利益衡量的界碑，本文主要内容关键词为：界碑论文,利益论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2006)05-066-15
我们必须知道在哪里怀疑，在哪里肯定，在哪里顺从。
——B·帕斯卡尔
自从利益衡量理论介绍到我国以来，该理论在我国的审判实践中获得了广泛的应用。的确，该理论深刻地揭示了权利的核心在于利益，法律保护的本质在于保护更应当保护的利益。这样，对于社会上出现的那些法律漏洞或疑难问题，“利益衡量”方法成为目前一个流行的解决之道。①但是，这种流行似乎造成了“利益衡量”的滥用，应当如何妥当地进行“利益衡量”，还有许多问题值得探讨，利益衡量的界碑问题就是其中之一。
一、利益衡量的必要性与滥用的可能性
（一）利益衡量的必要性
随着我国社会经济的不断发展，出现了许多新的法律问题。在目前，“法律并非完美无缺，法律常常会出现漏洞”已成为法学界的常识。这样，由于这些问题往往不能从现有的法律规定中找到现成的或者妥当的答案，从而成为法律上的疑难问题。
这主要是有以下原因造成的：(1)从法律规范本身看，法律不可能通过法律用语的规范严格而达到准确的表达。这是因为，法律的存在必须借助于语言这一形式载体，但是语言的含义有时并不清晰，同样，法律文本的含义常常有语义不清的情况。其实，语言的意义是人赋予的，语义会发生流变，不但同一语词在一个历史时期中被普遍认可的意义在另一个时期会发生变化甚至消失（即“历时性流变”），而且，即使在同一社会中的不同语言共同体也对同一语词产生不同的理解（即：“共时性流变”）[1]。可见，语言本身所具有“开放性”的特点，决定了法律用语也可能出现歧义和模糊。(2)从立法的角度而言，一方面，现代社会复杂多样，其所涉及的法律规范门类众多，致使在法律适用中经常遇到如何识别法律依据、解决法律规范冲突等各种疑难问题；另一方面，现代生活的急剧变化使得立法往往表现出“应急性”趋势。随着我国加入世贸组织，这种法律上的应急现象尤其明显。这两方面的立法政策价值取向，导致当前的大批量立法已经没有了传统立法的从容不迫[2]（P.导言部分2）。其结果是，既对相关概念用语缺少充分法理分析，也对相关法律规范缺少协调，加剧了法律自身的不确定性或者说开放性。(3)从法律适用的性质看，法律是普遍一般的规范，把法律适用于社会现实生活必然涉及对法律的解释[1]（P.导言部分1）。在法律适用的过程中，法律适用者在适用法律时不可避免地带有自己的成见。这种主观意图有时还会冠冕堂皇地出现，影响法律的确定性。
说到底，法律是一种阐释性的概念[3](P.364)。在裁判案件中解释法律规范，是人民法院适用法律的重要组成部分。②在每个法律制度中，都有宽泛的和重要的领域留待法院或其他官员去行使自由裁量权，以使最初含糊的标准变得明确，解决法律的不确定性，或者扩展或者限定由有效判例粗略传达的规则[4](P.135)。有人认为，法官于用法之际，应自命为立法者之“思想助手”，不仅应尊重法条之文字，亦应兼顾立法者之意旨。对立法者疏未虑及之处，应运用其智慧，自动审察各种利益，加以衡量[5](P.175)。更有人认为，任何法律不经解释不能适用。法官在进行法律解释时，不可能不进行利益衡量[6]。
面对这些法律上的难题，“利益衡量”是一种妥当的解决问题的方法。它作为法学思考方法，20世纪60年代在日本兴起后，成为主导的司法裁判方法[7](P.368-393)。20世纪90年代，我国民法学者梁慧星教授把它介绍进来，很快成为一种流行的方法。利益衡量论认为，法院进行法的解释时，不可能不进行利益衡量，强调民法解释取决于利益衡量的思考方法，即关于某问题如果有A、B两种解释的情形，解释者究竟选择哪一种解释，只能依据利益衡量决定，并在作出选择时对既存法规及所谓法律构成不应考虑。它是以价值相对主义为基础，注重甲、乙双方具体利益的比较[8](P.316)。利益衡量的实质是一种法院判案的思考方法。这种思考方法和概念法学的思考方法是不同的。概念法学的思考方法是依据形式的三段论方法进行判断，即以法律规定作为大前提，以具体的事实作为小前提，然后依三段论法引出机械的、形式的结论。根据利益衡量方法，法院的最后判决依据的不是法律条文，而是利益衡量初步结论加找到的经过解释的法律条文。可见，这种思考方法和概念法学的思考方法正好相反。这有利于改变概念法学僵化的思考模式，从技术的侧面提供了价值判断的方法论，使日本民法解释学前进了一大步。
应该说，利益衡量的思考方法与重视社会效果的法社会学思考方法是一致的，它有利于解决我国当前社会经济中出现的诸多法律难题。利益衡量作为一种有效的思考问题和解决问题的方法在我国的出现与存在是必然的，也是合理的。
（二）利益衡量滥用及其原因
对于社会发展中出现的不能从现行法中找到答案的大量纠纷，需要法官发挥其主观能动性来解决各种纠纷。其中，利益衡量方法是较好的选择。但是，任何方法都不会是完美无缺的，利益衡量的思考方法也同样存在被滥用的危险。
例如，有这样一个案例：甲因城市改造需要，其房屋被拆迁，从乙房产公司购买了一套安置房屋。房屋交付以后，甲发现该套房屋其中的一间房四周都没有门，没有办法进出该房。这样，甲起诉乙房产公司要求为其开一扇门，并赔偿损失。但是，法院经过审理后认为，甲、乙双方签订的合同中，并没有约定乙一定要在讼争的房间开一扇门，因此，乙并没有违反合同的义务，甲主张的理由不成立，判决驳回甲的诉讼请求[9]。显然，这一判决是不合理的。在该案中，房屋买卖合同没有对该房屋中的其中一些房间是否应当具有房门作出约定。当然，我国的民法通则与合同法都没有对这种具体的情况作出规定，也不可能针对这一具体情况作出规定。那么，原告的诉讼请求是否合理呢？甲的权利是否应当获得保护呢？其实，这涉及双方当事人的利益，法官的判案是一个利益衡量的过程。其过程是：如果为甲开一扇门，就是维护了甲的利益。但是，这给房产公司增加了额外负担，也就是赋予了义务。根据双方当事人的合同，两者并没有对此作出约定。那么，根据我国民法通则和合同法的规定，合同双方当事人应当严格履行合同约定的义务。所以，该房产公司就没有义务为甲开一扇门，也不应当承担赔偿责任。其实，就房屋买卖合同而言，房屋应当有门才可以自由进出的，这是人人共知的基本常识，根本无须在合同中约定。其根本的错误在于：在进行利益衡量时，忽视特定种类合同的特定目的，机械地适用法律，没有正确把握好法律的精神。
那么，为什么会出现利益衡量的滥用呢？这既与法官对该方法的使用有关，也与该方法本身所具有的缺点相关。当法律缺少规定，不能从现存的法律条文中找到答案时，似乎最为流行的途径是，通过抽象的概念和一般性条款来解决问题。通常情形是，通过所谓的解释方法将各种因素纳入某些概念或者规则中，据此来回答某个特定问题的权利界限。这是因为，这些概念或者条款越是抽象、越是原则，其涵盖力、可解释力就越大，便越是有利于将各种想要的东西先塞进去再拿出来使用。利益衡量在某些方面也与此契合。它是一种主观性较强的方法，可以把法官对法律的态度与观念加进去。这样，利益衡量的方法最为流行。其次，法官在使用该方法时缺少节制，对节制的必要性认识不足。其实，在利益衡量理论提出之时，日本学者加藤一郎就指出，利益衡量应当注意节制的必要性。但是，在我们适用法律时，却忽略了这一点。其三，忽视了利益衡量本身的应用也存在一定的方法，而且该衡量方法还存在一定的边界，也就是说，利益衡量是应当在一定的时空范围内进行的。
二、利益衡量滥用的主要样态
（一）类型Ⅰ：因缺少对利益结构的整体衡量而导致的滥用
对于一个需要进行利益衡量的案件来说，根据利益的类型，可以把所涉及到的利益分为当事人的具体利益、群体利益、制度利益与社会公共利益。当事人的具体利益是案件双方当事人之间的各种利益。群体利益则是类似案件中对类似原告或类似被告作相似判决所生的利益。制度利益是指一项法律制度所固有的根本性利益。而社会公共利益的主体是公众（即公共社会），它具有整体性和普遍性两大特点。值得注意的是，当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益形成一个有机的层次结构，其中制度利益处于中心地位。在利益衡量时，要克服恣意，保证案件的妥当性，必须遵循利益的层次结构的规律。这种层次结构要求法官在判案过程中遵循这样的一种思维过程：以当事人的具体利益为起点，在社会公共利益的基础上，联系群体利益和制度利益，特别是对制度利益进行综合衡量后，从而得出妥当的结论，即对当事人的利益是否需要加以保护[10]。
在具体的案件中，由于民事主体双方地位平等，极易陷入当事人双方的具体利益的细微衡量之中，在利益取舍上产生“保护谁的利益可以或不保护谁也可以”的境地。所以，应当结合制度利益等其他利益进行衡量，否则会造成利益衡量的不妥当。例如，日本的“姘居妻”案就是典型一例。在该案中，学者加藤一郎认为，在交通事故的场合，处于重婚关系的“姘居妻”（即二号妻）与正妻（原配）有一样的慰谢金请求权，因为她与正妻一样，对丈夫（情夫）的死有同样的悲伤、痛苦[11]。我认为，在本案中，如果保护姘居妻，不但正妻或（和）司机的利益不能得到保护，而且，具有最根本意义的社会公共利益和制度利益也受到了根本性的损害。这是因为法律不容忍重婚。在这里，加藤一郎先生忽视了社会公共利益和制度利益等利益的衡量是导致利益衡量失误的原因所在[10]。又如，在我国新的医疗事故处理条例通过之前的大量的医疗纠纷中，由于医院的不负责任或者不当行为，给患者造成了很大的经济损失与精神伤害，但是法院只是机械地适用落后的法律条文，不对这类案件所涉及的制度利益、社会公共利益进行衡量，致使原告不能获得赔偿。这种利益衡量的结果是不能妥当地适用法律，还扭曲了法律的正当价值和人们对法律的期待。③应该说，这是一种利益衡量的滥用。
可见，法院在利益衡量的过程中，如果对利益的层次结构认识不当，只对当事人的利益进行简单的衡量，特别典型的是只对当事人之间的利益进行衡量而不考虑制度利益和社会公共利益等利益，那么就会造成利益衡量滥用或者不当[10]。总之，法官在应当予以衡量的场合却未予衡量或者未充分地予以衡量的，是一种显失正义的行为。④
（二）类型Ⅱ：因超越利益衡量的边界而导致的滥用
但是，有些案件则与以上类型的滥用并不相同。例如，“五月花案”就是一个典型案例[12](P.61-63)。该案的事实是：1999年10月，原告李萍、龚念夫妇带着8岁的儿子龚硕皓，与朋友到被告五月花公司下属的餐厅就餐，其座位靠近“福特”包房。就餐中间，“福特”包房内突然发生爆炸，导致木板隔墙被炸塌而伤及原告一家。造成儿子龚硕皓抢救无效死亡，李萍二级残疾。五月花餐厅的这次爆炸，发生在餐厅服务员为顾客开启“五粮液酒”盒盖时，该服务员也当场炸死。伪装成酒盒的爆炸物是当时在“福特”包房内就餐的一名医生收受的礼物，已经在家中放置了一段时间。现在，制造爆炸物并把它伪装成酒盒送给医生的黎时康已被抓获，但其对爆炸危害后果没有能力赔偿。原告诉到珠海市中级人民法院，要求被告承担全部损害赔偿责任。该法院认为被告既不构成违约也不构成侵权，驳回原告的诉讼请求。原告不服，向广东省高级人民法院（以下称广东省高院）提起上诉。二审法院认为：虽然不能以违约或者侵权的法律事由判令五月花公司承担民事责任，但是基于利益衡量的思考，判决五月花公司给上诉人李萍、龚念补偿30万元。
那么，广东省高院是如何利益衡量的呢？其认为，虽然不能判定原告可以从违约责任和侵权责任中获得赔偿，但是，由于加害人没有经济赔偿能力，原告面临无法获得全额赔偿的局面。在此爆炸事件中，五月花公司与李萍、龚念一家受侵害事件并不是毫无关系。而且，李萍、龚念一家是生存权益受损，五月花公司受损的则主要是自己的经营利益。二者相比，李萍、龚念受到的损害比五月花公司更为深重。不考虑双方当事人之间的利益失衡，仅以李萍、龚念应向加害人主张赔偿为由，驳回李萍、龚念一家的诉讼请求，是不妥当的。根据李萍、龚念一家的经济状况，为平衡双方当事人的受损结果，酌情由五月花公司给李萍、龚念补偿一部分经济损失，是适当的。
但是，我认为广东省高院的利益衡量并不妥当，是对利益衡量的滥用，因为本案根本就不需要进行利益衡量。利益衡量往往是在法律出现漏洞时常用的思考方法。但在本案中，法律已经为当事人提供了违约救济和侵权救济两种途径。根据原告和五月花公司形成的消费与服务关系，五月花公司有义务保障李萍、龚念的人身安全。但此次爆炸是第三人的违法犯罪行为所致，与五月花公司本身的服务行为没有直接的因果关系。而且，在当时的环境下，五月花公司通过合理注意，无法预见此次爆炸，其已经尽到了保障顾客人身安全的义务。同样，五月花公司对李萍、龚念、龚硕皓的伤亡没有过错，不构成侵权。五月花公司与加害人之间也不存在任何法律上的利害关系，不能替代其承担法律责任。李萍、龚念应当向有过错的第三人请求赔偿，不能让同样是受害人的五月花公司代替加害人承担民事赔偿责任。可见，根据这两种责任的构成要件，排除了原告获得救济的可能。所以，本案的实质是：法律不是没有为当事人提供救济，而是原告不能获得救济。在此，法院不可以用利益衡量的方法加以弥补。
经过比较可以发现：对利益衡量的滥用，类型Ⅰ与类型Ⅱ是不同的。它们属于两种不同性质的利益衡量滥用方式，主要区别如下：(1)类型Ⅰ的滥用是在衡量的过程中产生的。相反，类型Ⅱ的滥用在进行利益衡量之前就已经产生，注定该利益衡量将是不妥当的。(2)就利益衡量滥用的实质而言，类型Ⅰ涉及的是“如何进行利益衡量的问题”。相反，类型Ⅱ涉及的是“是否可以进行利益衡量”的问题。(3)就利益衡量滥用的内容而言，类型Ⅰ涉及的是“应当对哪些利益进行衡量的问题”，其滥用是由于缺少或忽视了对某些利益的考量，还有的是对某些利益进行了不适当的高估。相反，类型Ⅱ涉及的是“利益衡量应当在什么框架中进行”的问题。这是一个前置性问题。换言之，该问题应当在进行利益衡量之前加以妥当处理的，但是由于没有加以处理而造成滥用，得出了错误的判决。
当然，对于这两种形式的利益衡量的滥用，其解决途径是不同的。就类型Ⅰ的滥用，只要放在妥当的利益层次结构中进行利益衡量就可以避免[10]。但是，对于类型Ⅱ滥用而言，是利益衡量的前置性问题，涉及利益衡量的界碑问题，那么如何避免其滥用呢？
三、利益衡量的界碑与法律制度的选择
法律存在空缺结构。这意味着的确存在着这样的行为领域，在那里，很多东西需留待法院或官员去发展，他们根据具体情况在互相竞争的、从一个案件到另一个案件分量不等的利益之间作出平衡[4](P.134)。但是，对于第二种类型的利益衡量滥用，与法律制度的选择密切相关。具体地：
（一）利益衡量的基础：权利存在于法律制度中
众所周知，利益是法律权利的核心，当事人的利益要获得法律上的保护，往往是通过权利的这种形式来实现的。但是，权利是法律制度中的权利，其与法律制度密切相关。而利益衡量是有关当事人的权利保护问题，自然也与法律制度存在密切的关系。
法律制度并不是由各个具体的法律规范简单相加而形成的“数学上”的总和，而是一个内容连贯的规则体系。实际上，法律制度是由两部分组成的：其一是指导该制度运作的基本原则，体现着该制度的基本价值判断。其二是法律制度的具体构成要件。例如，在侵权制度中，构成侵权责任需要满足：存在损害事实、行为的违法、行为人存在过错，以及行为与损害事实之间存在因果关系。这些构成要件是法律制度运作的重要且相对稳定的变量。所以，我们需要发现这些主要变量之间的具有恒定性的内在关系，以及在特定环境下的人的行为方式以及在不同条件下的变异。法院在判案时应当思考：适用该制度需要什么条件？可否满足这些条件？从而决定该方案是否可行。
当事人的权利存在于某一具体的法律制度中的，也只能存在于该法律制度中。进一步而言，当事人的权利受法律制度的影响，这是因为其权利必须与法律制度的总体制度架构相协调。事实上，不同的法律制度目的和宗旨，都会影响民事主体的权利内容与权利范围的设计。同样，不同的法律制度的具体构成要件造成当事人的权利义务、法律责任都不相同。例如，在物权法中，有一基本的原则是“物权法定主义”。据此，不是依据物权法或者其他法律规定的物权种类而设定的物权，不认可其为物权；不是依据该法规定的物权内容而设定的物权，无物权的效力。但是，物权的设定虽然无效，但该行为符合其他法律行为的生效条件的，则许可其产生相应的法律后果。也就是说，物权的设定虽然欠缺某些条件，依法不能认可当事人的行为发生物权的效果，但是当事人的设定物权的原因行为可能发生债权法的后果的情形。例如，设定不动产物权，依物权公示原则应当登记，当事人却未登记的情形。此时，虽然不能认为物权已经设定，但是不能因此而消灭当事人因其原因行为而产生的权利。可见，法律制度中的每一项规范都有其特别的含义，所以我们不仅仅要正确理解各个用语或者句子的意义，同时还必须正确理解某项规则的意义与各项规则之间的关系。也就是说，我们适用的不仅仅是某一个别的法律文句，而是整个法律规则。
由于利益衡量的最终结果直接涉及当事人的权利或者利益是否能够获得法律上的保护，但是权利是制度中的权利，某一法律制度所负载的法律价值和理念都会或多或少地反映到权利的生成与展开，权利的制度属性对其生存状态产生着深刻的影响。所以，对当事人之间的利益进行衡量就应当在特定的法律制度中进行，也只有在这种特定的制度背景中对各种不同的利益进行衡量，才能获得妥当的裁判。
（二）利益衡量的界碑与法律制度的选择
由于不同的法律制度对当事人的权利义务的规定是不同的，对当事人的责任分担的规定也是不同的。对于疑难案件而言，由于案件事实并不典型，法律规定并不明确，这种模糊性的存在导致法官在选择法律制度时可能存在多种制度可供选择。这意味着，在适用法律时，我们需要发现当事人行为与法律制度之间存在真正的“法律上”的关联性，而不是“事实上”的关联性。同样，对当事人之间的利益进行衡量也应当选择妥当的法律制度中进行。否则，就会发生错误。
德国的“特里尔葡萄酒拍卖(Trierer Weinversteigerung)”案就是一个典型的例子。⑤该案的事实是：在特里尔举行的葡萄酒拍卖会上，有人举起手向一个朋友致意，而根据当地的习惯，举手意味着发出一个更高的报价。根据拍卖规则，只要举手就表示要买，就是要约，拍卖师用锤一拍就是承诺，这个合同就成立了。但是，举手人说其只是向朋友打招呼。现两者发生争议，起诉到法院。法院该如何判决？在当时是一个十分疑难的问题。
该案在德国有两种不同的观点。第一种是德国最高法院的判决所代表的观点，其采取的是雷曼教授的意见。该观点认为，行为人在不具备表示意识的情况下发出的意思表示无效。此说的理由是：根据德国民法典第118条，⑥即使表意人认识到其表示的法律意义，而只是期待受领人会意识到自己表示的不严肃性，意思表示无效。行为人在不知道其发出的东西具有法律意义的情况下所发出的意思表示，那就更应当无效了[13](P.454-455)。这其实是一种当然解释的方法。第二种是日益占据主导地位的观点。其认为，在欠缺表示意识的情形，从事表示行为的行为人，对其表示是否就发生法律效力还没有形成自己的意思。因此，与第118条的情形不同，赋予行为人事后就此形成自己意思的可能性是存在的。实现这种可能性的法律技术上的手段，是认为表意人享有撤销权[13](P.455)。
但是，我认为这两种意见都不妥当。这是因为：(1)在合同法领域，虽然许多情况下，意思表示是向特定的受领人发出的，但是也有一些意思表示并不是向特定人发出，而是向不特定的多数人发出的，如悬赏广告。此外，还存在一种意思表示与这两者都不相同，如拍卖场所的意思表示。其最大的特殊性在于：意思表示是在不同的当事人之间竞争过程中产生的，并且具有瞬间性和即时性。也就是说，该意思表示不但会影响受领人，而且会影响其他竞争参与人，其表示行为是不可逆转的。当然，对于这几种不同场合的意思表示，应当针对各自的特殊性采取不同的解释方法。(2)从立法上看，我们的合同法或者民法典，都是“以特定的受领人的意思表示方式为原形并以向不特定人发出的意思表示为例外”来设计法律制度的，根本就没有考虑第三种情形的存在。所以，本案的解释不能根据前两种意思表示的解释方法进行，而应当根据拍卖行为的特殊规则进行解释。(3)就本案而言，在这个拍卖场所以举手方式进行报价是一种商业惯例，并已转化为拍卖规则。对于每一个人进入该场所并就坐的人，都应当知道其举手这一行为所具有的特殊意义。当然，对于早已经在该场所就坐的“举手人”更是如此，因为即使其最初不知道举手的法律意义，也应当在观摩其他人的行为中获得该意义。(4)相反，如果举手人可以随意地否定自己的行为，那么葡萄酒根本就无法拍卖。所以，应该认为这个合同是有效的。
那么，为什么会产生这三种不同的解释结果呢？这是因为这三者选择了不同的解释框架——法律制度。第一种方法是在“意思表示无效”的框架中进行的，第二种方法是在“可撤销的意思表示”的框架中进行的，而第三种方法是在“拍卖规则的意思表示”的框架中进行的。其实，对于意思表示的解释，既要尊重表意人的真实意思，也应当考虑意思受领人的理解可能性。这是一项公认的准则[14](P.460)。但是，我认为，还应当强调法律行为的和谐性，⑦特别是存在众多的其他第三人时，对不可逆转的即时性行为更是如此。在本案中，就体现为拍卖规则对当事人行为的决定性影响力。如果允许举手人可以任意地撤销自己的行为，那么适用该规则的拍卖就无法进行，必然会对该种类型的拍卖行为产生毁灭性打击。可见，在本案中，只有第三种方法结合了具体的案件事实，并选择了最为妥当的法律制度，尊重了本案的特殊性——拍卖规则。在此基础上，对当事人的利益进行衡量，认为相对于举手人而言，更应当保护卖方的利益。所以，第三种观点最为合理。
可见，由于权利存在于某一具体的法律制度中，其存在生态受到法律制度的深刻影响。与之相对应，一种解释“利益（形式上是权利）是否应当获得保护”的方法只有与法律制度的特殊性结合起来才可能妥当。
（三）小结
根据以上的分析，我们在运用利益衡量的方法裁判案件时，应当注意：利益衡量需要选择妥当的法律制度。由于法律制度是一个完整的体系，不但有其特定的立法目的和宗旨，也有其具体的构成要件，所以需要对该制度作体系化思考。其必然的逻辑推论是：对案件当事人所涉及的利益也应当作体系化衡量，并且利益衡量的结果应当与整个法律制度相协调。
四、利益衡量的具体界碑
应该说，在进行利益衡量时需要思考该判决对法律制度的影响。法律规则其实是对大量的习惯、对合乎情理的人或者普通人的规范的认可。如果因为利益衡量的滥用而使法律给人们的生活带来太多的困惑与不安，那么，它不但与人们的最初期待相违背，也不能获得人们对它的普遍尊重，也会失去其应有的功能，也会使法律制度不堪重负。对于第二种类型的利益衡量滥用的防止，结合实践经验，可以提出以下具体界碑：
（一）“法外空间”不应进行利益衡量
法律规范我们的现实生活，但并不是一切生活现象都受法律的规范。由于法律的功能在于维持人际的关系，所以非人际的关系就不是它的规范对象。所谓的非人际关系，往往是指一个人的好恶、生活习惯、信仰、感情、思想和意见等。这些情事，只要它不被外化行动影响别人的法益，那么就没有必要运用法律来管理它们，事实上法律也不可能管理这些现象。另外，有些生活事实虽然已涉及到人际关系，但是这些事项被认为不适宜用法律，而适宜用其他的生活规范来约束。例如，人与人之间如何打招呼、谈天、约会等如何进行、友谊关系等。以上所述的法律管不着、或者不需要用法律、或者不适宜用法律来规范的事项构成一个所谓的“法外空间”[15](P.435-436)。
由于这些项目本来就无需法律作出规范，所以法律对这些事项没有规定就没有违反立法的计划性，也就不构成法律漏洞[16](P.281-282)。此时，既然法律对此都不作出规范，就没有必要运用利益衡量的方法进行法律解释。
但是，在我们的生活中不乏法律侵入“法外空间”的事例。例如，有这样一个案件：一位参加高考的学生在平时的考试中，成绩优秀，在多次高考模拟考试中也都是名列全校前茅，大家普遍认为该生能考上重点大学。在填报高考志愿时，班主任根据其平时的表现与学习情况，建议其填报某重点大学。该考生听从了老师的建议。但是，在正式的大学入学考试中却发挥失常，并没有如愿进入该高校。而且，由于志愿填报不当，竟然连一般大学都没有考上。这样，该考生不得不进入复习班准备参加第二年高考。这给他增加了新的经济负担，也给他增加了精神压力，因为他还要冒第二年是否一定能考上的风险。为此，该考生起诉其班主任，要求其赔偿经济损失和精神损失。由于法律没有明文对此作出规定，成为疑难案件。法院认为，老师的指导行为与考生未被录取之间存在紧密的关系。由于教师的不当指导，导致该考生没有被录取，给考生造成了重大的损失。如果不给予考生一定的赔偿，显然难以弥补其损失。经过利益衡量后认为，相对于老师的利益而言，考生的利益更应当获得保护。于是，该法院判决班主任承担赔偿责任。我认为，该判决是存在问题的。这是因为，老师的建议仅仅是建议，不同于法律上的命令。它没有强制力，可以强制该考生必须这么做。考生根据老师的建议，填报了志愿，其决策还是考生自己作出的。其实，这就是“法外空间”，法律不宜对此作出规范，自然也不存在利益衡量的空间。
但是，近几年来，我们的法官似乎相信，法律是万能的，能够解决生活中的不公平事件，对于世间的纷争能够在法律的框架内找到答案。⑧所以，不管法律有没有可能真正成为解决问题的途径，都往这条路上走。
其实，我们在适用法律时需要认识到法律调整社会关系的疆界，只有能纳入法律调整范围的事项才能进行法律上的处理。例如，法律对朋友关系进行调整会造成不当的后果：它不但影响朋友关系的正常发展，还会使法律承担不能承受之重。同样，法律对于责任的追究不但应当在适当的地方开始，更应当在适当的地方终止。作为执法者的法官，更要认识到法律的局限性，不要无限放大法律的适用空间。法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界[17](P.354)。
（二）应在妥当的法律制度中进行利益衡量
对于利益衡量而言，选择妥当的法律制度作为思考问题的背景是十分关键的。这是权利的制度属性所决定的，它负载着法律制度特定的立法目的和宗旨，也有其具体的构成要件。其必然的逻辑推论是：对案件当事人所涉及的利益也应当作体系化思考，把当事人的利益放到某一具体的法律制度中进行衡量，并且利益衡量的结果应当与整个法律制度相协调。法律规则其实是对大量的习惯、对合乎情理的人或者普通人的规范的认可。所以，在利益衡量时，应当考虑该案件对普通社会观念的影响，如果某一判决给人们的生活带来太多的困惑与疑虑，那么，它将不能获得人们的普遍尊重。
在此，可以举我国发生的一个案件——杨媛选美案⑨为例进行分析。该案的具体案情是：2004年5月，天九伟业公司和其它单位共同举办“第33届环球洲际小姐北京大赛”。比赛组委会所公布的报名参赛条件中未限制经过整形的选手参赛。杨媛于同年2月做了面部整形手术，手术后，杨媛多次为给其做整形手术的北京双华医院进行广告宣传。同年5月13日，杨媛报名参赛，比赛组委会与其签订了《参赛选手公约》。公约约定：参赛选手在参赛期间不得参加国内外有关时装表演、广告、摄影、影视等活动，否则组委会有权取消其参赛资格。在决赛前，天九伟业公司于5月21日书面通知杨媛，称“鉴于有关证据表明，您是人造美女，故组委会决定取消您参加总决赛的资格”。此后，一些新闻媒体对天九伟业公司取消杨媛参赛资格一事进行了报道。5月26日，天九伟业公司再次书面通知杨媛，决定恢复其参加此次大赛的资格。杨媛收到通知后，向天九伟业公司表示拒绝继续参赛，并将书面通知撕毁。此后，杨媛以其人格权受到侵害为由提起诉讼，要求天九伟业公司向她公开道歉，并支付她精神损害赔偿金5万元。北京市东城区法院驳回了她的诉讼请求。⑩应该说，该法院判决是妥当的。
但是，该案的核心问题却是“原告是否具有参加选美比赛的资格”。这是因为，她要捍卫的权利，表面上是名誉权；但实际上，她所期待的结果归根结底还是“人造美女”的选美参赛权得到司法上的认可。(11)由于原告并未就此问题提起诉讼，法院对此没有作出处理。(12)现假设杨媛对此提出了诉讼，法院应当如何处理呢？由于我国还没有可供遵循的法律规则，对此有两种不同的看法。有人认为，“人造美女”与所谓的自然美女没有什么区别，按照平等的原则，可以享有参赛资格，否则是对杨媛的歧视。相反的意见则认为不能参赛。(13)
其实，该争议是在两种不同的分析问题的制度背景中产生的。前者是以抽象的“平等”原则下来分析问题的；后者是在“具体的选美规则”中来分析问题的。那么，哪一种意见更合理呢？可以分解为以下几点：
1、什么是“人造美女”？虽然在我们的日常生活中，都存在一定的装饰。例如，进行牙齿修补、祛除瘢痕或割双眼皮手术之类。但是，这都是小修小补，只是对人的一种化妆。按照一般人的理解，化妆不包括在自己身上进行大规模地结构性地整形。如果一个人的美貌是经过大规模地结构性地整形而形成的，那么她就是“人造美女”。
2、“人造美女”是不是美女，是否可以参加选美比赛？如果单纯从人的容貌的角度而言，“人造美女”当然属于美女。但是，需要特别指出的是：该纠纷发生的具体场所是选美。所以，法律需要探究的是，在一个具有正常的理智与情感的人看来，在选美这种具体的活动中，所谓的“美”是指什么？普通人所理解的“美”中是否包括人造之美？或者说，选美所选出来的美女，是否可以是“人造美女”？
通常的选美规则是：选美是以“自然人”为群体进行的一种比赛，并不适合人造美女。如果有人造美女参加，那么该比赛的性质已不再是选美，而成为一种美容技术的比赛。显然，这两种比赛并不相同，各自有自己的宗旨和规则。这就象在我们的生活中，既有模特比赛，又有服装设计比赛。当然，假如本次大赛的内容是整容医疗技术，为杨媛施行手术的医院自可参赛，杨媛无疑也可以作为作品参赛。但正因为大赛的目的是选美不是选医生，杨媛的参赛对于其他浑然天成的女孩子来说，就是不公平的事。一般意义上的选美是可以排斥这类经过大规模的、结构性改造的“人造美女”的。(14)国外的选美活动奉行的是这一原则，(15)国内一般人也是这样认识的。所以，面对选美这种特定的活动，针对原告的具体人造之程度，诉诸普通人的正常的理智和判断力，应该可以在法律层面上做出判断：原告没有资格参加选美活动。所以，考虑到社会的公序良俗，组委会取消杨媛的参赛资格无可厚非。(16)
3、取消“人造美女”的资格，是否构成对她的歧视？在选美活动中，“人造美女”不能参加比赛，组织者取消其参赛，并不是一种歧视的行为。相反，对于天九伟业公司来说，其有责任保证比赛公平、有序的进行。由于组委会在公布的报名参赛条件中，对“人造美女”是否可以参赛作出明确的规定，致使做了整形手术后的杨媛报名参加了比赛。在比赛中，被告发现杨媛做过整形手术，认为其与未整形选手同台比赛有失公平，决定取消原告继续参赛资格。这是对比赛秩序的维护，并没有什么不妥。
如果有人一定要从平等的角度认可原告的参赛资格，这是不妥当的。取消“人造美女”的资格似乎损害了她的利益，但是，本案的争议是发生在“选美”这一特殊的制度背景中的。从一般的选美规则看，其容纳不下“人造美女”的参加。如果允许“人造美女”参加，则是对比赛规则与比赛秩序的极大破坏。所以，对原被告双方的利益衡量后得出的结论是，更应当保护被告的利益。总之，我们进行利益衡量时，必须从法律制度的背景中展开，否则会不得要旨，陷入不能自拔的境地。
（三）应在同一法律关系中进行利益衡量
选择妥当的法律制度是利益衡量取得成功的关键。但是，由于法律制度往往是由具体的法律关系构成的，法律关系是法律制度的基本骨架。这是因为，法律关系是经过立法者选择的应当由法律加以调整的社会关系。在这种选择过程中，体现和渗透着立法者的意志，通过立法技术把法律事实、价值与逻辑有机地结合起来[18](P.4)。法律的这种有机属性生动而具体地体现在法律关系中。在通常情况下，对于当事人的权利义务而言，往往可以把法律制度作简单化处理，可以直接从当事人的法律关系中探寻他们的权利义务关系。所以，德国学者梅迪库斯先生认为，法律关系是私法的工具[19](P.50)。这相当于数学上的简化“公约数”，通过简化公约数的方式把复杂的算式转化成简单的算式。对民事法律关系而言，它是因为民法的调整而形成的权利义务关系[20](P.80)[21](P.7)[22](P.74)。在一个具体的民事法律关系中，具有明确的主体、客体和权利义务等内容，而且这三者之间存在着一一对应关系。也就是说，一个法律关系中的主体对应着同一法律关系的客体，也对应着同一法律关系的权利义务等内容。一个法律关系中的权利义务等内容不能跨跃该法律关系在另一法律关系中存在。所以，利益衡量应当是在具有法律关系的当事人之间进行。相反，如果把两种或者两种以上的不同法律关系纠缠在一起，就会使不同当事人之间的权利义务关系错位，最终使利益衡量失当。
但是，在利益衡量的实践中，存在着“一个法律关系中的权利义务等内容跨跃该法律关系在另一法律关系中存在”的现象。显然，这是一种利益衡量的滥用。这方面的例子是：
乙是公司甲的合同债权人，由于其债权不能获得清偿向法院起诉。法院判决乙胜诉，乙申请了对甲的强制执行。但是由于公司甲经营不善，陷入困境，无财产可供执行以清偿其债务。在执行中，乙发现：A、B、C、D是甲公司的出资人，但是，A的出资并不到位。据此，乙申请对出资人A、B、C和D进行强制执行。法院认为，A、B、C和D的行为造成了出资不实。而注册资本是公司对债权人的一般担保，出资不实的行为损害了债权人的利益，裁定核准了乙的申请。那么，法院的裁定是否妥当呢？
该案的实质是“执行力的扩张”问题。(17)所谓执行力扩张，就是认可将对某人的债权的确定判决或者其他债务名义转用于对他人实施强制执行[23](P.62)。就本案而言，《最高法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条有明确的规定，被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行者承担责任。也就是说，认可执行力向作为原债务人的注册资金不实或抽逃注册资金的投资者扩张。
但是，本案适用执行力扩张是存在问题的。一般地，在一个具体的案件中，执行依据所确定的债务人就是执行力所指向的主体，法院不得随意向该案当事人之外的其他第三人强制执行。执行力扩张的是绝对效力，执行依据对当事人具有的约束力完全及于扩张范围内的非当事人，执行力扩张范围内的非当事人承担与当事人相同的义务，且不得以自己不是执行依据确定的债务人或者自己与案件没有关系等为由进行抗辩[24](P.12)。执行力扩张的实质是为了保护执行申请人的利益而剥夺了非本案当事人的诉讼法上的权利，使非本案当事人处于被动的“绝地”。所以，执行力扩张的范围是受严格限制的，其一般有三类人，即：当事人的继受人、为当事人或其继受人利益占有请求之标的物的人和诉讼担当时的他人。
显然，本案中的A、B、C和D是公司出资人，并不属于执行力扩张的主体范围。其实，在本案中存在的法律关系是：原告与被告公司甲之间存在合同法律关系；公司甲与A、B、C、D之间存在出资关系。除此之外，并不存在其他法律关系，原告与A、B、C、D之间也不存在任何法律关系。但是，法院却裁定可以直接向A、B、C和D申请强制执行。显然，法院忽视了这两个法律关系的不同性质。这使本属两个不同法律中的民事主体之间发生了串位，也使两个法律关系中的权利义务发生了交叉与错位。这从根本上破坏了法律关系的结构上的稳定性，也破坏了其构成要素之间的一一对应关系，最终造成了利益衡量的失当。
（四）妥当的文义存在于法律制度中
在适用法律的过程中，经常会遇到法律用语的不确定性。对此，英国的哈特认为，任何语言包括法律语言都不是精确的表意工具，都有一个“空缺结构(Open Texture)”：每一个字、词组和命题在其“核心范围”内具有明确无疑的意思，但随着由核心向边缘的扩展，语言会变得越来越不确定，在一些“边缘地带”，语言则根本是不确定的[4](P.124-135)。美国的波斯纳认为，法律文本存在着“内部含糊”与“外部含糊”。内部含糊或者是由于有一种内在的矛盾，或者是由于某词或某短语具有多种含义而句子的语法和句法没有排除其含糊性；后者表现为尽管对不了解句子背景的普通英语说话者来说句子是清楚的，但对一个确实知道背景的人来说这个句子却不清楚、歪曲、或者含义不同于普通英语说话者所理解的含义[25](P.335)。在这种情况下，适用利益衡量的方法寻求妥当的判决时，应当把该法律用语放到法律制度中，以探求妥切的词义。
这方面的典型事例是“传呼机砸人案”。(18)1999年8月某日凌晨，吕慧芳和朋友在老乡家聚会后坐深圳市中南小汽车公司的出租车回家。但是，不幸的是，她被一个从车外飞进的传呼机砸伤了左眼。从此，她的左眼失去了光明。吕慧芳认为自己是坐在出租车上受伤的，司机和出租车公司都应当对此承担一定的责任。这样，从该年12月起，她先后向有关部门投诉，但多次调解均未能成功。于是，吕慧芳向深圳市福田区法院起诉了该出租车公司，要求赔偿医疗费及损失30万元。2000年7月，法院对该案作出判决，认为原告与被告之间的出租汽车客运合同成立，被告负有将原告安全运送到目的地的义务。但是双方当事人对原告损害结果的发生都没有过错，因而根据《民法通则》中规定的公平原则进行处理，由双方分担损失。其中原告自己承担40%，被告承担60%。法院同时认为，本案当事人之间的客运合同的成立与履行在《合同法》实施之前，不能适用该法。最后判决被告支付吕慧芳39000多元。
那么，该案的判决是否妥当呢？由于没有找到扔传呼机的人，无法要求真正的侵权人承担责任。法院就在当事人之间进行了利益衡量，要求被告承担60%的责任。我认为，这种利益衡量并不妥当。的确，本案似乎与承运人的安全义务有关。关于安全义务，《合同法》第290条规定：“承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点”。那么，什么是安全呢？这似乎是一个模糊概念。对于这些不确定的、内容尚需进一步填补的准则的适用，要求法官根据具体案情作出评价。此时，应当思考对判断本案具有重要意义的指导性观点。也就是说，应当结合旅客运输合同中的其他条款加以综合判断。合同法上与此相关的条款是第302条。该条规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。虽然从该条款可知，承运人对运输过程中旅客的人身伤亡承担的是无过错责任，但是这并意味着在任何情况下都要承担责任，相反存在着免责条款（如旅客自身健康原因的免责）。通过这种综合的分析，可以发现：作为法律上的规范意义安全义务是有一定的边界的。司机的安全义务应当与其对安全的可控制性相联系，主要有：在运输之前要使运输工具达到“适运性”的要求，在运输过程中做到谨慎驾驶。对本案的司机而言，第三人侵权与旅客自身健康的原因一样，也是无法控制的。所以，司机责任应当在司机的安全义务的边界之外。
在本案中，出租车司机的真正义务是什么？合同法第301条规定，承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。在本案中，根据合同法第60条第2款的规定，被告的主要义务是应当遵循诚实信用原则履行协助义务。所以，本案中的安全义务作为主合同的延伸履行关照义务，也就是把吕慧芳送到医院救治。显然，本案被告已经履行了该义务。所以，我认为被告不应当承担责任，也根本不存在适用公平责任的余地。当然，如果被告出于人道主义原则，自愿给予原告一定的补偿是可以的。
（五）选择妥当的法律规范作为衡量的依据
利益衡量应当附加妥当的法律理由，然而这并不是一件容易的事。有时，虽然法院的判决对当事人的结果是一样的，但是其所附加的理由并不能使人信服，出现了法律规范适用上的“张冠李戴”。
发生在德国的“父亲禁止儿子探望母亲坟墓”案件就是这方面的典型案例。一所城堡的所有人与他的儿子之间的关系很不好，他不允许他的儿子到城堡的花园来看望自己母亲的坟墓。他把这种拒绝作为基于所有人的拒绝权，其理由是，他有严重的心脏病，因此不能看到他的儿子出现在他的领域之内。德国帝国法院把禁止儿子对母亲的探望认定为是一种恶意行使权利，所有人这样行使自己的所有权是不被允许的，在为对儿子的禁止没有其他的目的，只是对儿子造成了伤害。(19)应该说，帝国法院判决允许儿子探望自己母亲的坟墓是妥当的。因为在我们的现实生活中，儿子对已经死亡的母亲仍然存在浓厚的感情，去探望母亲的坟墓是人之常情，也是整个社会的善良风俗所要求的。相反，如果不去探望则会被认为是无情无义，是不孝子孙。但是，该法院的理由很难理解[26](P.307)。这是因为，该判决是根据《德国民法典》第226条(20)作出的。但是，第226的适用需要满足“恶意行使权利”的条件[26](P.306)。显然，在本案中，父亲禁止自己的儿子探望母亲的坟墓是有自己的理由的，即：他有严重的心脏病，不能看到儿子。这个理由是“不可辩驳”的[26](P.307)。所以，正确的是，帝国法院不应当对这个案例适用《德国民法典》第226条，而应当适用违反善良风俗行使权利。完全不允许儿子探望自己母亲的坟墓的做法，毫无疑问地属于一种违反善良风俗的行为[26](P.307)。
这种法律适用上的“张冠李戴”的后果是，对当事人而言，直接影响其对该案判决的接受能力，影响法律对当事人的拘束力，也会引发当事人的上诉等诉讼上的不必要麻烦。对法律制度本身而言，直接影响法律的严肃性，也影响人们对法律的尊重与信仰，影响深埋于心底的法律感情。
（六）法律救济不能的案件不应进行利益衡量
法律救济作为法律制度的一环，是与法律制度的宗旨、具体构成要件等相联系的。有时受到各种具体的现实条件的限制，受害人的法律救济途径受到阻碍，不能满足法律救济的构成条件，此时法院应当驳回其诉讼请求。但是，法官基于对受害人悲惨遭遇的同情，不适当地进行利益衡量对当事人进行救济。例如，发生在重庆的“烟灰缸伤人”案(21)就是这方面的典型案件。
该案是这样的：2000年5月11日凌晨1时许，郝某正与他人在公路边上谈话时，被临路楼上坠落的烟灰缸砸中头部，当即倒地，被送至急救中心抢救。公安机关经过侦查现场，排除了有人故意伤害的可能性。郝某后被鉴定为智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残等。郝某将临路两幢楼的22户居民告上重庆某法院。法院于2002年6月判决，因难以确定该烟灰缸的所有人，除事发当晚无人居住的两户外，其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，根据过错推定原则，由当时有人居住的王某等20户住户分担该赔偿责任。最后判决，郝某的医药费、误工费、护理费、伤残补助费、生活补助费、鉴定费、精神抚慰金共计178233元，由王某等20户住户各赔偿8101.5元。判决后，王某等住户不服，提起上诉。二审法院认为，20户房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，虽然损害结果的发生不是该楼全部住户共同所致，但根据过错推定原则，事发时该两幢房屋的居住人都应当承担赔偿责任，故维持原判。
本案判决存在的主要争议是：(1)本案判决的基本理论依据是“共同危险行为”，该依据是否合理？其实，要构成共同危险行为，必须在客观上有共同存在的危险行为为前提。例如，有一群人在街道路口互相打闹嬉戏狂奔，结果不知是谁在狂奔中撞倒一名儿童致其受伤，在无法查明致伤人的情况下，这一伙狂奔者都应当承担责任。共同危险理论之所以成立，有一个重要的理由就是：他们的行为其实对于伤害结果，都是具有客观上的原因力的。而且，他们在主观上是都有过错的。但本案显然不属于这种情况，因为时值深夜，大家都在睡觉，烟灰缸必然是某一个窗户里的人扔出来的，不可能存在大家都向外扔烟灰缸的行为，所以，不能认为其他人的睡觉行为与他的扔烟灰缸的行为构成共同危险。此外，居住在建筑物里，是一个人生命需要的一部分，它并不带有任何特殊的危险。如果在自己的房屋的行为都是危险行为，那么这个世界将会成为一个人人自危充满恐怖的世界。所以，对本案持共同危险观点的学者，是对共同危险理论的误解误用。(2)本案能否适用“过错推定”？本案一审判决书引用了民法通则第126条(22)的规定，适用了过错推定原则。但是，本案中的烟灰缸在习惯上和功能上都不是悬挂物、搁置物，烟灰缸是放在室内使用的。当然，如果类推适用该条的规定在法理上也是合理可行的。但是，“过错推定”的适用前提是必须有明确的侵权行为人存在。只有具有明确的侵权行为人，才能确定责任归属。本案在没有明确所有人、管理人的情况下，株连无辜，以法官的简单的同情心代替了法律的规定，丧失了居中公正的审判立场。(3)是否可以适用“公平”进行判决？有人认为，受害人遭遇如此惨重的伤害，给他的生活带来很大的变故，造成了很大的经济压力，所以让其他人来为他分担一部分风险，有利于他摆脱困境，符合公平原则。但是，要让其他人为其所遭遇的不可预测的风险，应当是保险制度，或者其他的社会捐助等途径。所以，不能适用公平原则。
所以，本案的实质是：不是法律没有为当事人提供救济管道，而是原告不能获得救济。其实，本案只是一个普通的侵权案件。对于一个事实上受到伤害的人，如果他不能举证，在法律上仍然不得不承担不利的诉讼结果。这是法律的性质决定的。作为法官，不能搞“会哭的孩子有奶吃”，不能因为他受了伤，就不顾法律的规定给予同情，甚至不惜株连无辜。对于法律适用而言，本案的实质是法官创造了新的法律规则。我们并不反对在某些特殊的情况下创设新的法律，但是应当采取谨慎的态度，只有在法律存在漏洞时才能创设新的法律规则。也就是说，当且只有当法律对规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，换言之，对此保持“沉默”时，才有法律漏洞可言[16](P.281)。这是因为，法官应当受法律的约束，这是法治社会的一项基本原则。显然，创设新的法律规则是对这一原则的突破。所以，它需要有重大的确定的法律上的理由。显然，本案的理由是不存在的。在此，由于法律没有漏洞，并不需要用利益衡量的方法加以弥补，根本就不存在利益衡量的余地。
五、结论：利益衡量存在界碑
英国的丹宁勋爵曾说：“在这里给你们讲的故事是法律上的界碑。它们像标明着原则界线的石碑。它们像我们祖先用以辨明方向的灯塔。它们为后代确定了法律的进程。”[27]（P.前言）
法律作为解决纠纷的一种手段，只能在一定的时空领域内发生其调整社会关系的功能，而且有其自身的独特的运行轨迹。如果法律在不该介入的地方而强行介入，那么，法律的干预不但不会取得预期的成果，反而会对法律本身造成不应有的伤害。利益衡量作为法官判案的思考方法，也是在一定的时空中展开的。离开特定的时空背景，再好的方法也会变样。也就是说，利益衡量只能在法律的疆界内发挥其应有的作用，不能越出法律的边界。而且，利益衡量应当与妥当的法律制度相联系，必须选择在一个妥当的法律制度中进行衡量。否则，其结果可能是法官对法律的滥用，是以新的不公平来代替原有的不公平。
收稿日期：2006-07-01
注释：
①“利益衡量论”是我国梁慧星教授于20世纪90年代从日本介绍进来的。他在《民法解释学》（中国政法大学出版社，1995年）设专章对利益衡量理论进行介绍。他的《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》（载《法学研究》1995年第2期）一文是利益衡量论具体应用于案件的名家力作。此后，利益衡量论在我国的理论界和实务界都产生了很大的反响。在民商法实务界，较早作出回应的是喻敏，其基于自己担任基层法院法官的经验撰写了《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》（载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社，1996年），表达了其对利益衡量的理解与应用。利益衡量在司法实践中的应用也得到最高法院的认可，《最高人民法院公报》2002年第2期刊登了广东省高级法院的“五月花”案，在该案中详细论述了利益衡量的具体过程，以期对全国法院应用利益衡量判案作出指导。此外，重庆、天津、山东等不同级别法院的法官也相继发表了利用利益衡量判案的论文，例如《农村承包合同的司法变更与利益衡量》（载《人民司法》1998年第3期）、《论司法审判中的利益衡量》（载《理论与现代化》1999年第10期）、《利益衡量论》（载《山东大学学报（哲社版）》2003年第4期）等。目前，有大量关于利益衡量的论文，在民商法学理论界，主要有梁上上的《利益的层次结构与利益衡量的展开》（载《法学研究》2002年第1期），有的学者把该理论的适用范围扩展到了刑法、行政法、民事诉讼法、证据法等领域。
②最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知，2004年5月18日，法[2004]96号。
③对医疗事故案件的详细分析，请参见梁上上：《利益的层次结构与利益衡量的展开》，载《法学研究》，2002年第1期。当然，也有用利益衡量的思考方法，判决给予原告赔偿的成功案件。例如，著名的脑瘫双胞胎龚琦峰和龚琦凌的医疗事故赔偿案中，由于被告湖北省人民医院在护理双胞胎婴儿过程中的工作严重不负责任，致使二婴儿留下了严重的脑瘫后遗症。被告的行为给二原告及其父母造成了极大的经济损失和精神损失。最后，法院以经过利益衡量，判决给予两原告赔偿。参见雪源：《国内医疗赔偿第一案始末》，载《南方周末》2000年6月30日。
④在行政法领域，1969年前西德联邦行政法院在判决中率先提出“应予衡量原则”，将利益衡量的要求确定为法律的基本准则。判例称：“违反妥当的应予衡量者，是指未为各该（妥当的）利益衡量时，或依具体的状况予以考虑的利益，竟未并入衡量之中时，或当有关系的私益的意义被误解时，或者未对于有关系的公益之间的调整，竟未依照各个利益的客观重要性，以衡平的形式来进行时所产生。”1972年，前西德联邦行政法院通过四个判决，将“应予衡量”原则扩大到一般法院在进行法律解释时必须体现的准则。根据判例的精神，在出现利益相互冲突的情形下，法院的判决是否合法，必须以“是否欠缺对当时重要利益的衡量？是否为就当时的法以及事实状况来看，明明应该被采用，却没有在衡量之中并入考量的利益？是否依照当时的价值基准来看，私益的意义受到了误解；或者对当时重要的利益之间的调整时，依照各个利益的客观重要性来看，并不衡平”等要件作为判断标准。马纬中：《应予衡量原则之研究》，载城中模：《行政法之一般法律原则》（二），台北，三民书局，1997年，第514页。转引于胡玉鸿：《关于“利益衡量”的几个理论问题》，载《现代法学》2001年第4期。
⑤该案是德国民法上的一个著名案件，在许多教材中都有引用。但是，不同的教材对该案事实的描述则存在微小的差异。但不影响本文对此问题的分析。该案事实可以参见：［德］迪特尔？梅迪斯库：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社，2000年11月，第453-454页；［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社，2003年1月，第481页以下；梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社，2003年4月，第114页；此外，我国台湾学者王泽鉴、梅仲协的相关教材中均有论述。
⑥德国民法典第118条：非出于真意并且预期其非出于真意不致为另一方所误解而作出的意思表示无效。参见：《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社，1999年5月。
⑦1999年“台上字”第1671号判决称：“表意人所为表示行为之言语、文字或举动，如无特别情事，应以交易上应有之意义而为解释，如以与交易惯行不同之意义为解释时，限于对话人知其情事或可得而知，否则仍不能逸出交易惯行的意义。解释意思表示端在探求表意人为意思表示之目的性及法律行为之和谐性，解释契约尤须斟酌交易上之习惯及经济目的，依诚信原则而为之。关于法律行为之解释方法，就以当事人所欲达到之目的、习惯、任意法规及诚信原则为标准，合理解释之，其中应将目的列为最先，习惯次之，任意法规又次之，诚信原则始终介于其间以修正或补足之。”参见：台湾《民事裁判汇编》，第37集，第38页，转引于王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社，2001年7月，第409页。
⑧对于法律的功能，有两种不同的观点似乎始终存在。一种观点认为，法律是虚无的，不要期待法律在现实生活中能发挥多大的功能。另一种观点认为，法律是万能的。在我国，前一种观点在改革开放前曾经达到顶峰，而现在，特别是法学界，似乎是后一种观点更为流行。
⑨资料来源：常亮：《“人造美女”人格权之诉遭驳回》，载中国法院网，2004年7月20日发表，2005年2月17日访问。
⑩对于这个事件，杨媛有三个途径可供救济。其一，原告打平等参赛权的官司；其二，打合同官司；其三，打名誉权官司。从诉讼策略上看，打名誉权官司是一种最好的选择。对此，受理该案的北京市东城区法院认为，人格尊严是对个人价值做出评价、并能获得他人尊重的权利，因此人格尊严是主客观评价的结合。被告做出取消原告参赛资格的决定，是基于对选美比赛特定要求的考虑，其并未对原告做整形手术的行为提出非议，不能仅以此推断被告有侵犯原告人格权的主观故意。至于其在通知书中所使用的“人造美女”一词，是对经过整形后女性形象的特定称谓，该称谓已为社会普遍接受，不会导致公众对杨媛个人价值客观评价的降低。现原告认为被告侵犯其人格权，不予认定；原告要求被告公开道歉、支付精神损害赔偿金也不予支持。应该说，该法院的判决是妥当的。
(11)范忠信：《说你非天然，无关名誉权》，载中国法院网，2004年6月10日发表，2005年2月17日访问。
(12)同上注。
(13)的确，“人造美女”是否肯有参赛资格是存在很大的争议的，就连比赛的组织者也产生了困惑：天九公司的态度左右摇摆，先是取消原告的参赛资格，其中所蕴涵的推论是人造美女不是美女；后是让原告继续参加比赛，其中所蕴涵的推论是人造美女是美女。
(14)秋风：《法官面对“人造美女”的困境》，载中国法院网，2004年6月10日发表，2005年2月17日访问。
(15)同上注。
(16)浦志强：《“人造隐私”不享有隐私权的保护》，载中国法院网，2004年6月10日发表，2005年1月17日访问。
(17)有人认为，该问题的实质是公司法人人格否认。这是对本案的误解。其实，本案是发生在执行阶段，而不是诉讼阶段，它是在强制执行时根据生效裁判文书而直接产生的效力。
(18)资料来源：中央电视台2000年9月16日《今日说法》，主持人为撒贝宁，嘉宾为王小能。
(19)《帝国最高法院民事裁判集》，第72卷，第251页。转引于：［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东等译，法律出版社，2003年1月，第306页。
(20)《德国民法典》第226条：权利的行使不得以损害他人为目的。
(21)资料来源：贾桂茹、马国颖：《楼上飞下烟灰缸砸伤人楼上居民共赔偿公平吗？》，载《北京青年报》，2002年9月24日，主持人为：贾桂茹；嘉宾：杨洪逵、卢建民、汤维建、李显冬、杨秀清、张俊岩。
(22)民法通则第126条规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。
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