论冲突法的研究范式——法经济学范式的确立，本文主要内容关键词为：范式论文,经济学论文,冲突论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D997 文献标识码：A 文章编号：1000-2359(2007)05-0109-05
冲突法对大多数人来说，是一座迷宫，充满着神秘，难怪有学者写到：“冲突法领域是一片暗淡的沼泽地，到处充满摇颤的泥潭。一些博学而怪癖的教授流连其间，为神秘事物创设理论，用的是晦涩的，令人费解的专业术语。”[1]冲突法的理论抽象深奥，方法五花八门，从头到尾存在各种各样的分歧和争议。各种理论都从不同方面揭示了冲突法的本质，对冲突法的研究采取了不同的进路，相互之间存在矛盾和对立。我们应该在广泛的层面找到理论上的可通约性，改变旧有的范式，建立新的研究范式。
一、法经济学的范式引入冲突法领域
范式(paradigm)最早是由科学史家和科学哲学家托马斯·库恩(Thomas S.Kuhn)于1962年首创。根据库恩的论述，其范式的要义大概包括：(1)范式是一种全新的理解系统，即有关对象的本体论、本质与规律的解释系统；(2)范式是一种全新的理论框架，即构成该学术群体的研究基础及范围、概念系统、基石范畴和核心理论；(3)范式提供的是一种全新的理论背景，即范式是一个学术共同体学术活动的大平台、论坛、舞台；(4)范式是一种方法论和一套新颖的基本方法；(5)范式表征一种学术传统和学术品格（学术形象），标志着一门学科成为独立学科的“必要条件”或“成熟标志”[2]简单说，范式实际上就是研究立场、观点和方法的综合体，其内容表现为对科学研究中一种信念、认知成果、研究方法的整合与升华，是一种理论模型、框架，一种思维方式和理解现实的思想体系，以及科学共同体的最高共识[3]。
冲突法作为法学学科的一个分支，是衔接国内市场和国外市场的法制基础，其研究范式离不开法学研究的共有范式，而其中最主要的范式就是法经济学范式。科斯(Ronald.H.Coase)提出的交易费用的概念，以及被后来学者所称的“科斯定理”为制度经济学的研究打开了一扇门，也为法经济学的发展指明了方向，表明了法律对于资源配置的重要性以及如何对法律进行经济分析，区别了以公平为基点的法律分析，提供了对法律进行经济分析的基本方法——交易成本分析方法。法律制度的有效运行需要付出成本，包括产权界定成本以及法律框架下权利交易成本。交易成本成为比较法律制度效率大小的标准，说明交易成本及其最小化的途径，就说明了法律制度与资源配置之间的关系[4]。从此，法经济学得到了快速发展，最初的研究基本上局限于反托拉斯法和政府对经济实行公开管制的领域，后来则转向了以普通法的中心内容——财产、合同和侵权为重点的整个法律领域[5](P1)。冲突法学者也逐步采用法经济学的范式对冲突法进行研究，例如澳大利亚学者温考普著的(Michael J.Whincop)《冲突法的政策和实用主义》、美国学者布里美耶(Lea Brilmayer)著的《冲突法的基础与未来方向》等书，此外还有一些关于这方面的冲突法的论文。总之，法经济学范式关注的不仅是作为社会资源配置系统的法律制度，而且是法律背后的经济逻辑以及人们的法律生活本身。如果把法律理解为有关社会生活的各种规则和社会结构，那么，法经济学不仅以局外人和旁观者的立场获得有关法律的“客观、中立”的外在观点，而且作为接受这些规则并以此作为其行动指南的一个群体成员的立场获得有关法律运作成本和收益的内在观点，这样的法经济学范式，实质上就是在一种社会复杂交往实践基础之上的偏重于运用经济学原理和方法分析法学问题的研究范式，具有开放性、经验性和反思性的特点，而就其指称意义而言，它既非单一的经济学方法，也非单一的法学方法，不仅是一种新颖独特的方法模式，而且是一种价值、一种能够给人类活动赋予意义的合理的精神基础[3]。
二、基本假设
法学包括冲突法和经济学都是研究人类行为的科学，都直接或间接地包含着对人们行为的假设。我们在研究冲突法时，其实都自觉不自觉地在这些假设基础上进行。这些假设有经济人、有限理性和机会主义。
其一，经济人的假设，即把人类行为界定为追求财富最大化。人的一切行为都表现为趋利避害，谋求自身利益最大化。正如亚当·斯密说道：“我们每天所需要的食物和饮料，不是出自屠夫、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出自他们自利的打算。我们不说唤起他们利他心的话，而说唤起他们利己心的话”[6]冲突法的某些问题就是因为人们追求自身利益所产生的。例如，一事两诉问题，不管是重复诉讼还是对抗诉讼，均是原被告寻求对自身最有利法院诉讼的结果。重复诉讼是指原告在一国法院起诉后，又针对同一被告就同一纠纷事实向系属另一法域有管辖权的法院再次起诉。在重复诉讼中最主要的动机就是原告认为正在进行的第一诉讼正朝着对其不利的方向进行或者认为被告在多个国家（地区）有财产，原告希望通过重复诉讼来弥补对其不利的局面或希望最终判决能够在这些地区执行。对抗诉讼是指第一诉讼的被告依据同一纠纷事实以第一诉讼的原告向系属其他法域有管辖权的法院提起的诉讼。对抗诉讼的主要动机就是被告认为第一诉讼地的选择是不正当的、不充分的，或者至少是对其不利的，因此，希望在另一个对他更有利的法院诉讼。但新制度经济学的研究表明，人类行为动机是双重的：一方面人们追求财富最大化；另一方面人们又追求非财富最大化。人类历史上制度创新的过程，实际上就是人类这种双重动机均衡的结果。人类对财富最大化与非最大化的双重追求表明，法律作为一个重要变量影响着人们为其偏好所支付的成本，决定了人们在法律制度的约束下的行为选择。
其二，人的理性假设。传统的新古典经济学不仅把人假设为单一的经济人或追求自身利益最大化的机器，而且，假定经济人具备完全理性，即假定人随时随地都自觉地、而且全智全能追求最大化或最优化，是具备完全理性的经济人。在冲突法中，就假定人们对于冲突法是熟知的，对自己在所适用的准据法中享有的权利和应该承担的义务是清楚的，会通盘考虑适用法律所引起的法律后果，并做出恰当的有利于实现自己利益的行为选择。但是，冲突法当事人不可能都理解所有的法律，尤其当准据法是外国法时，当事人不太可能知晓外国法，那么也不可能确定自己的权利与义务，就是说当事人不可能是完全理性，是有限理性。人的有限理性由阿罗首先认识的，用他的话说，有限理性就是人的行为“是有意识的理性的，但这种理性又是有限的”。有限理性假设一般来自于：(1)社会和生活的复杂性；(2)事物本身是发展的，其属性和状态是不稳定的和不可确知的；(3)人的大脑也是一种稀缺资源，人自身生理和心理的限制，要穷尽所有的行为可能并预见所有行为的后果，实际上是办不到的；(4)搜寻信息、处理及计算、行为本身的执行都是有成本的。由此，有限理性不仅反映出客观现实，而且也反映人的经济特性。正是因为有限理性，所以人们才需要集团、制度与组织，需要分工与协作，需要法律与契约，以应对个人在复杂性和不确定性面前的理性不足。人们的理性认识有限，也注定了人定的相关法律规则并不完美，是有限的。在冲突法中，解决立法者有限理性的问题，就是赋予法官一定的自由裁量权，使得法官的自由裁量活动成为立法活动的延伸。冲突法中的最密切联系原则的兴起，并被广泛运用到冲突法的各个领域，也表明了人的有限理性。
其三，机会主义的假设。人的机会主义倾向，就是指人具有随机应变、投机取巧、为自己谋取更大利益的行为倾向。用经济学术语定义，所谓人的机会主义倾向是指在非均衡市场上，人们追求收益内在、成本外化的逃避经济责任的行为。法律主体行为的机会主义倾向突出表现为法律规避。法律规避是世界上普遍存在的现象，几乎令各国的统治者对其颁布的法律有效性问题感到怀疑。一般来说，根据罗马法格言，欺诈使一切归于无效，规避者的行为是没有法律效力的。冲突法中的法律规避制度，既有一般法律规避的特点，又有不同于一般法律规避的内容，并且冲突法对于法律规避是否有法律效力具有不同的观点。冲突法中的法律规避(evasion of law)，是指涉外民商事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。其来源于一个著名的案例，即1878年法国法院审理的鲍富莱蒙( Bauffremont)案。显然，法律规避不能用法律意识淡薄、文化水平和道德素质等因素来解释，法律规避背后必然有只“看不见的手”在默默地、强有力地驱动在法律框架内的人们选择规避，这只“看不见的手”就是人们的机会主义倾向。
三、基本定理和基本方法
总结学者的研究，我们可以梳理出以下几个法经济学的基本定理。
其一，斯密定理。自愿交换对个人是互利的[7]。这也就是“看不见的手”定理。亚当·斯密在《国富论》写到：“每个人都力图用好他的资本，使其生产出能实现最大的价值。一般说来，他既不企图增进公共福利，也不知道他能够增进多少。他所追求的仅仅是一己的安全或私利。但是，在他这样做的时候，有一只看不见的手在引导着他去帮助实现另外一种目标，尽管该目标并非是他的本意。追逐个人利益的结果，是他经常地增进社会的利益，其效果要比其他真的想要增进社会的利益时更好。”斯密关于市场机制运行的见解启发了当代经济学家——包括资本主义制度的歌颂者和批判者。经济学的理论家已经证明，在一定的条件下，完全竞争经济是有效率的。尽管如此，在经历两个多世纪的实践和思考之后，我们逐渐认识到这一学说的适用范围和现实的局限性。我们发现存在着“市场失灵”，并且市场也不总是产生最有效率的结果。市场失灵的一种情况是垄断以及其他形式的不完全竞争。“看不见的手”的第二种失灵表现为市场的外溢效果或外部性：正面的外部性包括科学发现等；而负面的外溢效果包括环境污染等。对市场的最后一种指责是：其收入分配的后果在政治上或道义上是无法接受的。若这些情况中出现任何一种的话，亚当·斯密的“看不见的手”的原理就会崩溃，政府就会试图干预，以弥补“看不见的手”的不足[8]。
其二，规范的霍布斯定理。规范的霍布斯定理是后人对霍布斯写于17世纪的《利维坦》一书总结出来的定理，即建立法律以使私人协议失败造成的损害达到最小[5](P135-136)。其核心意旨是：由于人们普遍意识到如果大家彼此争斗不已就会两败俱伤，而在保护财产上却可能存在规模经济。因此就需要组建一个用于承认和履行各方产权的政府进行谈判——并达成“社会契约”。而在为消除合作障碍而进行谈判的一个确认无疑的结论是，谈判者的权利明确，他们的合作可能性就大，而谈判者的权利越模糊，其合作的可能就小。在这方面，只有国家才既具有使各方信息公开的权威，又能对各方谈判和协议执行进行有效地监督和控制。一言以蔽之，由于用一个机构建立一套保护产权与社会发展的大规模武力系统比建立许多小规模的私人武力系统更有效率，用国家的公力救济取代私力救济更能带来规模经济效益[9]。根据这一定理，法律制度的设计应该能阻止强迫性的胁迫，并将意见不一致所造成的损失达到最小。产权法的中心目的就是消除合作谈判的障碍，其中一个重要的原因是因为一个成功的合作性谈判会创造一个合作剩余，而福利经济学的定理指出，自愿的合作或交易对双方都是有利益的，因此产权法的目的必须是保障合作性交易或合作性谈判的各种障碍。
其三，科斯定理。科斯定理是科斯在1937年发表的《企业的性质》、1959年发表的《联邦通讯委员会》和1960年《社会成本问题》等文章提出的，它是一个定理组。科斯第一定理是：如果交易费用为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到资源的最佳配置。换句话说，如果市场交易费用为零，权利的初始安排向新的安排转变不存在代价和阻力，即使初始安排对于实现资源配置的帕累托最优来说是不合理的，市场机制也会无代价地改变这种安排，将资源配置到需要的领域和最有用的人的手里，以解决外部性，实现资源的最优配置。显然，现实经济生活中交易费用不可能为零，由此人们推出科斯第二定理：在交易费用为正的情况下，不同的权利界定，会带来不同效率的资源配置。根据科斯定理，能使交易成本最小化的法律是最好的法律。科斯定理是法经济学理论的基础的主要骨架，提供了根据效率原理理解法律制度的一把钥匙，也为朝着实现最大效率的方向改革法律制度提供了理论根据。我国冲突法的立法，也应该为国际民商事交往减低障碍，减少交易费用。
其四，波斯纳定理。霍布斯定理和科斯定理虽然强调了法律对于私人之间谈判的意义，但是这两个命题都没有给出具有操作意义的权利安排应遵循的准则。而波斯纳定理则弥补了这一缺陷。美国学者波斯纳在1973年出版的《法律的经济分析》一书中，给出了协议中权利安排应遵循的一般性规范：“如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。”[7]这就是波斯纳定理，同时，波斯纳还归纳出这一定理的对偶形式，在法律上，责任事故应该归咎于能以最低成本避免事故而没有这样做的当事人，也就是说，义务分配给能以最小成本承担它们的人。波斯纳提出的经济分析进路，是建立在以下三个假设条件的基础之上的：(1)行为人的行为是他们在特定法律条件下进行成本——收益分析的结果，当事人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力；(2)法律制度在运行中会给当事人带来收益和成本，故可用最大化、均衡和效率来评价法律行为；(3)财产权利界定清晰可以降低交易费用。通过指定使权利让渡成本较低的法律，可以促使资源流向使用效率高者手中，从而能提高经济运行的效率。
法经济学研究方法不限于一种，而是以经济学为主的多个学科中汲取不同的研究进路和方法论，综合成法经济学研究方法的工具箱。一般来说，法经济学基本方法有四种，即规范分析和实证分析相结合的方法、个人主义与集体主义相结合的方法、统计方法（法社会学方法）和博弈论方法等。
其一，规范分析和实证分析。法律的规范性经济分析和实证经济分析，主要回答了两个不同的世界，前者回答了法律应该是什么的问题，后者回答了法律是什么的问题。法律的规范性经济分析主要是对法律进行定性分析，是以一定的价值判断作为出发点，致力于评估法律制度及法律活动将会带来的影响，得出法律行为的标准，并研究如何才符合这个标准。因此，其前提是现存的法律制度不是既定不变的，而是以该法律的预期价值为基础，指导相关的法律实践活动，使之朝着价值目标发展[10]。法律的实证经济分析是对法律进行定量分析，其具有明显的技术性和具体性。它将具体的法律问题数量化，使法律的经济分析更加精确。实证分析又包括：理论假设、模型设计、逻辑证明、案例研究方法等。
其二，个人主义与集体主义方法。个人主义方法是西方古典经济学理论的方法论基础，也是制度经济学的方法论基础，研究是建立在对个人意向和行为研究、考察的基础之上，分析研究对象的基本单位是有理性的个人，并由此假定集体行为是其中个人选择的结果。那么，个人被看做是决策的基本单位和集体行为决策的惟一最终决策者。集体主义方法则是通过对个人主义的改进和批判建立起来的。它把法律当成是一种集体产品或公共产品，强调从环境和集体行动角度来解释和理解个人行为。个人主义方法和集体主义方法有着内在的紧张，其实，这种紧张远没有我们想象严重，我们可以以辨证批判的思维，包容并综合这两种方法的合理成分，构建自己的科学体系。
其三，法社会学方法。法社会学方法，包括田野调查、数据的统计与比较、社会实践、抽样调查等等，近几年欧美一些学者运用此方法对交通事故案件、反倾销案件以及刑事案件等进行大量的统计分析与研究，取得了一定的成就。
其四，博弈论方法。对博弈问题比较系统密集的研究是从20世纪初期开始的。经过不断的发展， 20世纪80、90年代博弈论走向成熟，博弈论在经济学中运用领域越来越广泛，不仅给经济学带来了分析方法的优化，而且推动经济学向更加现实的方向发展[11]。同时，博弈论作为一种研究方法，逐步突破经济学的领域，渗透到非经济学的各个领域，法律的博弈分析也取得了实质性的进展。美国学者道格拉斯G·拜尔等运用博弈论来进行法律分析[12](P16)。法律分析中应用博弈论有利的因素在于：(1)博弈论分析的行为假设与法律行为具有更高的一致性。法律不仅关注个体对法律规则的反映，更关注在法律规则下行为人之间的相互反映。博弈论分析的对策行为的基本特征，就是行为的形成不仅是自身约束条件的函数，同时也是博弈对方行为的函数。这与法律关系中当事人的行为模式是一致的。在既定的法律关系中，任何一方当事人的行动选择，既受到自身因素的影响，也必然受到其他当事人行为的影响。并且这一行为也将影响所有当事人的今后决策。因此，将法律规则下的行为人之间的行为互动归结为对策行为，比新古典经济学的行为假设更加精确[4]；(2)博弈论承认个体理性与集体理性之间存在冲突，不再认为这是一种不正常的状态，反而认为均衡的实现要符合一系列严格条件才能达到。例如博弈论中的囚徒困境就揭示了个体理性与团体理性之间的矛盾——从个体理性出发的行为往往不能实现团体的最大利益，同时也揭示了个体理性本身的内在矛盾——从个体利益出发的行为最终也不一定能真正实现个体的最大利益，甚至会得到相当差的结果。总之，博弈论严格地坚持了个人理性最大化的假设，但这个最大化是其他参与人的决策考虑在内的最大化，说明了参与人之间相互制约是人们选择不利制度及其长期存在的重要原因；(3)博弈论坚持了理性选择理论的均衡分析思路，但其将均衡建立在行为均衡而不是价格均衡上，行为的均衡而不是行为结果的均衡使博弈分析具有更广阔的视野，不局限于得到效率结果，从而有助于得到动态的法律均衡分析结果，具有更强的稳定性；(4)博弈论突破了新古典经济学无外部性、信息完全和竞争充分的假设，运用了不同于新古典经济学的分析方法，具有比新古典经济学更强的解释力和预测力。总之，现代博弈理论为人们理解法律规则如何影响人的行为提供了非常深刻的洞察力[12](P1)。
收稿日期：2007-02-20