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国际投资法系当代国际经济法的热点。之所以如此是因为投资者与东道国仲裁已成为双边投资协定和自由贸易协定等不可或缺的部分。在国际投资仲裁实践中，根据1965年《解决国家和他国国民间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）设立的投资争端解决国际中心（以下简称争端解决中心）审理的争议无论是从数量还是涉及争议的范围等都最为突出。① 从理论上讲，这些仲裁庭的裁决均不具有传统意义上普通法先例的效力，但实际上后来之仲裁庭援引先前的裁决已成常态，故国际投资判例法在某种程度上已然成型。本文拟通过分析争端解决中心仲裁庭的实践，特别是Saipem案的裁决展示当代国际投资法存在的问题及走势，以就教于方家。
一、争端解决中心关于投资的认定
争端解决中心解决的是外国投资者和投资东道国之间的争议。这就涉及如何确定哪些投资者为适格投资者以及哪些投资为适格投资。在实践中，双边投资协定和自由贸易协定的投资章节均会例举哪些经济活动应被视为投资。此外，较早期的条约大多要求外国投资要符合东道国的法律，晚近的条约则较少此类规定。随着全球化不断向纵深发展，以及受益于科技手段的不断创新，任何人不必离开住所便可在极短的时间内在海外注册成立公司或其他实体，资金的跨国流动亦相对无阻。若一个人在海外成立此类公司并向其注入资金，然后再通过该公司向其所在的国家投资，这是否能满足《华盛顿公约》所规定的投资标准呢？此类投资者是否为“他国国民”呢？
在Tokios Tokeles诉乌克兰案②，乌克兰和立陶宛签订了双边投资保护协定。一位乌克兰人到立陶宛设立公司，然后又回到乌克兰进行投资，8年以后发生了争议。问题是该企业是否具有立陶宛的国籍。如果依注册地考虑，毫无疑问该公司是立陶宛的公司；但如果再进一步分析，揭开“公司面纱”的话，就会发现这家公司事实上99％的股份是由乌克兰人持有。这样一个公司的国籍到底是什么？争端解决中心裁决的结果是这家企业是立陶宛的企业。理由是，在解决这些问题时，首先要看公司的注册地。③ 其次要考虑相关投资者的目的，即其到乌克兰投资是否为了援引立陶宛和乌克兰之间的双边投资保护协定。如果答案是肯定的，则此类投资便可能涉及滥用权利的情形。仲裁庭认定申请人（投资者）无滥用权利的行为，因其并非为了利用双边投资协定，即为了将乌克兰政府带上国际仲裁庭的目的而投资。基于此，仲裁庭认为Tokios Tokeles是诚实的投资者，故认定该企业的注册地立陶宛为其国籍国，其为适格的立陶宛投资者，从而也是《华盛顿公约》下的“另一缔约方之国民”④。
事实是，Tokios Tokeles公司2/3的管理权由乌克兰的国民控制，如果将此类公司视为外国公司，则《华盛顿公约》将被适用于本国投资者和本国政府问的争议。⑤ 对于此问题，作为首席仲裁员的韦尔（Prosper Weil）教授认为不可接受，故提出不同意见，指出仲裁庭的多数意见是不顾《华盛顿公约》的目的和宗旨，因“其所提供的救济并非适用东道国国民通过一个外国实体投入的资本，而不论此投资是在（双边投资协定）签订前或之后完成。”⑥ 然而，此裁决得到许多学者的支持，认为其有助于鼓励跨国投资。问题是，如果仅强调条约的目的——促进投资，而不顾其他规定，便可能违反缔约者的原意。
在Tza Yap Shum（谢业深）诉秘鲁案⑦，投资者谢业深在福建出生，后取得香港永久居民身份，在维京群岛注册了一家公司，到秘鲁投资，因涉及税款抵押争议，依《中国与秘鲁双边投资保护协定》向争端解决中心提起仲裁。双方争论的问题之一是仲裁庭的管辖权。谢业深作为拥有香港永久居民身份的福建人，作为该企业的股东，是否属于《华盛顿公约》下的他国国民呢？这不能仅仅依据《华盛顿公约》或者根据中国的法律判断，因为中国参加的条约并不一定适用于香港。事实上，香港本身就可以单独签订双边投资协定。⑧ 在该案中，秘鲁政府就此对谢业深到底是不是合格的投资者提出质疑。基于谢业深为中国公民的身份而裁定其为适格投资者引发的问题是，香港永久居民可以作为中国投资者，但在香港注册的法人却不可以。这便会使适格投资者的界定变得混淆不清，为相关条款的执行带来不必要的麻烦。
《中秘投资协定》第8条第3款规定：“如涉及征收补偿款额的争议，在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决，可应任何一方的要求，将争议提交根据1965年3月18日在华盛顿签署的（《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的‘解决投资争端国际中心’进行仲裁。缔约一方的投资者和缔约另一方之间有关其他事项的争议，经双方同意，可提交该中心。如有关投资者诉诸了本条第二款所规定的程序，本款规定不应适用。”秘鲁政府认为，根据此条规定，只有“涉及征收补偿款额的争议”方可交与国际仲裁；鉴于本案申请人提出的是与税务抵押相关的争议，故仲裁庭对之无管辖权。⑨ 谢业深案的仲裁庭认为，前述第8条第3款的规定反映的是“共产主义当局对私人投资某种程度的不信任和信念上的不契合，同时也可能关乎共产当局对国际仲裁庭所作决定的关注，因为它们不熟悉那些事项，又无法控制仲裁庭的决定”⑩。这样的讲法本身就有明显的歧视性，也说明仲裁庭并非愿意认真分析前述条款的意思和作用。这可从仲裁庭接下来的讨论得到证明。它一方面承认第8条第3款的规定具有限制性，是为了不使之被扩大解释，另一方面又说第8条第3款的适用范围也可被解释为涵盖与征收相关的其他重要事项（因为不包括其他事项便无法确定征收赔偿数额），但认为应采纳后者。(11) 毫无疑问，这样的结论是相当武断的。
《华盛顿公约》并未具体规定何为投资。这就为判断一项经济活动是否为投资增添了很多变数，使得先前裁决成为参考依据。在一系列个案中，Salini v.Morocco案(12) 关于投资的定义便几乎被后来所有的相关裁决所援引。作为申请人的Salini系意大利公司，竞标取得在摩洛哥修建高速公路的合同。摩洛哥的缔约方系在当地注册但代表政府发包基建工程的公司。工程延迟完工，摩洛哥公司没有完全付款。Salini公司遂依意大利与摩洛哥的双边投资协定，向争端解决中心提起仲裁。仲裁庭需要解决的问题之一是修建高速公路合同是否构成投资。这一问题的结论直接关系到仲裁庭是否对争议具有管辖权。参考了《华盛顿公约》的谈判历史以及Schreurer教授的意见(13)，仲裁庭裁定适格投资应包含下列因素：（1）投资者的投入；（2）项目要运行一段期间；（3）涉及一定的风险；（4）投资对东道国经济发展有贡献。(14) 仲裁庭指出，将“投资对东道国经济发展之贡献作为认定适格投资的条件系基于《华盛顿公约》的前言。(15) 此后，许多仲裁庭在分析某一项目是否构成适格投资时都以Salini案的裁决为基础，但亦常作出改变。
Phoenix案的仲裁庭便采纳了Salini案的前三个因素，同时提出了另外三个因素，即：（1）相关投资系为了在东道国开展经济活动；（2）投资系依据东道国的法律进行；（3）涉案的投资系真实的投资。(16) 仲裁庭之所以提出前述三个因素完全是因为该案的案情使然。Phoenix案的申请人原为捷克公民，后逃到以色列并于2002年取得以色列公民身份。(17) 此后，他在以色列成立了一家公司，并以其为中介购买了其原来拥有的在捷克注册的两家公司。此前，捷克政府对该两个公司采取了不利措施，导致其停止营业相当一段时间。交易完成后的2个月，申请人便向争端解决中心提起仲裁申请。基于此，仲裁庭认为：“有充分的证据显示，Phoenix（申请人）没有进行任何经济活动，甚至根本就没有计划进行任何经济活动。没有经营计划，没有再融资规划，没有经济目标，也没有尝试对交易进行评估”(18)。Phoenix案的仲裁庭认为，申请人进行所谓投资的目的就是为了可以从双边投资保护协定受益，即可以将捷克政府带上国际仲裁庭。而这也成为Phoenix案与Tokios Tokeles案的最大不同之处。(19)
Fraport案(20) 涉及德国与菲律宾的双边投资协定。根据该协定，投资“为每一缔约方各自的法律和法规所认可”，且“符合一方宪法、法律或法规的投资”(21)。被申请人菲律宾有反规避（AntiDummy Law）行为，限制外国股东和管理层在公共企业中的作用。申请人Fraport通过秘密股东协议故意规避这一法律规定。仲裁庭认为投资可分为事实上和法律上的两种，只有法律上的投资才有资格得到双边投资协定的保护；申请人签订秘密股东协议规避东道国法律之结果是“使其不得主张‘根据法律’作出了投资，也不得主张被申请人菲律宾的高官后来免除了这一法律要求、并使其投资有效，因为被申请人官员可能并不知晓其违法行为。这里根本就不存在‘法律上的投资’，因此不能受双边条约之保护”(22)。Fraport案的仲裁庭所侧重的是诚实信用原则，是将《维也纳条约法公约》第26条规定的“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各国善意履行”做了延伸适用。(23) 易言之，基于诚实信用原则，双边投资条约的缔约方仅有义务保护合法的投资，而没有义务保护以欺诈手段进行的投资。(24) Inceysa Vallisoletana S.L.v.E1 Salvador案(25) 的仲裁庭也认为萨尔瓦多在其与西班牙的双边投资协定中对争端解决中心管辖权的同意，并不能有效延伸至因弄虚作假而不符合东道国法律的投资。
从前述诸案不难看出，争端解决中心关于何为适格投资者和适格投资的实践，与其关于其他问题的裁决一样，存在严重相互冲突之处。然与前述裁决相比，Saipem公司诉孟加拉国案(26) 则更与众不同。
二、Saipem案的法律争议
申请人Saipem为一家在意大利注册的公司，主要从事石油和天然气管道铺设业务。Saipem公司于1990年2月14日和孟加拉国一家叫孟加拉石油（Petrobangla）的国有企业签订合同，在孟加拉国铺设石油和天然气管道，管道长度为409公里，合同造价约3400万美元。该项目由世界银行及其属下的国际开发协会提供贷款。
合同规定铺设管道的项目应于1991年4月30日完成。后由于在铺设管道过程中遭当地居民反对以及其他问题，双方同意将完工时间推迟一年（鉴于该项目为世界银行资助的项目，延迟完工亦得到世界银行的认可）。为了确保申请人按照双方的协议完成项目并使之运行，孟加拉石油每次付款时可扣留不超过应付款的10％，但总额不应超过合同款的5％。
根据双方协议，孟加拉石油应在Saipem公司完成项目并交付使用后之30天内向后者支付相等于前述预扣款的50％，在工程运行合格证签发后支付余下的预扣款。Saipem公司亦可在合格证签发前向孟加拉石油提交等额的由银行发出的付款保证（Warranty Bond），在此情况下，孟加拉石油必须支付全部预付款。由于孟加拉石油没有按合同规定向Saipem公司支付预扣款，且双方无法就Saipem公司在工程延迟过程中的额外开支达成协议，1993年6月7日，Saipem公司便根据双方的合同，向国际商会仲裁院提起仲裁。仲裁庭组成后，根据建筑合同的规定在孟加拉国首都达卡开庭，适用孟加拉国法律。孟加拉石油遂向孟加拉国法院提起诉讼，声称该争议不能以仲裁解决之，故应终止仲裁，法律依据是孟加拉国国际仲裁法。
1997年11月24日，孟加拉国最高法院发布禁止令，责令Saipem停止在国际商会仲裁院的仲裁。2000年4月5日，达卡初级法院否决了国际商会仲裁院的裁决权，理由是：“考虑到双方律师呈递的文件和呈辞，我认为仲裁庭拒绝就证据的效力作出决定、从记录中剔除一些文件以及没有引导当事方提交与保险相关的资料等是不适当的。此外，仲裁庭明显没有考虑相关的法律，从而构成渎职行为。基于前述情形，我认为在此案中可能存在审判不公。”(27)
2001年4月30日，国际商会仲裁院仲裁庭决定继续仲裁，理由是：“挑战及撤换仲裁员是国际商会仲裁院的专属权利，而不应由孟加拉国法院置喙，故孟加拉国法院撤销国际商会裁决之举违反了国际仲裁的一般原则。”(28) 2003年5月9日，国际商会仲裁庭裁定孟加拉石油败诉，判其偿付Saipem公司600余万美元及11余万欧元。
在国际商会仲裁庭作出裁决后，孟加拉石油向当地法院起诉，要求撤销国际商会的裁决。Saipem公司则提出了反对意见。2004年4月21日，孟加拉国最高法院高等法庭驳回了孟加拉石油的申请，指出根据孟加拉国的法律国际商会的裁决系自始无效者，鉴于根本不存在有效的裁决，因此也就没有撤销的问题。该法庭特别指出，争议双方的合同应受有效的孟加拉国法律管辖。(29)
2004年10月5日，Saipem公司依据孟加拉国和意大利之间于1990年3月20日签订并于1994年9月20日生效的双边投资保护协定向争端解决中心提起仲裁。(30) 仲裁庭首先需要解决的是Saipem公司和孟加拉国政府之间的争议是否是《华盛顿公约》第25条下的投资。其次是相关争议是否直接源自投资。如果对前述两个问题的答案都是肯定的，则仲裁庭对其具有管辖权。接下来的问题是，孟加拉国是否有违约行为，以及违约行为是否导致外国投资者Saipem公司遭受损失。
关于Saipem公司与孟加拉石油签订的铺设管道合同是否符合《华盛顿公约》对投资的要求，Saipem公司负责铺设管道，孟加拉石油则要预先付款，因此，孟加拉国政府认为这不能满足Salini案确定的投资标准。理由包括两项：一是该项目的实际施工时间不足一年；二是不涉及风险。
仲裁庭认为孟加拉国以实际施工时间作为判断该项目是否满足了“一定期间”的要求缺乏先例支持，施工期以外的时间所受到的干扰事实上较施工期的风险更高。(31) Saipem案的仲裁庭还将该案与Soabi诉塞内加尔案(32) 加以区别。Soabi案主要涉及建造一栋大厦，承建方也是随工程的进度获得建筑费。该案仲裁庭认为相关合同不是《华盛顿公约》第25条所指的投资，故因之产生的争议亦非投资争议。Saipem案仲裁庭的理据是孟加拉国的法律没有规定外国投资者必须要自己出资，以及《华盛顿公约》的谈判历史亦表明投资之确定与资金的来源无关。(33)
孟加拉国的意思是Saipem公司提供的是铺设管道服务，而项目的资金系孟加拉国自己借贷，且要事先向Saipem公司支付工程款，从而Saipem公司在此项目中并不承担任何风险。对此问题，仲裁庭的意见是工程的施工受到干扰而暂停，双方并因此需要谈判延期合同以及预扣款安排等均为投资者的风险。(34) 仲裁庭的这种讲法其实颇为牵强。如果Saipem公司系自己贷款从事项目，当然资金的来源不是问题，因为最后承担偿付贷款责任的不是投资东道国。而当东道国不仅提供资金而且还同意预付款的情况下，投资者承担的风险相对较小。对此，Saipem案的仲裁庭特别申明在考虑一个项目是否是《华盛顿公约》第25条下的投资时，应考虑该项目的所有方面，包括合同、施工、预扣款、银行保证以及国际商会仲裁院仲裁等。(35) 如果说其他方面应列为考虑因素的话，仲裁安排无论如何也不应成为确定相关项目系投资与否的因素，因为选择仲裁或是在某机构进行仲裁，以及选择其他争端解决方式都与相关交易是否投资无关。(36)
孟加拉国还指出，其与意大利的双边投资保护协定第1条第1款关于投资所用的是英文“property”，不同于与其他国家双边协定所用的“asset”。据此，孟加拉国认为孟意双边协定关于投资的定义应按孟加拉国内国法解释，因孟加拉国法律对“property”有专门规定。对此，仲裁庭认为，该案牵涉对《华盛顿公约》和双边投资保护协定的解释，对此国际社会早有定论，即只能依国际法为之。(37) 仲裁庭还提出，不能只考虑孟加拉国的法律，还要综合考虑其他相关裁决。(38)
作为普通法诉讼的习惯，孟加拉国认为双边投资协定下的“一定金钱的债权”是指银行的信贷。仲裁庭同意，孟加拉国也许是对的，但笔锋一转，写道：“信贷的意思一般情况下还包括责成一方支付赔偿的裁决——胜诉方无疑基于裁决享有一定金钱的债权。”(39) 仲裁庭前述观点的最大问题是，许多双边投资协定均有类似规定，如果仲裁裁决因涉及赔偿而成为投资，则关于贸易争议之裁决亦可成为投资。这显然不是《华盛顿公约》的本意。
事实上，即使Saipem公司的行为构成投资，还需要证明其与孟加拉国政府的争议系“直接源于”该投资。在庭审期间，孟加拉国辩称孟加拉石油和Saipem公司间签订的铺设油气管道合同不属于“投资”的范畴；就算其属于“投资”，也与孟加拉国政府无关，因为相关争端是因孟加拉石油欠付Saipem公司款项而起，因此不属于争端解决中心的管辖范围。(40) 仲裁庭则依据世界银行执行理事会关于《华盛顿公约》的报告对法律争议的界定——申请人所主张的权利事实上存在以及因被申请人违反了条约规定而遭受损失，裁定Saipem公司与孟加拉国政府之间的争议系法律性质的争议(41)，指申请人的权利并非经国际商会仲裁庭裁决所赋予，而是源自于建筑合同，但经该裁决具体化。(42) 此结论显然有值得商榷之处。因为尽管Saipem公司的建筑合同可能构成投资，双方的争议也属于法律争议，但该争议并不能满足“直接源自投资”的标准。如果此类间接性争议可以接受，其他间接争议亦不应构成问题，最后争端解决中心的管辖权便会扩大，从而超出《华盛顿公约》设定的范围。
除《华盛顿公约》外，仲裁庭的管辖范围还受到孟加拉国和意大利双边投资协定的限制。该协定第9条规定：（1）一缔约方与另一缔约方国民间关于征收、国有化、征用或相似措施的赔偿之争议，包括与赔偿金额相关的争议，双方应尽最大努力通过友好方式解决。（2）如争议双方无法在书面提出争议之6个月内通过友好方式解决，则投资者可自行将争议提交：（a）该缔约方具有管辖权的法院；（b）依联合国国际贸易法委员会仲裁规则成立的临时仲裁庭；（c）依1965年3月18日生效的华盛顿公约，即《解决国家和他国国民间投资争端公约》设立的解决投资争端国际中心。
从字面上讲，孟意双边投资协定将争端解决中心的管辖权限于国有化、征收及类似措施的赔偿问题，包括赔偿数额。这与前苏联和一些东欧国家以及中国的早期实践相一致。争端解决中心的仲裁庭对类似条款亦曾作出过解释，多数裁决均主张管辖权。有的没有主张管辖权也是基于投资者没有提出事实证明征收的指控依表面证据成立。(43) 在Saipem案，仲裁庭援引了Impregilo案的标准，即如果申请人的指控得以成立，双方的争议是否适用相关双边投资协定。(44) 至于被申请人是否违约，则应在实体审查阶段裁决。此方法必然涉及在管辖权阶段和实体阶段是否适用相同的标准问题。国际投资仲裁说明，仲裁庭一般倾向于在管辖权阶段适用不太严苛的标准，而在审查被申请人是否违约时则适用较严格的标准。(45) 基于此，仲裁庭最后裁定其对Saipem案具有管辖权。
在仲裁庭对管辖权作出肯定的裁定后，接下来的问题是孟加拉国是否违反了其与意大利签订的双边投资协定。申请人Saipem公司认为孟加拉国违反了该协定第5条。孟意投资协定第5条规定：（1）与本协定相关之投资的所有权、持有、控制或享受不应受到任何限制，无论相关措施是永久的或临时的，除非其系依法律及有管辖权之法院或法庭的判决或命令为之。（2）缔约一方投资者之投资应不被缔约另一方直接或间接国有化、征收、征用或受到类似限制，除非相关措施系为了公共目的或国家利益，并立即给予完全和有效的赔偿，并以非歧视为基础，且依法律程序进行。
仲裁庭认为，第5条第2款关于确保不征收外国投资者投资的承诺条款的适用，是以征收确已发生且该征收并非以公共目的或国家利益以及征收不符合法律程序等为前提。鉴于孟加拉国政府并未在庭审中提出法院的干预系基于公共目的或国家利益，同时孟加拉国没有就此作出赔偿也是公认者。(46) 故此，仲裁庭应首先考虑，孟加拉国的行为和不行为是否违反了第5条第1款的规定。
仲裁庭认为，作为《1958年纽约公约》的缔约方，孟加拉国法院有义务依该公约第2条第1款承认仲裁协议的效力。(47) 基于此，法院禁止当事方诉诸仲裁便会违反前述规定。孟加拉国法院并未禁止当事方诉诸仲裁，但其撤销了国际商会仲裁庭的仲裁权，从而违反了《1958年纽约公约》第2条(48)，理由是法院的做法事实上使得仲裁协议无法执行。按照Saipem案仲裁庭的逻辑，既然建筑合同的缔约方选择在达卡进行仲裁且适用孟加拉国法律，孟加拉国法院便对仲裁协议之履行有监督之责。(49) 法院的责任亦经孟加拉国法律得以确定。1940年《孟加拉国仲裁法》第5条规定：“非经法院许可，仲裁员或是首席仲裁员的权力不可被撤销，仲裁协议另有规定者除外。”根据此规定，亦可认定孟加拉国法院撤销国际商会仲裁院仲裁庭的决定符合孟加拉国的法律，但Saipem案的仲裁庭认为，孟加拉国法院没有善尽职责，而根据国际法，任何国家机构如果不按法律规定行使职权便构成滥用权力。(50)
Saipem案仲裁庭意见的背景是在国际商会仲裁院的仲裁过程中，孟加拉石油对庭审程序提出了一些反对意见，但大多未获接受。其后，孟加拉石油便转而要求法院撤销仲裁。这便给人以孟加拉石油与法院串通的感觉，故Saipem案仲裁庭认为孟加拉国法院对《1958年纽约公约》的违反系“非法的、任意的和不同寻常的”，因国际商会仲裁庭的裁决并不存在该公约第5条所规定的例外。由于孟加拉国法院没有指出第5条第2款所规定的例外情形，而又不承认并执行该仲裁，这就构成了法院的滥权行为。鉴于法院属于国家政府的一部分，其行为属于国家行为，争端解决中心仲裁庭因此裁定孟加拉国违反了《1958年纽约公约》的规定(51)，其违约行为则构成孟意投资协定第5条第2款与征收和国有化具“类似效果”的措施，属于间接征收——使得申请人的合同剩余权利（经仲裁具体化者）无法实现。(52) 最后争端解决中心仲裁庭裁定孟加拉石油须赔偿意大利Saipem公司600余万美元和11余万欧元。(53)
三、Saipem案对国际仲裁制度的冲击
国际经济与贸易交易争议，除了国家问和世界贸易组织成员间者外，还包括两类：一是企业和个人交易者间的争议。此类争议也包括投资者间的争议。二是外国投资者与东道国政府间的争议。
两类争议的解决方式不同。《1958年纽约公约》的签订，即保证仲裁裁决的承认与执行，是国际仲裁受到青睐的原因之一。
承认与执行裁决涉及两种行为，首先是承认裁决的效力，其次是予以执行。据此，如果被告或、裁决的败诉一方不按裁决履行义务，即拒不执行裁决，胜诉一方便可依《1958年纽约公约》的规定，到该公约的任何缔约国请求当地法院用被告的资产执行裁决。《1958年纽约公约》缔约国的法院都有义务承认并执行在其他缔约国作出的裁决。
当然，任何法律和条文都有例外，《1958年纽约公约》亦然。在满足特定条件的情况下，任何缔约国的法院都可以不承认或执行在其他缔约国作出的裁决。首先，有些国家在加入《1958年纽约公约》时作出了保留，例如，中国在加入《1958年纽约公约》时就作出了相互适用和限于商事争议的保留。其次，《1958年纽约公约》第5条第2款规定了例外。(54)
外国投资者与东道国政府间的争议除了可通过谈判和调解解决外，目前的双边投资协定和自由贸易协定均授权投资者启动国际仲裁程序，这在某种程度上也起到威慑东道国政府的作用——如果不能通过调解等方式解决，投资者便要将东道国政府带上国际仲裁庭。投资争议的国际仲裁可依协定在任何仲裁机构或是由临时仲裁庭审理，采用的规则亦多由相关国际协定事先规定。争端解决中心毫无疑问是目前受理国际投资争议案件最多和最具影响的机构。其运作不仅受《华盛顿公约》的规范，而且还需遵守内部仲裁规则。与其他仲裁机构不同，争端解决中心有临时委员会制度，专责审理撤销裁决申请的案件。
就适用法律而言，企业和个人间的投资和贸易争议首先应适用双方间的合同以及相关的内国法。在有的情况下，还可能适用《国际货物销售合同公约》、《国际贸易术语解释通则》等国际规范。
首先，投资者和东道国政府间的争议先适用的是东道国与投资者母国间的国际条约，包括多边条约（如北美自由贸易区协定、能源宪章条约等），双边投资协定，自由贸易协定，习惯国际法等。内国法、投资者与东道国签订的特许合同等则处于其次的地位。
由前述不难看出，投资者和东道国的争议之解决与包括投资者间在内的国际商事争议之解决是并行不悖的两种解决争议的方式。Saipem案的裁决使得该两种争端解决方式混淆，使得投资者和东道国争端解决制度成为执行国际商事争议仲裁裁决的平台。如果Saipem案裁决得到支持，则任何无法在其他法院执行的外国裁决便可通过双边投资协定，即投资者和东道国争议仲裁制度得到承认并执行。此做法显然不符合双边投资协定的目的，也不符合《华盛顿公约》的目的。从这种意义上讲，Saipem案的裁决至少有助长滥用仲裁程序之嫌。
其次，Saipem案的核心是商事仲裁裁决是否投资的问题。在依赖《华盛顿公约》第25条之余，Saipem公司还认为，债权属于孟意双边投资协定下的投资。仲裁庭也支持了Saipem公司的意见。这在一定程度上避开了一案不再审的原则，理由是国际商会仲裁庭的裁决是将Saipem公司依合同的权利具体化，从而构成投资的一部分。
与许多双边投资保护协定、自由贸易协定和区域性条约相同，孟意双边投资保护协定第1条第1款第3项规定投资包括债权、抵押权，以及与投资相关的可产生利益的服务等。在Saipem案中，仲裁庭认为Saipem公司所主张的并非合同下的索偿权而是双边条约下的权利。(55) 依此推论，许多投资者间的争议经仲裁解决后，便都具有债权的性质，从而都应该受到双边投资条约的保护。进而言之，纯粹贸易性质的合同争议经仲裁后亦可具有债权的性质，按理也可适用双边投资协定及自由贸易协定关于投资的规定。果真如此，投资和贸易以及私人交易者间的争议和投资者与东道国政府间的争议是否还有区别呢？现有的两种截然不同的争端解决制度是否也要改变呢？这些均是Saipem案可能引发的后果。
Saipem案裁决可能引起严重后果的另一原因是，包括争端解决中心在内的仲裁庭几乎都参照其他仲裁庭先前作出的裁决。这些裁决已经形成了一个庞大的判例法。对此，Saipem案的仲裁庭写道：“本仲裁庭认为其并不受先前裁决的拘束。与此同时，仲裁庭认为，其应该给予先前的裁决应有的重视，因其认为，除非有足够的理由，否则本仲裁庭有责任遵循在诸多具一致性的案例中形成的决议。本仲裁庭还认为，除非具体的条约或个案的案情使然，否则其有责任为投资法的协调发展做出贡献，从而使国际社会和投资者对法治确定性的期待得以满足。”(56) 事实上，为了说明裁决和判决可以被征收，Saipem案的仲裁庭还援引了欧洲人权法院的判决。(57) 国际投资仲裁裁决的影响力（假如不是效力）由此可见一斑。
再次，Saipem案的裁决涉及主权国家法院的判决，也就涉及法院管辖权之行使。仲裁庭指孟加拉国法院没有在判决中充分说明不承认国际商会仲裁院裁决的理由，也没有证据。若Saipem案的裁决得到其他仲裁庭承认并效仿，则以后各国法院在作出判决时必须考虑其是否在将来的投资者和东道国仲裁裁决中可获认可。为了吸引外资，东道国的法院，特别是弱小国家的法院，为了不使自己的裁决被国际仲裁庭否决，便可能调整审判和撰写判决的方式和方法。从这个角度讲，Saipem案的裁决势必对列国司法机关的执法行为、执法文化、执法环境带来重要的影响。
一言以蔽之，以投资者与东道国争议裁决为主体的国际投资判例法已然成型。鉴于这些裁决相互矛盾、相互冲突者甚多，后来的仲裁庭和当事方都是各取所需，从而导致更多的互不协调的裁决。尽管如此，这些裁决对列国的立法权、行政权以及司法权正在起着愈来愈大的影响。这是因为，一方面，投资者与东道国仲裁已成为吸引外资的重要手段。另一方面，投资和贸易，特别是与服务贸易渐呈相互渗入的态势。Saipem案的裁决则对此有推波助澜的作用。这一系列裁决展示了当代国际投资法的问题所在和趋势。尽管并非所有人所愿见者，但国际投资法对传统主权的进一步侵蚀是不争的事实，根本原因就是全球化的纵深发展。
注释：
① 例如，2010年新提交到争端解决中心进行争端解决的案件就有27件。截至2010年6月30日，争端解决中心处理的国际投资争端案件总数达到319件。参见ICSID Annual Report（2010），第21页。
② Tokios Tokeles v.Ukraine,ICSID Case No.ARB/02/18，管辖权裁定，2004年4月29日。
③ 该案仲裁庭认为“ICSID仲裁庭无例外地将公司的注册地而非控制作为确定法人国籍的准则”。参见TokiosTokeles v.Ukraine,Decision on Jurisdiction，第42段。
④ TokiosTokeles v.Ukraine，管辖权裁定，第71段。
⑤ 被申请人乌克兰依据的是《华盛顿公约》第25条第2款第2项“具有作为争端一方缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民”的规定。其实，前述条款的作用是扩大仲裁庭的管辖权，但乌克兰将其用来证明《华盛顿公约》不应适用于非外国法人，而判断一个企业是否为外国法人应考虑其实际控制权。
⑥ Tokios Tokeles v.Ukraine,ICSID Case No.ARB/02/18,Decision on Jurisdiction，2004年4月29日，Prosper Weil教授之不同意见，第19段。
⑦ Tza yap Shum v.Republic of Peru,ICSID Case No.ARB/07/6（以下简称谢业深案），管辖权裁定，2009年6月19日。
⑧ 例如，截至2009年7月，香港已与丹麦、德国、澳大利亚、日本、荷兰、芬兰等16个国家签订了促进和保护投资双边协定。http://www.legislation.gov.hk/table2ti.htm。
⑨ 谢业深案，管辖权裁定，第134段。
⑩ 谢业深案，管辖权裁定，第145段。
(11) 谢业深案，管辖权裁定，第150段。
(12) Salini Costruttori S.P.A.and Italstrade S.P.A.v.Kingdom of Morocco,ICSID Case No.ARB/00/4,Decision on Jurisdiction，2001年7月23日。
(13) C.Schreurer,Commentary on the ICISD Convention:ICSID Review,FILJ,vol.11,1996,2.
(14) Salini案，第52段。
(15) Salini案，第52段。
(16) Phoenix Action,Ltd.v.The Czech Republic(ICSID Case No.ARB/06/5)，2009年4月15日，第114段。
(17) 根据以色列法律，任何犹太人在以色列定居便可取得该国的公民身份。
(18) Phoenix案，第140段。
(19) Phoenix案，第94段。
(20) Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwride v.Philippines,ICSID Case No.ARB/03/25,Decision on Jurisdiction，2007年8月16日（以下简称Fraport案的管辖权裁决）。
(21) 《德国与菲律宾双边投资协定》第1条第1款。
(22) Fraport案，管辖权的裁决，第401段。
(23) 申请人Fraport公司后在争端解决中心启动撤销裁决程序。临时委员会于2010年12月23日作出裁决，撤销了前述仲裁庭的裁决。
(24) 当然，诚实信用原则也是国际法的一般法律原则。《维也纳条约法公约》第26条只是将这一法律原则具体化，反映的是习惯国际法。
(25) Inceysa Vallisoletana S.L.v.Republic of E1 Salvador,ICSID Case No.ARB/03/26,Decision on Jurisdiction，2006年8月2日。
(26) Saipem S.p.A.v.The People's Republic of Bangladesh,ICSID Case No.ARB/05/7,Decision on Jurisdiction，2007年3月21日（以下简称Saipem案的管辖权裁决）；Award,2009年6月30日（以下简称Saipem案的裁决）。
(27) Saipem案的管辖权裁决，第29段。
(28) Saipem案的管辖权裁决，第31段。
(29) Saipem案的管辖权裁决，第36段。
(30) Saipem公司诉孟加拉国案被提交到争端解决中心后，仲裁庭首先于2007年3月21日就管辖权问题作出裁决，然后于2009年6月30日就争议的实体事项作出了终局裁决。
(31) Sipem案的管辖权裁决，第102段。
(32) Société OuestAfricaine des BétonsIndustriels(SOABI)v.Senegal,ICSID Case No.ARB82/1,Award of 25 February 1988,2 ICSID Reports 190 at para.219.
(33) Saipem案的管辖权裁决，第106段。
(34) Saipem案的管辖权裁决，第109段。
(35) Saipem案的管辖权裁决，第110段。
(36) 这是因为，在许多国际贸易和其他交易中，当事方均选择以仲裁方式解决争议。此类交易当然不可能因为选择了仲裁方式而成为投资。
(37) Saipem案的管辖权裁决，第78段。
(38) Saipem案的管辖权裁决，第82段。
(39) Saipem案的管辖权裁决，第126段。
(40) Saipem案的管辖权裁决，第76段。
(41) Saipem案的管辖权裁决，第95段。
(42) Saipem案的管辖权裁决，第127段。
(43) 例如，斯德哥尔摩商事仲裁院的仲裁庭在Vladimir Berschader and MoiseBerschader v.The Russian Federation的裁决，2006年4月21日，参见http://ita.law.uvic.ca以及Ros Invest Co UK Ltd.v.The Russian Federation的裁决，2007年10月，http://ita.law.uvic.ca。
(44) Saipem案的管辖权裁决，第84段。关于Impregilo案，参见Impregilo S.p.A.v.Islamic Republic of Pakistan,ICSID Case No.ARB/03/3，管辖权裁定，2005年4月22日。关于管辖权表面证据是否成立的标准问题，参见UPS v.Canada，管辖权裁定，2002年11月22日，第33—37段；Siemens v.Argentina案，管辖权裁定，2004年8月3日，第180段；Plama v.Bulgaria案，管辖权裁定，2005年2月8日，第118—120段和第132段；Bayindir v.Pakistan案，管辖权裁定，2005年11月14日，第185—200段。
(45) Saipem案的管辖权裁决，第85段、第86段。
(46) Saipem案的管辖权裁决，第125段、第126段。
(47) Saipem案的管辖权裁决，第166段。
(48) Saipem案的管辖权裁决，第167段。
(49) Saipem案的管辖权裁决，第115段。
(50) Saipem案的管辖权裁决，第160段。
(51) Saipem案的管辖权裁决，第155—159段。
(52) Saipem案的管辖权裁决，第129段。仲裁庭还指出，其之所以如此裁定系因为孟加拉石油在海外没有任何资产，因此Saipem公司无法依《1958年纽约公约》在其他国家执行国际商会仲裁庭的裁决。Saipem案的管辖权裁决，第130段。
(53) Saipem案的管辖权裁决，第216段。
(54) 作为承认与执行外国裁决的例外，《纽约公约》第5条第2款规定：“倘声请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：（甲）依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者；（乙）承认或执行裁决有违该国公共政策者。”
(55) Saipem案的管辖权裁决，第141段。
(56) Saipem案的管辖权裁决，第67段。
(57) Saipem案的管辖权裁决，第132段。
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