主观诚信概念在中国民法理论中的地位——答王立争先生《“主观诚信说”若干观点质疑》一文，本文主要内容关键词为：主观论文,诚信论文,民法论文,一文论文,中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF51 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2011)05-0102-11
一、主观诚信概念在中国民法理论中的地位
中国从清末开始继受德国民法。在德国法中，Treu und Glaube的术语只表示客观诚信，主观诚信用guter Glaube表示。中国从1911年的《大清民律草案》①到1929-1931年的《中华民国民法典》，都把Treu und Glaube翻译为诚信，把guter Glaube翻译为善意，前者适用于债法等领域，后者适用于物权法等领域，造成了统一的诚信的分裂，也就是作为民法基本原则的诚信原则被篡改成了仅适用于债法为主的领域的诚信原则。
中国于1986年制定的《民法通则》第4条确立了诚信原则。但学者对诚信原则的解释受清末以来的法律传统的影响，是客观主义的，对于物权法中的诚信用“善意”表示。通过这样的两分处理，诚信原则成为一只“跛脚鸭”，而它在所有的拉丁法族国家乃至英语国家都是一只“全脚鸭”。在意大利以及与之共享拉丁法律传统的许多国家，都有统一的诚信原则，不论是对于债法中的诚信还是物权法中的诚信，都用Buona fede的术语表示。笔者曾专门翻译了Josè Carlos Moreira Alves教授的A Boa-fè objetiva no sisitema contratual brasileiro一文，发表在笔者主编的《罗马法与现代民法》第2卷上。②另外，笔者在《中国社会科学》2001年第6期上发表了《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》一文，在《法学研究》2002年第4期上发表了《诚实信用原则二题》一文，两文都介绍了拉丁法族国家的主观诚信理论。2002年，笔者又出版了《诚实信用原则研究》，③把上述研究成果进行了汇总。从此，中国开始有了主观诚信的概念。据笔者统计，在引入主观诚信概念的10年内，中国的期刊论文和硕士学位论文中有12篇直接谈论主观诚信问题的论文，出现了3篇利用主观诚信概念的文章，出版了4种利用主观诚信概念的书籍。④这个数量不算少，它们证明主观诚信的概念已成功引入我国，刺激了国人的思维，人们尝试运用这一概念分析中国的问题，甚至有人把主观诚信的概念推广运用到侵权行为法领域。⑤
就学界而言，对新引入的主观诚信概念的谈论主要结合既有的客观诚信概念进行，论者往往考虑能否整合两种诚信形成真正的诚信原则问题，面对这一问题有三种态度。
第一种态度是认为有必要确立统一的诚信原则。常立飞、常东帅就批评我国法学界对诚信原则的研究一直以合同法为主要视角，忽略了对物权法中的诚信原则的研究，而诚信原则是应该包括主观诚信和客观诚信两个方面的。⑥禹治洪认为，在未来民法典中应确立统一的诚信原则，并设计了表达这种统一的法律条文。⑦
第二种态度是主张像《瑞士民法典》一样设立两个诚信原则，也就是既确立主观诚信原则，又确立客观诚信原则。刘建贤和朴正哲认为，根据我国的客观情况，可以分别保留诚信和善意的不同表达，把两者都提升为民法基本原则，分别作为债法和物权法的原则适用。如此安排，乃因为两种诚信追求的价值不同。客观诚信要求达到个人利益与个人利益的平衡以及个人利益与社会利益之间的平衡，追求的更多是一种公平的效果。而主观诚信从其产生来讲，是为了让社会财富得到更充分的利用以及保护交易安全。两个如此相异的东西没有统一的必要。⑧但这种主张存在矛盾：既然要确立两个诚信原则，那么，新增的主观诚信原则就不应再用“善意原则”的表达，不然它就不是诚信原则了。
第三种态度是维持现状。王立争认为，善意在各国取得时效制度中很少作为要件，只有《德国民法典》把它作为动产时效取得的要件，故它与客观诚信的重要地位不成比例，不值得将其提升为民法基本原则，维持既有的客观诚信原则即可，当代中国不存在两种诚信的统一问题。⑨傅思伟甚至举建立了统一的诚信原则的1958年《韩国民法典》为例说明还是把诚信和善意分开好，因为在韩国，这两种诚信用一个术语表达，在具体情境中是主观的还是客观的，要靠当事人揣摩，有所不便。而且，一旦取消善意的概念，它的相对概念“恶意”无所依附。对笔者提出的以“恶信”概念取而代之的建议，傅思伟认为该词属于生造，不易为人们接受。所以，即使过去遗漏主观诚信的做法错了，这种错误也已成传统，可以维持下去。⑩
上述三种主张的持有者对主观诚信或看重或看轻，但都不否认主观诚信的存在，并认定它是过去的“善意”术语的更好表达，与客观诚信存在关联。这表明，主观诚信的概念在中国站住脚了、被接受了，中国人对诚信原则的认识深化了，变得比过去更广阔了。
就中国的立法而言，遗憾的是，2007年施行的《物权法》未采纳主观诚信的概念，仍使用“善意”的概念（第24条、第106条、第108条、第128条、第188条、第189条，分别使用了“善意第三人”、“善意”、“善意受让人”的表达）。但在笔者主编的《绿色民法典草案》序编第10条中确立了统一的诚信原则，这一原则也体现在该草案的许多条文之中，例如：“民事主体行使任何权利，履行任何义务，都必须遵循诚信原则。”“诚信是由尊重他人权利之观念决定的相应行为。”“自以为未侵害他人权利而实际上作了这种侵害的人，具备主观诚信，法律将基于他的这种主观状态赋予对他有利的法律效果。若无相反证据，推定存在主观诚信。”“以平衡当事人双方利益的方式行事的人，具备客观诚信。”“当事人是否具备主观诚信或客观诚信，由法院以自由裁量判定。”(11)在该草案的物权法部分，均以“诚信”的术语取代了过去“善意”的术语。在笔者主持翻译的所有外国民法典(12)中，也都把过去译成“善意”的地方改译成了“诚信”，例如将过去的“善意第三人”译成现在的“诚信第三人”。
王立争先生对笔者引进的主观诚信论的批评，大致有以下几点。其一，在多数国家的取得时效制度中，主观诚信要么已不是构成要件，只是作为影响时效期间长短的因素存在；要么只作为不动产时效取得的要件。把一个适用范围如此有限的制度与适用范围如此广的客观诚信制度相提并论，不成比例。这一批评，可简称为“主观诚信不复为取得时效要件论”。其二，取得时效制度面临消亡，依附于它的主观诚信面临皮之不存、毛将焉附问题。这一批评，可简称为“取得时效制度消亡论”。其三，取得时效中的善意与主观诚信是两回事。这一批评，可简称为“主观诚信与善意不相干论”。对王先生的批评，笔者答复如下。
二、对“主观诚信不复为取得时效要件论”的回应
不能说“主观诚信不复为取得时效要件论”完全无据。首先，诚信在一些国家的取得时效制度中完全不再被作为要件，例如，现行有效的1870年的《墨西哥民法典》，其第1151条罗列了完成取得时效（称积极时效）所需的占有的要件为：(1)有所有人的意识；(2)和平；(3)持续；(4)公开。其不包括诚信的要件。诚信只作为一个影响时效期间长短的因素存在。(13)同样，《吉尔吉斯斯坦民法典》第265条不要求诚信作为取得时效的要件，(14)《捷克民法典》亦复如此（第134条），(15)《萨尔瓦多民法典》亦复如此（第2246条、第2249条），(16)1982年的《委内瑞拉民法典》亦复如此（第1977条）(17)。诚信在现行有效的1869年《阿根廷民法典》中尤其只是一个影响时效期间长短的因素，其第3999条规定，诚信占有不动产的，取得时效以10年为期。(18)第4015条规定，恶信占有不动产的，取得时效以20年为期。对于动产，第4016条规定动产经20年的时效取得，不要求诚信占有。1869年《乌拉圭民法典》与《阿根廷民法典》在这方面的规定一致。其次，诚信在一些国家的取得时效制度中只作为某种时效取得的要件。我们知道，取得时效可区分为不动产取得时效和动产取得时效，普通取得时效和特别取得时效，这里说的“某种时效”就是四者中的一种。在这方面，首先有只对不动产时效取得要求诚信的安排，例如，现行有效的1846年《玻利维亚民法典》对不动产的时效取得要求诚信（第134条），对动产的时效取得不要求诚信（第149条）。(19)该国1999年的民法典草案维持了这种安排。(20)这样的安排站在个人利益的立场很好理解，因为不动产更加重要，为了保护所有人，应让它的时效取得更难一些。但2002年的《摩尔多瓦民法典》做出了相反的安排，规定动产时效取得要诚信（第337条），不动产时效取得不要求诚信（第336条）。(21)这样的安排站在国家利益的立场也不难理解：正因为不动产重要，所以要鼓励人们利用所有人不用的，以达到不浪费社会财富的目的。不过，1994年《魁北克民法典》尽管也只对动产的时效取得要求诚信（第2919条），但对不动产的10年占有通过诉讼取得，不要求诚信（第2918条），(22)基于另外的后文有机会说明的理由。此外，现行有效的1888年《西班牙民法典》（第1940条）规定普通取得时效需要诚信的要件，特别取得时效——例如地役权的时效取得——不需要诚信的要件（第537条）。(23)现行有效的1949年《菲律宾民法典》同此，其第1117条规定：(1)所有权和其它物权的取得时效可以是普通时效也可以是特殊时效。(2)普通取得时效要求诚信地、有合法原因地占有某物经过法定的期间。但特别取得时效——例如地役权的时效取得——也不需要诚信的要件（第620条）。(24)这两个法典的规定的类似系由它们的源流关系造成。
可以说，把普通取得时效设定为以诚信为要件的民法典已经把要诚信当作原则，把不要诚信当作例外了。但在如下一些民法典中，诚信还被当作不论何种取得时效的构成要件。让笔者按从今到古的顺序一一介绍它们。
1.2008年的《危地马拉民法典》第620条规定：为占有能产生所有权，占有的基础必须是：(1)正当的名义；(2)占有是诚信取得的；(3)占有是连续的、公开的与和平的并达到了法律规定的期间。(25)
2.2005年的《越南民法典》第170条规定：财产所有权因以下各种情形而成立：……(7)无法律根据，但诚信、连续、公开并且符合本法典第247条第1款关于时效之规定的财产占有。(26)
3.2004年的《乌克兰民法典》第344条第1款规定：并非财产所有人，但诚信占有不动产或动产的自然人和法律实体，公开持续占有不动产15年，动产5年，把此等财产当作他自己的财产的，取得此等财产的所有权，但本法典的规则明确排除的情形除外。(27)这一规定与下文将列举的《俄罗斯联邦民法典》第234条第1款、《哈萨克斯坦民法典》第240条第1款、《亚美尼亚民法典》第187条第1款和《乌兹别克斯坦民法典》第187条第1款如出一辙，《俄罗斯联邦民法典》显然是它们的蓝本。
4.2002年的《格鲁吉亚民法典》第187条规定：(1)尽管转让人并非所有人，以取得人就这一事实为诚信为限，他成为物的所有人。如果他知道或应当知道转让人并非所有人，取得人被认为不构成诚信。(2)如果所有人遗失了物，或物是赃物，或是违背所有人的意志从他夺走的物，动产取得人不构成诚信，在他无偿取得此等物的情况下也是如此。这些限制不适用于金钱、证券或通过拍卖转让的物。(28)
5.2000年的《立陶宛民法典》第4.70条规定：(1)以取得时效取得财产的人不仅要诚信行事，也就是说，他必须确信除他之外没有任何人对标的物享有权利，而且他在整个取得时效期间须保持为诚信占有人，甚至在他取得物的所有权之时也必须不知道有妨碍他取得上述所有权的障碍之存在，如果存在此等障碍的话。(2)恶信占有物的一部分或几个部分不阻止占有人以时效取得以诚信占有的物的其他部分。(3)如果占有权是通过代理取得的，则代理人和本人都须诚信。(29)这个规定非常道德化，因为通常的立法例只要求占有人在开始占有时为诚信即可，而本条却要求他在整个占有期间始终维持诚信状态。
6.1999年的《亚美尼亚民法典》第187条第1款规定：并非不动产所有人，但诚信、公开持续占有此等财产以为已有达10年的公民或法人，取得此等财产的所有权。(30)
7.1999年的《土库曼斯坦民法典》第186条规定：(1)连续作为所有人占有动产达5年的人，取得所有权。(2)取得人在取得占有时非为诚信，或后来获悉物并不属于自己的，则不得取得所有权。(31)
8.1997年的《乌兹别克斯坦民法典》第187条第1款规定：并非财产所有权人的人，对不动产在15年内，对其他财产在5年内，诚信地、公开地、连续地作为自己的财产进行占有的，取得该财产的所有权。(32)
9.1994-2006年的《俄罗斯联邦民法典》第234条第1款规定：公民或法人，虽不是财产所有权人，但对不动产在15年内，对其他财产在5年内，诚信地(33)、公开地、连续地作为自己的财产进行占有，则取得该财产的所有权。(34)
10.1994年的《哈萨克斯坦民法典》第240条第1款规定：公民或法人，虽不是财产所有权人，但对不动产在15年内，对其他财产在5年内，诚信地、公开地、连续地作为自己的财产进行占有，则取得该财产的所有权。(35)
11.1992年重新启用的1938年《拉脱维亚民法典》第999条规定：以取得时效取得所有权，须满足以下要件：(1)标的可通过时效取得；(2)有法律依据；(3)占有人为诚信；(4)连续进行的占有；(5)规定期间的经过；(6)财产的所有人能依法行使其财产权。(36)
12.1987年的《古巴民法典》第186条规定：(1)都市不动产可因连续5年的有合法原因的和诚信的占有取得，单纯为所有人容忍的占有以及秘密取得的占有和不为合法占有人所知的占有、以暴力取得的占有，都无取得所有权的效力。(2)乡村不动产不能以取得时效取得其所有权。第187条规定：在动产的情形，诚信占有人因3年期间的经过取得其所有权。(37)
13.1906年的《洪都拉斯民法典》第2281条规定：本法典第二编第七题第一章要求占有具有的诚信和正当权源，也为确定自物权和他物权的取得时效要件时所必要。(38)
14.1904年的《尼加拉瓜民法典》第888条规定：为完成取得时效所必要的占有必须具备以下要件：(1)有正当权源作为依据；(2)诚信；(3)和平；(4)持续、(5)公开。(39)
15.1886年的《哥斯达黎加民法典》第853条规定：(1)可以取得时效取得一物的所有权。(2)取得时效要求以下要件：所有权转让证书、诚信、占有。(40)
上述民法典分属15个国家，它们大致可被归为两个系统，其一是前社会主义国家和现社会主义国家系统，俄罗斯、乌克兰、格鲁吉亚、亚美尼亚、哈萨克斯坦、土库曼斯坦、乌兹别克斯坦、立陶宛、拉脱维亚、越南、古巴等11国属之；其二是拉美法系系统，危地马拉、洪都拉斯、尼加拉瓜、哥斯达黎加等4国属之。看来，意识形态方面的考虑或其残迹是在取得时效制度中维持诚信要件的原因之一。特别要指出的是，俄罗斯在前苏联时期不承认取得时效制度，1989年的东欧剧变后才承认这一制度，这一制度对于俄罗斯及其影响国来说属于新事物，所以对其要件设定采取比较传统的立场，立法趋于保守。至于坚持取得时效诚信要件的拉美四国，都是笃信天主教的国家，固守天主教道德可能是它们作出上述选择的原因。确实，诚信是控制取得时效制度的“私气”的一个阀门，可以据以缩减追求公益的取得时效制度对私人利益的损害程度，维持法律应是最低限度的道德的原则。
上述17个国家——加上了设定诚信为普通取得时效要件的西班牙和菲律宾——分处欧洲、拉丁美洲和亚洲，有大量国民，其中的俄罗斯和西班牙都属于文化大国，各有自己广泛的法律文化辐射区，它们却不被王立争先生认为是大陆法系的代表性国家，也不被他认为是多数国家（“不以善意为取得时效构成要件的立法例在大陆法系代表性国家居绝对多数”），他认为的代表性国家和地区是瑞士、日本、我国台湾地区、法国、意大利，说白了，这些国家和地区的特点是其民法典的中译本在中国问世较早或本来就是用中文写就的，被中国学者阅读的时期比较长，这些民法典的内容比较为中国学者所熟悉，故它们就被只懂英文且只能依赖中译本了解外国民法典的一部分人认定为大陆法系的代表性国家和地区。为了改变我国民法学界长期以来只能利用“老五典”（《苏俄民法典》、《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》）的局面，笔者主编了民法典译丛，集十余年之力，已出版《阿尔及利亚民法典》、《越南旧民法典》、《越南新民法典》、《智利民法典》、《巴西新民法典》、《埃塞俄比亚民法典》、《魁北克民法典》、《埃及民法典》、《蒙古民法典》、《路易斯安那民法典》，意在向同仁展示地中海以外的世界，看来效果尚未彰显。同理，王立争先生认为的“绝对多数”国家也不过是他由于教育传统常读涉及它们的书的国家。事实上，不论是按国家的数目算，还是按有关国家拥有的人口算，或它们拥有的领土算，他认为的“绝对多数”国家实际上是少数国家。
三、对于“取得时效制度消亡论”的回应
“取得时效制度消亡论”也并非完全无据。确实，有一些国家的民法已全部或部分不规定取得时效。全部不规定的国家如中国。从《民法通则》到2010年12月出台的《涉外民事法律关系法律适用法》，中国民法没有一个条文规定取得时效。这种做法的合理性如何，后文将作评论。1994年《蒙古民法典》也未规定取得时效。只规定取得时效的某些分支性的制度而不规定取得时效制度之全部的国家也有一些。例如，1936年《伊朗民法典》（第27条、第153条）只规定了荒地的时效取得，没有规定任何其他客体的取得时效(41)。尽管如此，在王立争先生提到的、孙宪忠教授援引的德国学者鲍尔(Bauer)和斯蒂尔纳(Stürner)的1992年版的把取得时效定性为“历史的残留物”的《物权法教科书》之后，仍然有新民法典规定这一“残留物”。它们是1992年的《荷兰民法典》（第105条）(42)、1994年-2006年的《俄罗斯联邦民法典》（第234条）、1999年的《澳门民法典》（第1212条－第1225条）、2001年的《阿可尔巴尼亚民法典》（第168条）、2002年的《格鲁吉亚民法典》（第187条）、2002年的《巴西新民法典》（第1242条、第1238条）、2003年6月的《波多黎各民法典草案》（第3编第82条－第100条）(43)、2009年的《罗马尼亚新民法典》（第930条及以次）(44)。在中国，3部由学者起草的民法典草案，均规定了取得时效制度：梁慧星教授主持的2003年《中国民法典草案建议稿》（第275条－第296条）(45)、王利明教授主持的2005年的《中国民法典学者建议稿》（第717条－第721条）(46)、笔者主持的2004年的《绿色民法典草案》（第五分编第251条－第266条）(47)。经统计，在1992年之后，有8部民法典、3部民法典草案规定了取得时效制度。也许在王立争先生看来，它们都是逆历史的潮流而动，不过，也许王先生未料到的是，逆历史潮流而动的人还不少。看来，取得时效制度并非什么“历史残留物”。罗马斗兽场是“历史残留物”，它过去用来人兽相斗、人人相斗，有违人道，在基督教时代被取缔，不再用作斗兽了，现用作景点，虽然没有废弃，但用法迥然不同。假若罗马斗兽场现在仍被用作足球赛场，就不能说它是“历史残留物”，而是寿命超长的吉祥老人——取得时效制度恰恰是这样的角色。中国没有规定取得时效制度，是因为立法者把这一制度的负面影响（牺牲个人权利）看得大于其正面价值（盘活社会财富），甚至可能未看到这一正面价值，或者只看到这一制度的证据学上的正面价值。值得注意的是，不少前社会主义国家也曾如此看待取得时效制度，但东欧剧变后，至少有相当一部分的东欧国家转而采用了这一制度。这种转向值得中国注意。
王立争先生的文章提到善意取得、登记制度、占有等民法制度对取得时效制度存在空间的侵夺导致该制度成为历史的遗留物。此言差矣！首先，所谓的善意取得制度和占有制度跟取得时效制度是“桥归桥、路归路”的关系，它们不存在挤占对方空间的问题。其次，即使有了登记制度，取得时效制度也没有丧失存在的空间。
先说善意取得制度与取得时效制度的关系。善意取得又称即时取得，指无权处分他人动产的让与人，在不法将他占有的他人动产交付给买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意，则他取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。(48)从这一定义可见，所谓的善意取得制度只适用于动产，(49)其目的在于保障交易安全，而取得时效制度兼适用于动产和不动产，其目的主要在于保障闲置的社会财富得到充分利用。善意取得是从无权利人处取得，取得时效是从有权利人处取得，所以两者极为不同，说善意取得制度会取代取得时效制度是毫无根据的。事实上，物权法教材通常既谈善意取得又谈取得时效。以王立争先生间接引述的鲍尔和斯蒂纳的《德国物权法》一书为例，该书下册第52章“从无权利人处取得”研究了善意取得制度，第53章第8节研究了时效取得。
再说占有制度与取得时效制度的关系。占有是在交易实践中得到承认的主体对物的事实上的控制，它如同一种对物的暂时的权利。(50)占有就其本身而言，是人们利用外在物的一种方式。它既可以是合作性的，例如通过合同关系占有他人的物，也可以是侵犯性的，例如明知物为他人的而仍占有的情形。无论占有以何种方式达成，法律为了和平与稳定的目的保护现状。这就是占有制度的本质。占有制度与取得时效制度相关而不等同。确切地说，占有只是取得时效的要件之一，也可以说，占有是取得时效的前提性制度，取得时效是占有的衍生性制度。而且，并非任何占有都可导致取得时效，例如，在把诚信确定为取得时效要件的国家，恶信占有不能导致取得时效。所以，在典型的大陆法系国家的民法典中，都同时规定占有制度和取得时效制度，前者作为物权的一种形态规定，后者作为所有权的取得方式之一规定。(51)可见，说占有制度会取代取得时效制度也毫无根据。
事实上，王立争先生提到的三大制度中，只有登记制度可能剥夺取得时效制度的存在空间。但他说的“登记制度”太过宽泛，因为这一术语既包括人身关系的登记，例如婚姻登记，也包括财产关系的登记，只有后者与本文的论题相关。(52)财产关系的登记又包括不动产登记和动产登记，严格说来，只有前者可能影响取得时效制度的存在空间。因为在一个不动产登记完善的国家，循着客体的线索，可以查出任何一个不动产的所有人为谁。循着主体的线索，也可查出任何人到底拥有哪些不动产。在这样的条件下，要想诚信占有他人的不动产，确实很难，但并非不可能。兹以《罗马尼亚新民法典》第930条的规定为例说明之。该条在不动产时效取得的框架内规定了非登记的取得时效(Uzucapiunea extratabular
)，适用于已登记的所有人死亡或解散（在法人的情形）、登记簿上登记了放弃所有权的声明、不动产未登记于任何登记簿等3种情形，此时，对相关的不动产及其他物权占有达10年的，在占有人在时效期间完成前先于第三人将其请求登记于登记簿并有正当原因的情形，他取得此等不动产的所有权。(53)由此看来，在不动产登记制度的背景下，被登记的所有人可能死亡或解散、可能放弃权利，这些可能性仍然为取得时效制度保留了地盘。非独此也，在登记制度的背景下，取得时效制度甚至可以获得新的生命。首先，它可以恢复其在《十二表法》时期的疗救法律行为形式要件缺陷的功能。(54)其次，它可以负载消除真实与臆想的法律状况之间的不一致的功能。前者体现在《罗马尼亚新民法典》第931条规定的登记取得时效制度(Uzucapiunea tabular)上；后者体现为《德国民法典》第900条规定的登记取得时效制度上。按《罗马尼亚新民法典》第931条，无正当原因在登记簿上把自己登记为所有权人或他物权人的人，自要求登记之日起诚信占有不动产5年的，如果其占有没有瑕疵，不得就他经登记的权利提出争议。(55)这样，无正当原因的缺陷因为时效之完成得到涤清。按《德国民法典》第900条，在不动产登记簿中被登记为土地所有人的人未取得此等土地所有权的，如登记已存在30年且该人在这一期间内一直自主占有土地，他取得土地所有权。(56)这样，随着时效期间的经过，登记的所有权人与现实的所有权人之间的不一致可以消除。(57)而且，即使在登记制度下，也存在权利人躺在权利上睡大觉的问题，这恰恰是取得时效制度要克服的，于是《德国民法典》第927条又有占有取得时效制度之设，要旨为尚未在不动产登记簿上登记为所有权人的人，自主占有土地达到30年的，可通过公示催告程序排除经登记的所有权人，而把自己登记为所有权人。通过这样的安排，现实的权利运用人排除睡眠者，由此实现社会财富的充分利用。
需要指出的是，财产登记并不普遍适用于动产，(58)因为这是非常困难的，动产的种类太多，其权利变动过于频繁，其价值相差过于巨大，价值低微的动产是不值得登记的，这样推论下来，登记制度也不能挤占动产时效取得制度的存在空间。所以，在各国民法典中，动产时效取得制度面目依旧，没有受到冲击。
综上所述，登记制度并未消灭取得时效制度的存在空间，在登记制度的背景下，取得时效制度完全能继续运作，不过形式更加多样而已。
四、对于“主观诚信与善意不相干论”的回应
按王立争先生的说法，取得时效中的善意的含义依情形不同而不同，在继受取得的情形下，指对他人具有真实权利的信任，在原始占有的情形下，则指占有人相信自己有所有权，而笔者介绍的主观诚信是一种毋害他人的内心意识，与善意不相干。真的如此吗？非也！王先生之所以说上述不实之语，原因在于他偷换了概念，把笔者用于占有和物权关系中的诚信概念缩减适用于取得时效，而对笔者适用于取得时效的诚信概念视而不见。这要从王先生对主观诚信说的基本定位说起。
王立争先生为了击破主观诚信说，首先一口咬定这一学说主要是以取得时效为展开途径的，果真如此吗？请看笔者的原话：“主观诚信更多地表现在物的占有制度中”；(59)主观诚信“主要适用于物权关系，尤其适用于以完成取得时效为目的的占有”。(60)显然，无论是占有制度还是物权关系，其范围都比取得时效大得多。占有制度的范围怎么个“大”法？用萨维尼的《论占有》的英译者Erskine Perry的话来说，它大到“任何对于一个人来说最弥为珍贵的事物——他的财产，他的自由，他的荣誉，甚至于他的生命——都可能取决于这个问题”(61)的程度。可见，王先生对笔者学说的描述与笔者实际上的表述并不一致。
由于主观诚信是一个涵盖很大领域的概念，在以占有制度或物权关系为参照系对它下定义时，必须作比较宽泛的描述，以便它能包罗主观诚信的各种情形。所以，笔者把它界定为“一种毋害他人的内心意识”，(62)而在把这一概念适用于其领域小得多的取得时效制度时，则可以把它描述得比较细致。正是出于这种考虑，论者要么把它界定为“确信”（法国学者格斯当如此(63)），要么把它界定为“错误”（德国学者威希特和布农斯如此(64)），这两种情形都能为“毋害他人的内心意识”所涵盖。由此可见，笔者对主观诚信给出了宽泛的和狭窄的两种解释。令笔者惊异的是，王立争先生只援引前一种解释而置后一种解释于不见，如果他见到了后者，就会发现，“确信”说与他对“善意”的解释是一致的，而且，笔者主持的《绿色民法典草案》序编第10条关于主观诚信的定义是“自以为未侵害他人权利而实际上作了这种侵害的人，具备主观诚信”，这完全是确信说的表达。所以，并不存在取得时效制度中的“善意”与主观诚信概念不相干的问题。王先生没有援引笔者论著中的确信说和错误说，也许因为他认为那是笔者介绍他人的观点而已，但他似乎并不知道，他援引的笔者的宽泛意义上的诚信定义，也是笔者介绍的他人观点（秘鲁学者德拉普恩德的观点(65)）。笔者只不过是将主观诚信概念引入中国的人，并未把自己打扮成创造者，两种定义都是介绍他人观点。王先生用一种弃一种，显然是因为他只读过笔者的《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》和《诚实信用原则研究》，未读过笔者的《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》一文以及笔者的《民法总论》和《绿色民法典草案》。如果他认真读完了笔者的全部主观诚信论述，就可发现笔者把“毋害他人”戒条的涵盖范围设定得更广，以至于包括了客观诚信，无论是主观诚信还是客观诚信的践行，都是对社会契约中的保护契约的遵守，(66)这一契约的要旨就是毋害他人。“毋害他人”的戒条尽管泛泛了一些，但泛泛并非没有意义。民法基本原则都是泛泛的，正因为泛泛，它们才能成为基本原则，才能作为立法和司法的基本出发点。
五、结论
综上所述，王立争先生对于笔者介绍的主观诚信理论的“主观诚信不复为取得时效要件论”、“取得时效制度消亡论”、“主观诚信与善意不相干论”的批评皆不成立，此等批评在很大程度上基于他对于笔者关于主观诚信的学说的不完全阅读以及由此产生的误解，由此，他把笔者以物权关系或占有制度为参照系提出的大的主观诚信理论篡改成依附于取得时效制度的小理论，采取否定取得时效制度的路径来达到否定主观诚信理论的目的。但从笔者在本文中考察的大量“非代表性”国家的立法例来看，取得时效制度仍具有旺盛的生命力，即使在登记制度的背景下，这种生命力也并未消减，相应地，主观诚信理论也有旺盛的生命力，而且，这一理论也并非与德国法族中的所谓“善意”概念无干。
尽管如此，王先生的批评仍具有一定的价值。例如，他提醒我们注意主观诚信在不动产的时效取得中重要性减小乃至式微的事实，以及登记制度的推行对于占有人主观诚信要件的冲击。在法律重新道德化的浪潮——这表现为见死不救的犯罪化或见义勇为的法律义务化(67)——中，这种去道德化的安排将唤起人们如何理解这种矛盾的思考。
注释：
①其第一章“法例”第2条规定：“行使权利履行义务，依诚实及信用方法。”
②徐国栋主编：《罗马法与现代民法》（第2卷），中国法制出版社2001年版。
③徐国栋：《诚实信用原则研究》，中国人民大学出版社2002年版。
④题名中有“主观诚信”的文章有4篇，其中除了笔者的《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》一文外，还包括常立飞、常东帅的《论主观诚信在物权法中的适用》；刘建贤、朴正哲的《客观诚信与主观诚信在立法中统一的问题探析》；王立争的《“主观诚信说”若干观点质疑——以取得时效制度验证主观诚信的相关理论》3篇文章（详下）。另外，以主观诚信作为关键词的论文有下列7篇文章（笔者写的除外）：《论诚实信用原则的主客观统一》，《长春理工大学学报（社会科学版）》2004年第2期；《论诚信原则的民法适用》，《西安电子科技大学学报（社会科学版）》2004年第4期；《论诚实信用原则在物权法中的应用》，《甘肃农业》2005年第12期；《在新诚信观下对“最大诚信”的反思》，《珠江水运》2007年第6期；《论物权关系中的诚信原则》，《山东省青年管理干部学院学报》2008年第2期；《浅谈民法的诚实信用原则》，《法制与社会》2009年第5期；《民事法律关系中的诚实信用原则——读〈诚实信用原则研究〉》，《法制与社会》2010年第14期。还有2篇优秀硕士论文以主观诚信为关键词：《论诚实信用原则的主客观统一》（吉林大学，2004年）；《民法诚实信用原则与和谐社会》（黑龙江大学，2007年）。还有如下论文研究了主观诚信概念；杨彪：《侵权行为法中的诚实信用原则研究》，《环球法律评论》2007年第4期；朱羿锟：《论董事问责的诚信路径》，《中国法学》2008年第3期；金丹：《我国诚实信用原则的研究现状及其评析》，《法制与社会》2010年9月号。如下书籍中使用了主观诚信的概念：唐贤秋：《道德的基石：先秦儒家诚信思想论》，中国社会科学出版社2004年版；李凤章、吴民许、白哲编著：《民法总论：原理？规则？案例》，清华大学出版社2006年版；陈醇：《商行为程序研究》，中国法制出版社2006年版；叶希善：《法学硕士考研复习指南：民商法学》，中国法制出版社2004年版。
⑤参见杨彪：《侵权行为法中的诚实信用原则研究》，《环球法律评论》2007年第4期，第45页。
⑥参见常立飞、常东帅：《论主观诚信在物权法中的适用》，《哈尔滨商业大学学报（社会科学版）》2006年第2期。
⑦参见禹治洪：《论诚实信用原则的主客观统一》，吉林大学硕士学位论文，2003年，第26页。
⑧参见刘建贤、朴正哲：《客观诚信与主观诚信在立法中统一的问题探析》，《法制与社会》2007年第4期。
⑨参见王立争：《“主观诚信说”若干观点质疑——以取得时效制度验证主观诚信的相关理论》，《政治与法律》2009年第4期。
⑩参见傅思伟：《民事法律关系中的诚实信用原则》，《法制与社会》2010年第5期，第258页。遗憾的是，此文中说韩国用统一的术语表达两种诚信的说法不实。经查阅笔者收藏的1998年版的《韩国民法典》，笔者发现其第2条确实确立了“信义诚实”原则，但其规定取得时效的第249条，仍以“善意”表达主观诚信。参见《分册基本六法。民法·民事诉讼法。民事诉讼规则。民事调停法·同规则》，友一出版社1998年版，第2页、第17页。傅思伟还说新《西班牙民法典》将诚信作了与韩国一样的处理，这恐怕出自想当然，因为在西班牙语中，除了既用来表达客观诚信，也用来表达主观诚信的Buena fe一词，没有另外的词表达“善意”。据笔者所知，西班牙语世界未发生过所谓的两种诚信的统一问题，因为它们本来就是统一的。
(11)参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第4页。
(12)它们是《阿尔及利亚民法典》、《越南旧民法典》、《越南新民法典》、《智利民法典》、《巴西新民法典》、《埃塞俄比亚民法典》、《魁北克民法典》、《埃及民法典》、《蒙古民法典》、《路易斯安那民法典》。
(13)Vé ase Codigo civil federal,Grupo Editorial Innova,Mexico,2005,pag.144.
(14)See Civil Code of the Kyrgyz Republic,1996.
(15)See ACT of the Czech Republic No.40/1964 Sb.Civil Code.
(16)Vé ase Codigo civil,Aprobado el 23 de agosto de 1859,Incluye reforma D.L.N°724,del 30 de septiembre de 1999.
(17)Vé ase Codigo Civilel Congreso de la Repú blica de Venezuela.
(18)参见徐涤宇译注：《最新阿根廷共和国民法典》，法律出版社2007年版，第864页及以次。
(19)Vé ase Codigo civil,Cochabamba,Bolivia,1979,pag.44ss.
(20)Vé ase Republica de Bolivia Ministerio de Justicia y Derecho Humanos,Anteproyecto del Codigo Civil Boliviano Reformado,Tomo I,1999.
(21)Cfr.Codul civil al Repuhlicii Moldova,Chisinau,2002,p.82.
(22)参见孙建江等译：《魁北克民法典》，中国人民大学出版社2005年版，第354页。
(23)Vé ase Codigo civil,Cochabamba,Thomson,Aranzadi,2004,pag.196.
(24)See The Civil Code of the Philippines,1998,National Book Stroe,Mandaluyong City,p.220; p.128.
(25)Vé ase Codigo civil Decreto-Ley 106.
(26)参见吴远富译：《越南社会主义共和国民法典》（2005年版），厦门大学出版社2007年版，第44页。
(27)该法典的乌克兰文本载http://yurist-online.com/en/kodeks/sk.php?zfile=3，2001年2月1日访问。
(28)See The Civil Code of Georgia,Iris Georgia,2001,pp.37ss.
(29)See The Civil Code of the Republic of Lithuania,On www.scribd.cam/.../Civil-Code-of-the-Republic-of-Lithuania，2011年1月14日访问，p.161.
(30)See Civil Code of The Republic of Armenia,On www.parliament.am/law_docs/050504H0239eng.doc? lang=eng，2011年1月14日访问。
(31)See Civil Code of Turkmenistan Sapurmurat Turkmenbashi,On www.cameramino rilemilano.it/writable/codice_turkmeno_eng.pdf.2011年1月14日访问。
(32)See W.E.Butler,The Civil Code of The Republic Uzbekistan,Simons & Hill Publishing LTD,The Hague·Landon·Boston,1999,p.77.
(33)原译文为“善意的”。
(34)参见黄道秀译：《俄罗斯联邦民法典》（全译本），北京大学出版社2007年版，第120页。
(35)See W.E.Butler,The Civil Code of The Republic Kazakhstan,p.125.
(36)See The Civil Law of Latvia,Tulkojums-Tulko.anas un terminolo?ijas centrs,2001,p.223.
(37)Vé ase Codigo civil,Sobre http://www.gacetaoficial.cu/html/codigo%20civi1%201ib1.html#1llt7，2011年1月30日访问。
(38)Vé ase Codigo civil,Sobre http://www.honduraslegal.com/legislacion/civil.htm，2011年1月30日访问。
(39)Vé ase Código Civil de la Repú blica de Nicaragua,Sobre www.biblioteca.jus.gov.ar/Codigo-Nicaragua.PDF.2011年1月14日访问。
(40)Vé ase Código Civil Decreto No.30 de 19 de abril de 1886.
(41)See The Civil Code of Iran,Introduced and Edited by Professor S.H.Amin,General Editor Dr.Eftikhar,1992,p.77.
(42)参见王卫国主译：《荷兰民法典》（第3、5、6编），中国政法大学出版社2006年版，第42页。
(43)Vé ase Borrador para Discusión Memorial Explicativo del Libro Tercero.Derechos Reales.Sobre http://www.oslpr.org/PDFS/Borrador%20Codigo%20Civil%20Updated/3-%20Libro%20Tercero-Oerechos % 20Reales/03Libro%20Tercero-Derechos%20Reales%20 (Memorial%20Explicativo).pdf，2011年1月30日访问。
(44)Cfr.Codul civil (Legea nr.287/2009),Editura C.H.Beck,Bucaresti,2009,p.244.
(45)参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年版，第54页及以次。
(46)参见王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编》，法律出版社2005年版，第100页及以次。
(47)参见徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第335页及以下。
(48)参见梁慧星、陈华彬：《物权法（第四版）》，法律出版社2007年版，第203页。
(49)但这一疆域已被我国《物权法》第106条突破，该条把善意取得制度推广适用于不动产。
(50)参见孙宪忠；《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第100页。
(51)例如，《埃塞俄比亚民法典》第三编（物）第六题（物的一般规定和占有）第二章规定了占有，第七题第一章第一节第三目规定了取得时效。
(52)此语并不意味着我放弃取得时效可适用于身份关系的主张。
(53)Cfr.Codul civil (Legea nr.287/2009),Editura C.H.Beck,Bucaresti,2009,p.244.
(54)在远古罗马法中，取得时效制度的主要功能是通过短的时效期间治愈法律行为形式要件的不足，大到薄惩违法人的目的，该制度在古典时期才取得鼓励充分利用社会财富的功能，此时，为了达成保护个人权利与盘活社会财富两个目标的平衡，时效期间变得很长。
(55)Cfr.Codul civil (Legea nr.287/2009),Editura C.H.Beck,Bucaresti,2009,p.244.
(56)《德国民法典》第900条。参见陈卫佐译注：《德国民法典》（第二版），法律出版社2006年版，第328页。
(57)参见［德］鲍尔、斯蒂纳：《德国物权法》（下册），申卫星、王洪亮译，法律出版社2006年版，第521页。
(58)有些动产被视为不动产要求登记，例如船舶、汽车等。
(59)徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》，《中国社会科学》2001年第6期。
(60)徐国栋：《民法总论》，高等教育出版社2007年版，第121页。
(61)参见［德］萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版，第1页。
(62)(63)(64)(65)(66)徐国栋：《民法基本原则解释——以诚实信用原则的法理分析为中心》（增删本），中国政法大学出版社2004年版，第72页，第68页，第68页，第68页，第112页。
(67)参见徐国栋：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版，第336页及以下。
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