中国审前羁押的实证分析，本文主要内容关键词为：实证论文,中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
犯罪嫌疑人和被告人的人权无论在立法还是在实践中始终得不到应有的关注和保护，甚至不及已决罪犯。（注：从法理角度而言，嫌疑人和被告人与普通公民的唯一界限就是他们受到司法机关的怀疑，但并未证明有罪，在法律上是无罪的，因此其享有的宪法基本权利不可克减，对其的保护应更甚于已决罪犯。然而我们的刑法尚有“罪刑相适应”原则，在审前羁押上却没有相应的适应性原则，也体现不出应有的“谦抑性”。）审前羁押在制度构建上是一个非法制化的权力自闭体系，造成实践中公安机关和检察机关滥用羁押和变相羁押等日趋严重，但羁押制度的研究却是刑事诉讼领域难度最大、因素最复杂同时研究最薄弱的环节，因为一方面对国际通行的羁押理念背景和控制原则缺乏起码的认同（注：审前羁押的观念基础主要是“程序正义”和“无罪推定”，而我们就羁押制度的设计很多违反“程序正义”的要求，参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年版。限制审前羁押的一般原则概括起来包括六项内容，其中三项实体性原则是羁押法定原则、程序保障原则和比例性原则；三项程序性原则是司法授权原则、理由告知原则和诉权救济原则。），另一方面司法信息网络的缺失使研究缺乏基本的实证素材。因此我国学界对羁押制度基本没有实证研究，无法进行精确的定量分析，对羁押中的很多问题从未涉及，无从把握羁押问题的严重程度和改革的急迫性，对于改革的入口和出口也不能很好地规划。
本文的目的首先是为了揭示我国当前审前羁押的真实情形，以求引来足够的关注；其次是为了把实证研究导入刑事诉讼领域，促进确立研究方法和基本课题；最后也是为了推进我国羁押制度的改革和司法统计体系的建议。为此笔者在各地进行调查和访谈（注：包括某大城市的两个区人民检察院以及某中等城市两区检察院、公安局和看守所。），并从各级刊物上发表的调查报告获得一些数据（注：但是这些数据本身存在一些问题，在比较使用上难度很大：一、缺乏权威性：没有全国性的统计数据，多是地域统计的结果；二、缺乏整体性：数据结构单一；三、缺乏科学性：没有统一标准和规则，数据之间无法直接进行横向比较；四、缺乏连贯性：无法考察犯罪嫌疑人的羁押期间和法院处刑结果的关系。），以期超出“问题现状——问题成因——问题对策”的“三步曲”模式，通过数据来澄明现实存在的问题，进而对审前羁押问题进行系统的理论反思。当然在中国进行科学、准确的司法实证分析所倚赖的物质条件、信息来源和分析方法都不足，需要积累更多理论支持和实践经验。（注：英美的研究条件相对成熟很多。美国司法部的司法统计局（BJS）每周都会依据从联邦和各州监狱及地方拘留所（Iocal jail）获得的实时数据更新全国被告人的羁押情况。这种羁押数据包括人数、性别、被控罪名、脱保在逃时间等。这样一个全面、完整的数据体系基本上满足了学术研究的需要。英国内政部（HOME OFFICE ）的网站每月都有在监人犯的总数，及已决和未决分别的人数。未决人犯又分为已定罪未判刑者（Convicted Unsentenced）和已判刑者（Sentenced）两种，均按年龄、性别和罪名分类统计。）
二、羁押率的统计方法
1.应然与实然——精确统计和模糊统计
羁押的法律规定与现实性，被认为是一个国家的法律政策气氛与国家文化的“地震记录器”。（注：（台湾）张丽卿：《刑事诉讼法理论与应用》，三民书局，1997年第3版，第227页。）而羁押率直接说明了司法机关的文明进度和人权观念，也折射出侦查机关的办案能力和自信程度。
确定羁押率的前提是认定羁押，从理论上讲羁押应指在刑事案件作出最终处理之前人身自由处于司法机关完全剥夺的法律状态。（注：最终处理（disposition）包括被起诉法院判决有罪、法院判决无罪、 检察院决定不起诉。公安机关决定撤销案件不作为最终处理。两种情形不应计入，一是司法人员非法拘禁犯罪嫌疑人不予考虑；二是在案件审判前曾被羁押但最终处理前已被释放或采取羁押替代措施。）我国刑事诉讼法上没有独立的羁押制度，通常羁押就指拘留和逮捕。中国刑事诉讼是侦查——审查起诉——审判的三个阶段“流水型”程序。（注：陈瑞华：《刑事诉讼前沿问题》，法律出版社2000年版，第231页。 ）立案侦查后犯罪嫌疑人可能的走向有三种：一是在侦查阶段被撤销案件，二是在审查起诉阶段被不起诉，三是经起诉审判后判决有罪或无罪。计算羁押率的基点应在第二阶段，即排除被撤销案件的犯罪嫌疑人的羁押人数，同时应包括被不起诉被告人的羁押人数。因此最理想的计算公式应为：
羁押率＝最终处理时羁押被告人数÷移送审查起诉刑事犯罪嫌疑人总数
此处羁押包括拘留、逮捕和变相羁押（如用劳动教养或“双规”或变异的监视居住等变相羁押）。但拘留后不经逮捕直接起诉的情况十分少见（注：犯罪嫌疑人被拘留之后可能的处遇有很多，如被处以行政处罚、劳动教养、撤销案件、变更强制措施等，而被逮捕进而被起诉的只是其中的一部分。不经报捕而直接起诉的情况很少，如1997年，安徽安庆市各级检察院共受理报捕1135人。公安局未经报捕直接起诉41人，约占3.5%。 见安庆市人民检察院研究室：《实行‘六卡’跟踪制度强化逮捕执行监督》，《人民检察》1998年第10期。而安庆市的状况有一定的普遍意义，能说明一般省辖市的基本情况。），而变相羁押的数据无法获得。因此能相对最精确反映羁押率的应为逮捕率：（注：必须区别我国的逮捕与西方主要国家的逮捕。在国外通常逮捕只是警察的一种处遇行为，是短时间的剥夺人身自由，各国规定警察留置犯罪嫌疑人最长一般都在24小时到72小时之间。如果需要长时间的羁押则必须经过司法官员的裁量。因此在国外考虑逮捕率没有什么意义，不能反映羁押率。）
羁押率＝起诉和不起诉时逮捕被告人数÷移送审查起诉犯罪嫌疑人总数
有学者主张将拘留率或批捕率作为羁押率，虽然二者能直接反映羁押率，但被拘留甚至逮捕后，能进入审判阶段的只有其中一部分。（注：1991年至1993年，广东省惠州市共抓嫌疑人14,305人，取保候审10,071人，占71.3%。程卫东：《正确理解和运用取保候审》，《政法学刊》1996年第4期。）因此并不能精准地再现羁押率。
三、审前羁押的统计数据
1.羁押率
实证研究最忌讳“以点盖面”，不能仅以个别地区调查来一概地下结论。本文权且分为人口流动性强的大城市和社会结构相对稳定的中、小城市两类来考察羁押率。但两者都比较高，差别不大。
大城市以某市两区为例（注：某市城区检察院起诉部门通常分为两个处，起诉一处负责普通犯罪，简称起一；起诉二处负责经济犯罪案件，简称起二。），甲区检察院起诉一处2000年受理审查起诉637件983人，其中已逮捕犯罪嫌疑人780人， 而受理审查起诉后未办理一起取保候审，因此羁押率为79.3%。乙区检察院起诉二处1999年的起诉案件134 起，不起诉案件4起，被告人共206人，处于被捕状态者182人， 羁押率为88.3%。某中等城市区检察院2000年起诉案件91起110人，不起诉案件1起1人，其中已被逮捕的99人，羁押率为89.2%。
从案件类型来看，经济犯罪较一般犯罪案件的羁押率高；从适用机关来看，检察机关自侦案件羁押率比公安机关侦办的普通案件低；地域上看，大城市羁押率高的主要原因有两点：一、流动人口比例大，外地人员适用羁押替代措施无法保证到案（注：某区检察院起诉二处1999年取保候审的24名犯罪嫌疑人中，只有3名为外地户口人员，占12.5%，且三人均系与该户口人员共同犯罪，属从犯地位。某区检察院起诉二处取保候审的70名犯罪嫌疑人中只有11人系外地户口，占15.7%。）；二、严重犯罪比例大，预期刑罚高，社会危险性大。而中小城市羁押率高的原因主要是检警监督较少，公安机关对能进入起诉阶段的犯罪嫌疑人一般不会取保。
2.取保候审率
取保候审在我国是替代羁押的最主要措施，监视居住各地都极少适用。（注：某区公安局1998年监视居住3人，1999年4人，2000年5 人。而同期取保候审人数分别为1998年102人，1999年117人，2000年154人。一般一年的拘留人数在400人左右。 ）取保候审率能从反面说明羁押率，但具体有三种统计意见，现分别考察：
第一种方法：立案犯罪嫌疑人中被取保候审的比例。1997年1月至4月，衡阳郊区公安分局拘留70人，取保率42.8%。（注：方生、连江、红星：《取保候审中的问题》，《人民检察》，1997年第9期。）2000年上半年某区公安分局刑事拘留212人，取保率为37%。 （注：该公安分局同期报捕48人，移送审查起诉42人，劳动教养31，治安处罚9人。可见被刑事拘留的犯罪嫌疑人进入刑事诉讼程序的只是其中一部分。）
第二种方法：被移送审查起诉的犯罪嫌疑人中被取保候审的比例。甲区检察院起一2000年6月到9月受理审查起诉313人，取保率22.6%。
第三种方法：被起诉和不起诉的被告人中被取保候审的比例。乙区起二206名被告人的取保率11.7%。甲区起一2000年起诉和不起诉的116名被告人的取保率13.8%。
三种方法统计的比例逐渐缩小，反映出随着刑事诉讼程序的进行，犯罪嫌疑人或被告人被追诉并被判处刑罚的可能性增大，则羁押的比例也在增大。
适用取保候审较多的通常有三种情形：一、案情轻微。如一般犯罪中故意伤害案件适用较多（注：甲区检察院起诉二处取保候审的70名犯罪嫌疑中有31人涉嫌故意伤害罪，占44.3%，其次为抢劫罪15人，但该罪涉嫌的多数是未成年人。），而被告人一般被判刑罚不重。（注：如甲区取保候审后被起诉42名被告人中被判3年以上有期徒刑的只有4人，占9.5%，被判1年至3年有期徒刑的12人，占28.6%，被判1年有期徒刑以下刑罚者26人，占61.9%。）二、未成年人犯罪（注：如甲区检察院起诉一处2000年6月到9月受理的38名未成年犯罪嫌疑人中有16人被取保候审，占42.1%，远高于同比平均22.6%。）；三、因证据不足难以处理或作出不起诉决定。（注：甲区受理的取保候审的70名犯罪嫌疑中有28人未处理，占40%，而被调查的乙区4起不起诉案件以及甲区3起不起诉和2起免予刑事处罚的案件的所有犯罪嫌疑人均被取保候审。）
3.超期羁押率
超期羁押是指在超过法定手续批准的羁押期间之后，侦查机关继续羁押犯罪嫌疑人的行为。其属性法律没有明确但显然属于非法羁押。而超期羁押率包括超期拘留和超期逮捕。目前所能获得的超期羁押的统计数据基本上系公安机关统计超过法定拘留期限的羁押（注：多数是达不到报捕条件或经过不批捕而未能变更强制措施。），但更多的超期羁押发生在逮捕后，尤其是经检察机关退回补充侦查的案件，但这项统计资料却难以获得。
全国公安机关超期拘留率都比较高，如1999年6～7月，河南省西华县公安局超期羁押35%。（注：苗永红：《公安机关违法超期羁押问题的成因及对策》，《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第 2期。）2000年上半年某市某分局超期羁押率27%，共71人，其中超期一个月以内的56人，超期一个月以上的15人。最严重的情况下有超期羁押长达数年，该市某分局1998年一起故意杀人案犯罪嫌疑人已超期羁押2 年半。
现行刑侦体制和办案条件下，只要案件取证难度大，或是有同案犯在逃主要犯罪事实难以查清，形成“诉也诉不得，放也放不得”的情况，则超期羁押在所难免。
四、审前羁押制度的问题
1.羁押率过高，羁押为常态，羁押期间基本无比例性
审前羁押应遵循作为程序保障的例外原则。羁押目的仅在于四项：保证被告人到庭聆讯，防止其妨害取证，预防其继续危害社会和保证刑罚得以实现。我国《刑事诉讼法》的立法目的也是如此（注：该法第60条明确规定“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的，应即依法逮捕。”），但刑事诉讼法对拘留和逮捕的条件规定比较模糊，并由侦查机关自行把握，则不可避免羁押的滥用。通常侦查机关只要对犯罪嫌疑人有把握追诉，除了特殊情形之外都会进行羁押，即羁押是常态，而不羁押是例外。
横向比较羁押率的高低时必须明确我们的强制措施制度和统计方法与国外差别非常大，所以不能直接下结论，而只能以之为参考，发现一般规定。美国在60年代严重犯罪只有19%被逮捕（注：李忠诚：《刑事强制措施制度研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第71页。），后在严重犯罪压力下，羁押率有所提高，1996年为37%。（注：据美国司法统计局公布的数据，1996年5月，美国人数最多的75 个县被起诉重罪的被告中在法院判决前有63%的被告人被释放，只有37%的被告人被羁押至案件处理完毕。www.oip.usdoj.gov/bjs.）英国的羁押率1996年为21.6%（注：Ricky Taylor and colleagues, CAUTIONS,
COURT PROCEEDINGS AND SENTENCING,ENGLAND AND WALES
1996,www.homeoffice.gov.uk/rsd.），无论怎样看我国的羁押率仍然严重偏高，羁押替代措施适用太少。
羁押的另一个重要原则是比例性原则，指对犯罪嫌疑人是否羁押以及羁押的期限应与其涉嫌的犯罪严重程度及其人身危险性成比例。而我国立法上没有规定羁押的最高期限与可能判处的刑罚之间的关系，只是对拘留和逮捕的时限及延长的条件做了原则性的规定。（注：西方主要国家都没有规定羁押的绝对最高时限，但是会确立一些实体性原则，最重要的是程序性保障，即羁押和延长羁押必须作为例外处遇并经过严格的听证程序。如英国规定嫌疑人被警察羁押的最高时限是96小时，第一次出庭到移送起诉为70日，移送起诉到判处为112日。 德国审前羁押一般不超过6个月，预防性羁押不超过12个月， 延长须经高等法院听证裁决。意大利规定的审前羁押期限为12个月。）在实践中羁押时间的决定和延长基本上是任意性的。如《刑事诉讼法》第69条规定，拘留的时间以3日为基准，特殊情况7日，重大情况下30 日。然而被统计的海淀区202名犯罪嫌疑人中拘留时间最短的为12天。无论案件复杂程度、严重程度，犯罪嫌疑人在逮捕前通常被拘留30日左右。而从逮捕到判决这一段时间更是存在太多滥用羁押的情形，如检察院任意退回补充侦查；法院在期限内无法结案则要求检察院补充侦查。
笔者统计了甲区判决拘役6个月，有期徒刑一年，以及有期徒刑5年以上的案件各12起， 三种类型案件从逮捕到判决的平均羁押期分别为5个月、5个月和6个月。由此可见，这三种犯罪严重程度迥然不同的案件，羁押期却差别极小。尤其是被判处拘役6 个月的被告人通常在判决前已被羁押近6个月。 根本无法体现出审前羁押期间与犯罪严重程度和社会危险程度之间的比例关系。
2.取保候审滥用，监控不力，脱保再犯罪严重
我国取保候审本身适用率不高，但即便如此，其中仍然存在巨大的问题：
一、取保候审的滥用，即对符合条件的不适用，而不符合条件的却被解除羁押。如对重病或怀孕的犯罪嫌疑人不依法取保候审，导致看守所内犯罪嫌疑人死亡或生产的事情时有发生。相反许多不符合条件的犯罪嫌疑人因经济原因或人情关系被取保候审，从而导致脱保和取保期间再犯罪。（注：脱保情况各地不一，甲区1994年到1998年仅约为4 %。而地方脱保率一般较高，如某市郊区公安分局的脱保率高达36%。脱保再犯罪者时常见诸报道，如2000年常德“9·1”大劫案主犯陈世清曾因故意伤害致人重伤被逮捕，但1999年被安乡县公安局取保候审，此后案件一直未结。见中新网，北京，2000年12月29日报道。）
二、对取保的犯罪嫌疑人无法实施监控。取保候审的执行机关是公安机关。但执行机关除收缴保证金之外，对犯罪嫌疑人其他法律义务的实现基本没有监控措施，也没有精力执行此项任务。公安机关对取保犯罪嫌疑人的脱保实际上采取放纵甚至默许的态度，因为没收保证金后有80%的财政罚没返还。在不少公安局没收保证金是刑警队的主要收入。在这种强大的经济利益的推动下公安机关对取保候审的适用就会严重背离制度设计。
三、取保候审后案件久拖不决。刑事诉讼法规定在取保候审期间案件的侦查不能停止。然而侦查机关常因为犯罪嫌疑人脱保，在法定的12个月期限内无法结案，而使案件不了了之。如某区公安分局1999年办理取保候审117人，未能到期处理的41人，占35%。
四、保证责任的设置过于单一。我国保证责任对财保是没收保证金和再行逮捕，对人保则只是处以一千至二万元罚款。各地主要适用财保，很多犯罪嫌疑人不在乎保证金被没收而逃逸，一旦脱保又很少有责任机关过问，即使抓获归案也只能没收保证金，予以逮捕，这样根本不足以震慑犯罪嫌疑人，遏止脱保泛滥。当然脱保问题是各国的通病，但外国有比较有力的缉捕措施，最关键的是明确了犯罪嫌疑人的脱保责任，脱保逃逸是对司法裁决的权威性的侵犯，本身就是一种犯罪，或是一种加重情节，并且以后不再被保释。（注：美国规定逃离保释罪（ jumping bail）是否重罪取决于被控罪名，见储槐植：《美国刑法》， 北京大学出版社1996年版，第273页。英国的潜逃罪（flying ）可由治安法官直接定罪处3个月监禁，见鲁伯特·克罗斯，萨利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1990年版，第303页。）
3.超期羁押定性不明，致为害普遍
超期羁押的危害具有一定的隐蔽性，因为被超期羁押者大部分被判有罪，审前的羁押期间折抵入刑期，于是从结果来看似乎对被告人没有造成多大的损失。而大部分因错误逮捕引起的国家赔偿案件中都可以发现长期的超期羁押。（注：据《海南日报》报道的海南省高院（2000）琼法委赔字第1号至第4号《赔偿决定书》所针对的四起错误逮捕案件，犯罪嫌疑人在判决前的羁押期间一般在2年左右， 严重超出了法定羁押期间。转引自《北京青年报》，2000年12月28日，第6版。）但只有这种超期羁押才能有相应的责任和救济。
然而超期羁押的危害是显见的，一方面侵犯了犯罪嫌疑人尤其是对被证明无辜者的人身自由。而另一方面侵蚀了法院司法权，对法院的判决造成不法的影响。法院对一些轻微的刑事案件本可判处较轻的刑罚，但为了避免非法羁押的国家赔偿对侦查机关过于“刺激”而不得不判处与超前羁押“相适应”的刑罚。
超期羁押的问题之所以无法得到彻底的解决，最关键的是对超押的定性不明确。超期羁押在司法界既不是违法行为，也不是违纪行为，因此不会有任何法律责任和行政责任。溯其根源仍在于司法实践中普遍存在的“重实体，轻程序”，“有罪推定”观念，因此即便超过法定期间羁押犯罪嫌疑人只要对追究犯罪、实现刑罚是必要的，也就无可厚非。我们必须明确超期羁押无论是否造成严重后果，都不仅违背了基本的程序公正，而本身就是违法的，这与错误羁押、非法拘禁具有同样的非法性。
五、审前羁押的制度性缺陷
1.刑侦体制改革紊乱使办案难度增大
我国自1998年开始刑侦体制改革（注：改革的主要内容是由各公安局组建刑侦大队，下设中队。刑事案件的立案、侦查、预审到移送审查起诉全部由刑警队负责，派出所的刑事侦查职能全部移交。），在体制改革过程中存在的问题，现以某市某公安分局刑侦大队某中队为例进行分析：
该中队下辖3个街道办事处，8万人口。中队共10个（包括一名女性内勤）。每年立案120件左右。公安分局只负责中队的工资， 不投入任何办案经费，而每年消耗油费、电话费、差旅费等约十万元。因此中队只能依靠没收保证金返还的30%作为主要办案经费，部分案件依靠当事人资助。中队人员通常以该中队为转调至派出所，或进城安置的跳板。同辖区的三个派出所共有45人，最熟悉社区情况的管片民警却不再介入第一现场勘察、摸底排查等工作。分局对刑侦技术投入甚小，技术手段仍只限于指纹显像，而市局的指纹档案只能进行肉眼对比而没有基本的电脑识别，因此几乎无法对侦查起积极作用。
通过分析，发现刑侦体制改革各地进度不一，而且未能达到预期目的，反而形成一些无法逾越的障碍：一、刑事侦查的办案经费严重匮乏；二、侦查人员素质低下；三、侦查的技术力量薄弱；四、刑侦部门与非刑侦部门协调不力使侦查的综治基础弱化。这使案件侦破的难度加大，追缉力度减小，对羁押的依赖也随之增加。
2.口供依赖和现行预审体制交叉影响
侦查人员对犯罪嫌疑人实施羁押有两点“灰色”的原因：一是为了获取口供，二是为了自身经济利益。（注：所谓获得经济利益主要是对一些故意伤害案件以及经济犯罪如诈骗类型案件，犯罪嫌疑人如进入刑事诉讼程序则需要对附带民事诉讼的赔偿请求履行义务。这时如果犯罪嫌疑人有赔偿能力，公安机关则对其予以羁押，于是能够很快赔偿受害人，而公安机关也可以作为治安案件处理，对犯罪嫌疑人进行罚款。）目前刑事侦查仍然主要依赖口供，口供不仅是起诉的关键证据，其他间接证据的取得也主要是靠“以供找证”，大部分侦查人员都反映没有口供则无法办案。而口供一般是通过羁押“关”出来的。而目前的预审工作由刑侦部门负责，因此侦查人员会充分利用羁押的心理和肉体压力来获取口供（注：对犯罪嫌疑人肉体上的压力有两方面，一是审讯人员刑讯逼供和变相的刑讯逼供；二是监内暴力。这两者对被羁押的犯罪嫌疑人造成的压力都是不可忽视的。），事实上绝大部分案件在羁押期间都可以顺利地获得口供。在这样的情况下，羁押和口供就形成了一种“共生”关系。
3.刑事审前羁押缺乏有力的外部监督
我国的审前羁押除了批准逮捕外，其他程序基本由公安机关自行把握，检察院的监督职能属于“软性监督”，很难具体实现。而对于检察院自侦案件则各部门之间的监督和制衡就更难落实。作为羁押主要场所的看守所是公安局的下属机构，工资和人事均由公安局负责，因此必然要配合其兄弟部门——刑侦大队的工作，特别是在公安局领导的示意下。（注：大部分的刑讯逼供都发生在看守所内，还有一些看守所干警在公安局领导授意下直接进行。如令人震惊的山西岚县割舌案就是发生在看守所，看守所指导员在县公安局副局长的指示下对嫌疑人进行了令人发指的刑讯逼供。见《南方周末》2001年3月1日第1版。 ）检察院的驻员发现非法羁押，只能向公安部门发出纠正违法通知书，而公安机关如不纠正，其法律责任，也无法落实。（注：某县检察院针对公安机关的超期羁押共发出30份纠正违法通知书，无一有果。）公安局内部的法律监督部门法制办公室或看守所发现超期羁押等只能对刑侦部门进行催办，最严重的情况下也只能向公安局的领导汇报请求干预。正是由于没有监督，超期羁押才会如此严重。
4.公安机关在司法体制中具有特殊强势地位
我国的公安机关身兼治安行政和刑事侦查的双重职能，掌握了各种类型剥夺和限制公民人身自由的手段，如留置盘问、拘传、治安拘留、刑事拘留以及劳动教养。多种职能统一在一个主体之内则必然发生混同，因此公安机关总是有对策应付立法改革，如取消收容审查后仍可以劳动教养代替刑事羁押，即便劳动教养被立法规范，还可以通过行政拘留来缓解羁押期限不够用的压力。此外立案权的控制也是降低“名义羁押率”的一条重要渠道。（注：据刑侦部门负责人估计，一般依法应立案的案件只有60%左右实际被立案，其他40%因为各种原因没有被依法立案，也就没有进入到刑事诉讼程序。）在现行体制下羁押问题无法根治，因为公安机关可以在两种职能中自由“滑动”以规避各种法律制约。从宏观来看，公安机关在整个司法体系当中也是居于强势地位（注：公安机关处于强势地位的一个表征就是许多省市的政法委书记由公安局（厅）长兼任，则法院和检察院内部的事务以及三家协调的问题都由其领导。），因此不执行其他机关的监督的风险并不大。
5.刑事羁押的程序不具有诉讼形式和可诉性
我国的刑事羁押的程序可以从决定程序和救济程序两方面考察：
（1）羁押的决定程序：在我国拘留完全由公安机关自行决定， 逮捕由检察院批捕部门依据公安机关提出的书面申请决定。犯罪嫌疑人不可以在这个决定本人自由权利的时段提出自己的意见和申辩，律师在此间唯一的功能是申请取保候审，但是否同意仍取决于决定机关的自由裁量。这是典型行政化的程序，没有双方的参与和辩论，只凭一方书面材料作出决定。
（2）羁押的救济程序：我国的刑事羁押的救济程序只是一种， 即对错误拘留和错误逮捕的国家赔偿。但这种救济是典型的“事后救济”，只能在被告人被释放，但这种救济是典型的“事后救济”，只能在被告人被释放，但已造成严重损失，并经司法确认之后才能得到“补足性救济”。羁押前和羁押期间不存在“事中救济”，因为法律明确规定羁押“系刑事司法行为，不能提起行政诉讼。”诉讼的渠道已经封闭，唯一途径就是“申请复议”或“提出申诉”，但是提出申诉的对象就是作出羁押决定者本身，因此申请的效果就可想而知了。
六、羁押制度改革的路径
解决羁押问题必须综合考虑其社会经济和思想根源，取标本兼治之途。当然现在还不具备进行彻底重构“公、检、法”三家关系的条件，所有的改革应以现实条件为基础，同时兼顾前瞻性与可行性，基于此，提出以下改革路径：
1.改革口供规则，适当取法“沉默权”制度和证据排除规则
羁押问题的源头是口供崇拜，因此首先必须割断羁押与口供之间的因果关系。完全确立被告人的“沉默权”在我国目前尚不可行，现有的实验成败仍不可知。（注：湖北武汉某区公安局取消“坦白从宽，抗拒从严”的标语，以及辽宁某市检察院实行“零口供”都不能说是赋予犯罪嫌疑人以“沉默权”，只能认为“沉默权”制度的雏形。此外，这种探索性的规则实行效果到底如何，仍无可检验。）如果贸然确立相应规则，极有可能完全破坏刑事案件的侦破秩序和社会治安。但是有必要设立与之类似的规则，逐步赋予被告人沉默权，约束侦查机关对口供的获取。同时对于因非法获取口供而连带获得的物证、书证等的证据效力予以限制，从而逐渐淡化侦查人员在口供上寄予的希望。这样必然会增大办案难度，但适度的难度会给侦查机关施加适度的压力，促其增强办案能力，减少对羁押的依赖。
2.增强羁押替代措施的多样性和可行性
羁押替代措施的完备性直接影响羁押率的高低。我国的羁押替代措施单一，决定机关的选择余地小；对犯罪嫌疑人的义务规定过于原则化，并且缺乏可行性，约束力不足；此外，对违法羁押替代措施的法律责任规定过于宽容。因此，刑事诉讼法应规定更丰富可行的羁押替代措施，尤其是供选择适用的强制义务，如暂时性收缴身份证或护照、禁止驾驶、禁止从事某项职业等。（注：法国的“司法监督”制度作为一种羁押替代措施，对可能判处监禁刑以上的犯罪嫌疑人，出于保证预审实现或作为保安处理，法官可以决定不完全释放嫌疑人，要求其履行一些义务，如禁止离开指定地点、禁止会客、随传到庭、定期报到等，这些与我国大致相同。区别在于还有更多的个别义务的适用上法官有更大的裁量权，如强制治疗、禁止携带武器，以及正文所述义务。见卡斯东·期特法尼，乔治·勒瓦索：《法国刑事诉讼精义》，中国政法大学出版社1998年版，第593至603页。）这样决定机关可以根据犯罪嫌疑人所涉犯罪的类型和危险程度加以不同的义务限制，同时也足以保证其不致逃逸，实现羁押替代的目标。
3.改革看守所的归属，使之独立于侦查机关
看守所不独立于侦查机关，就不可能杜绝羁押场所内的违法行为。必须将看守所从公安局分割出来，可以仿监狱设置，人事、财政等均由司法局管理。公安局所有拘留、逮捕和预审必须在看守所执行，由看守所对犯罪嫌疑人身体和精神状况进行实时监控，并且在询问犯罪嫌疑人时，律师应有在场权。对于超过法定手续批准的期限而不变更强制措施者，看守所应依法定程序即时予以释放。公安机关如果利用留置室或劳教所对犯罪嫌疑人进行非法羁押者以非法拘禁论处。
4.确认检察机关对公安机关羁押监督权威，建立法院对检察机关、公安机关羁押的司法审查
外部监督要解决的首先是权威性，即确认检察机关的监督效力，公安机关不执行的后果。在看守所地位独立之后，检察院只需取得对看守所的监督效力即可，对于超期羁押者强制予以释放。其次是中立性，检察院作为起诉部门对侦查行为尤其是自侦案件的监督难以真正中立。因此在特定情形下应由法院介入进行司法审查，赋予羁押行为“可诉性”，对羁押进行事中和事后监督。（注：构建对刑事审前羁押提起的诉讼已为众多学者提出和接受，事实上英国、美国、德国等国都有这种专门的诉讼形态。至于这种诉讼到底是行政诉讼还是“第四种诉讼”则有待进一步研究。如英国的“人身保护令”（habeas corpus）之诉就是典型。）改变以往只能通过内部申请复议，进行信访寻求救济的状况。
5.确立超期羁押的违法责任和救济体制
“没有救济就没有权利”，没有违法后果的法律不是客观法。我国程序法对许多关系公民基本权利的条款都不规定法律后果，因此我们在立法上应明确超期羁押的违法性，规定与非法拘禁类似的刑事法律责任或在行政法规中规定行政责任。这种责任应在上述特定的司法审查程序中实现，也就是通过向法院提起的诉讼来追究主要责任人员本身的法律责任。对于犯罪嫌疑人在超前羁押期间的损失无论是被判有罪后折抵刑期还是被判无罪释放都应进行国家赔偿，因为超期羁押从法理上完全符合国家赔偿的条件。
七、结语
我国的审前羁押制度是一个封闭的权力系，其间缺乏当事人的抗辩参与，缺乏中立的裁量，缺乏有效的救济，是一个纯粹行政化的强力自决程序。实证分析真实地展示了这种制度欠缺造成的羁押普遍滥用和无自制的超期羁押，并发掘其背后的社会根基。当然系统性的问题只能通过系统的方法来解决，证据规则、看守所归属、检察监督和司法审查等都是环环相扣、互相依赖的，但最重要的仍然是审判前程序中诉讼机制的建立和被告人权利的回归，因此这个封闭系的唯一出口就是权利化的开放。
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