中国传统司法判例情理表达的方式——以《刑案汇览》中裁判依据的选取为视角，本文主要内容关键词为：刑案论文,判例论文,情理论文,中国传统论文,裁判论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
司法过程以“案件事实如何适用法律”为核心和最需解决的问题。对此，众所周知的是司法适用中“三段论”式的形式逻辑结构，但人们往往忽略的是，在这个结构中，最重要的是“小前提”(事实)与“大前提”(最终适用于个案的法律)这两者的确定，而不是最后一步“结论的得出”。德国学者齐佩利乌斯非常精辟的指出了前提的重要性：“对于法官来说，发现以及准确的界定或者明确法律适用的各项前提，也即一方面是应适用的法律规范以及另一方面是需要对其作出裁判的事实，是更为困难的任务。在这里叔本华的观点同样适用：‘确定前提，而不是从前提中得出结论，才是真正的困难所在，也是易于出错的地方。’”[1](P.125)因此，确定两个前提，就是问题的难点与重点所在，同时也是司法适用的最关键。这两个前提，一个是事实认定，一个是法律确定。对于“法律确定”来说，法官首先要找出可能适合该案的法律规范，然后根据这种“可能适合该案的法律”采取不同的方法，确定“最终适用于该案的法律”。即“面对明确的法律，法官可以直接把其作为法律推理的大前提，径直向判决转换；对模糊不清的法律则需要进行法律解释；对存在空缺结构的法律则进行漏洞补充。当然其中还会用到法律论证和价值衡量。通过这些法律方法的综合运用，原始的法律就变成了真正适合个案的法律规范，也就是法官裁判案件的“大前提”[2](P.105)[3](P.209)。 中国传统司法过程，尤其清代司法过程中，法律前提的确定，同样经历了上述原理所说的阶段。并且，“大前提”(最终适用于个案的法律)的确定也是中国传统司法过程中最重要之处，所谓的“重大疑难案件”，其“重大”和“疑难”，往往就在于法律前提的确定。《刑案汇览》所载案例，详细记载了中央刑部官员及皇帝对全国重大疑难刑案的事实认定、法律适用的立场与观点，以及案件审理与裁判的全过程。阅读发现，刑部对各案的处理过程，以确定案件事实、选取裁判依据为最关键，并且大致有两个阶段。第一是认定事实，第二是确定最终适用的裁判依据，包括律例、成案、上谕等各种法源。而在选取、确定裁判依据的过程中，其主宰力量、思想主旨就是案件所涉的情理，目的是使案件裁判结果“情罪相应”、“情法两平”。 笔者认为，情理在司法过程中，有着特别重要的意义。以至于到了中国封建社会的最后一个阶段——清朝时期，有关情、理的内容已经深刻渗透到了司法实践中，并且成为中国传统司法实践的基本原则和内在精神。①“法律的实施，司法的运行，需要有相对稳定的、最低限度共识的文化价值体系作为有效运作的支持力量，要同时依靠法律和非法律的因素。中国传统司法的背后同样具有一种深刻的文化基础，它突出表现为源于儒家伦理价值观的‘情理’。这既是传统中国‘情理法’一体的机制所致，也是情理自身的内涵使然，更为中国传统司法实践中的多种例子所印证。”[4]法律前提的确定过程充分体现了当时中国传统司法判例情理表达的方式，如比附律例(包括律例有文和律例无文)、类比成案(包括律例有文和律例无文)、解释律例(法有明文但需细化、变通甚至推翻)、综合论证(既有律例，也有成案，这时需对多种裁判依据进行比较选择，以适用于当前案件)，等等。其结果就是判例或符合，或细化，或变通，或推翻了成文律例的规定，体现出其灵活性与适应性，甚至创制了新的律例，弥补了法律的空白，促进了法律成长；同时，也从司法方法论的角度，极为突出、系统的展现了清代司法表达情理的方式。 一、有明确的律例，依情理选择裁判依据 清代，当司法官找到了符合案情的“专条”，并且该条文尚属“明确”、“清晰”、“无异议”时，面临着三种可能的矛盾与纠结：第一，是应当严格依照“本律”、“本例”、“正条”、“专条”，还是援引、比附、比照其他律例？第二，虽然采用“正条”，但是否在适用正条的基础上加减裁量刑罚？第三，是应当选择“正条”，还是援引或参照情事相仿的“成案”？而这三类矛盾问题的解决，关键在于对情理的考量，司法官员力争使裁判结果能充分表达情理，符合情理的内在要求，以实现情理法的统一和谐。 (一)有“专条”者，是否比附“他条”的纠结 当有专条时，是否比附其他律例条文，这就涉及清代特有的司法方法“比附”的适用条件问题。对此，学术界颇有争议，有学者认为，清代法律规定只有当“律无正条”时方可比附，而且司法实践中也是如此[5]；可也有学者研究发现，在清代司法实践中，“比附”的运用超越了法定的适用要求，在“律例有文”和“律例无文”时，均有大量的“比附援引他律(例)”的现象[6]。而当我们翻阅《刑案汇览》时，发现刑部官员在有的案件中，会严厉批评地方官员在“自有本律”的情况下，还要援引他例的行为，强调“例有专条，不能比附”；可在有的案件中，刑部官员又因特殊情节情由，置“正条”于不顾，援引比附他律来裁判。 对此，我们认为这种表面的矛盾现象，有其和谐统一的内部根源，那就是情理。经过研究清代“断罪无正条”、“断罪不当”对“比附”的规定，以及《刑案汇览》实际案例中刑部官员对“比附援引律条”的态度，我们发现，一方面，清代法律确实是规定断罪要引正条，如果不引正条，而引他条，导致情罪未协，出入人罪，司法官要承担责任。因为律例的限制，清代司法，尤其是由刑部经手的重大刑案，在有明确律例的情况下，一般是不会援引他例的，并且《刑案汇览》在多处都强调了“有专条者，不得援引他律(例)”，并对地方官员“置本例于不顾，擅引他条”予以斥责并着令重拟；另一方面，上述这种“有专条时不引他律”，通常是因为本律与本案是“情罪一致”、“情法两平”、“情罪允协”的，如果一旦出现“引本律例会导致情法不一致”的情况，那么，刑部司法官员在律例有文时，也会援引他例，甚至成案。 1.法有专条，不可比附他条 嘉庆十年有一则通行(程小珠一案)，案例内有嘉庆皇帝对不可滥引别条的极为鲜明的意见，并续纂相应的条例以严禁类似行为： 刑名案件所以不准从重者，原以科罪自有定律，不得於律外加等定拟，致失平允。若按律科断之事，则律文所载罪名，援情定法，历久遵行，即朕亦不能稍为增减，况臣工乎!……栽有明条。乃不此之引，而转引寻常投首减等之例问拟，奚得为情法之平!……嗣后外省题本案件，遇有似此不引本律定拟，妄行援照别条者，著刑部堂官即将本案改正，并将该督抚臬司奏参，毋庸再行驳令另拟也。将此通论知之。② 又如嘉庆二十一年的韩汾诱奸桑张氏谋娶为妾一案，是“有专条者，不可比附”的又一个典型例子。地方官员将案犯韩汾“比照强夺良家妻女奸占为妾绞候律上量减为流”，但刑部官员将本案事实与有关律例条文比较后，认为该犯行为应当定性为“凭空诬告，自应依律反坐”，进而批评地方官员置正律不用，却援引他例，实为错误，应当按更正改拟。③ 2.推翻专条，因情比附他条 虽然“有专条者，不可援引他条”是清代立法、续纂条例、重大刑案所强调且三令五申的，但在一些特殊情况下，比如以“专条”定罪量刑不足以惩戒案犯时，为了“情法两平”，司法官员也会根据情节，援引他律。不过，为了减少风险，司法官员通常会执“奉上谕”或“经奏准”之词，这样就免除了违反断罪律条被究责之忧。 例如嘉庆二十一年有一则说帖(殷林等叠次诓骗一案)，刑部认为案犯行为是诓骗，对该犯以“诓骗本律计赃拟杖”。但嘉庆皇帝对此显然不太满意，让刑部再议：“诓骗固不同於窃盗，然至八次之多，实属扰害，交馆再议。”最后刑部奉谕，改依他律：“职等复查诓骗人财物与实犯窃盗律例，各有专条，不容稍事专混。惟查此案殷林私刻图章，纠伙诓骗，於八月之内共计八次之多，虽无凶恶情状，实属生事扰害。若仅照诓骗本律讨赃拟杖，酌加枷号问拟，洵无以示惩儆。拟将该犯改照棍徒扰害拟军例量减一等，杖一百，徒三年。④ 又如，乾隆二十五年的张裕志案，张裕志因知县未即示审，心有痛恨遂将知县德荣杀死，此行为符合《大清律例》中“谋杀制使及本管长官”律条的规定。按照“断罪无律令”的要求，应对案犯处以“斩立决”。但本案司法官员认为案犯凶悍残逆至极，如按本律裁判，量刑太轻，不足蔽辜，因此比照“大逆律”凌迟处死。并注明此案是奏准案。⑤ (二)定正条后，“加减量刑”的思量 在清代司法实践中，大量存在着这样一种情况：虽然仍用正条，可司法官员常常根据情节，在适用正条的基础上加减量刑，目的是为了避免“情轻法重”或“情重法轻”，以达到“情法两平”。 1.减等适用刑罚 例如道光十一年的程连孝诬窃一案，刑部官员查其案情，认为与“空言捏指，并未诬告到官”情罪相仿，应当依照此例。这时，案件性质、事实、初定法律均已明确。但刑部进而认为，若照此例定以流罪，未免“情轻法重”，于是，在量刑上，“量减一等”处置。⑥ 又如，嘉庆十六年谷名海诬告杨存礼，致使杨疯病发作奔跑失足致死一案。地方官员先是将谷名海照棍徒例定罪，刑部以“情罪未协”，“驳令另行审拟”。随后，该省将其以“诬告人因而至死”例定罪，但本案情节是杨存礼患有疯病，夜半发作时奔跑失足致死，与被诬拖累致死的情况显然不同。若以此例将该犯拟以绞监候，“未免情轻法重”，遂在“诬告人因而至死”例上，“量减拟流”。对该省的做法，刑部认为“尚属允协，似可照覆”。⑦ 2.加等适用刑罚 嘉庆十四年，四川省谢文彪贪图7岁幼孩张狗儿的项带银圈，将张狗儿拉至河边搇按水中溺毙。按清代法律规定，谋杀10岁以下幼孩，首犯斩立决，从犯绞立决。因此，刑部依“正条”将案犯拟斩立决，但呈请嘉庆皇帝核准时，嘉庆帝认为此种行为“残忍已极”，下旨令刑部加刑，称“此等凶恶之徒应予以枭示，并著刑部纂入则例，余依议”，于是刑部遵旨加重判决案犯谢文彪斩枭。谢文彪一案后，条例内添注了“若系图财，或有因奸情事，加以枭示”语句。于是，道光五年发生了张亚受等人因图财谋杀幼孩高亚笼一案后，广东巡抚将主犯照此加重为斩枭，刑部认为“情罪相符，应请照覆”；可对于从犯，广东省提出仍依例拟绞立决，刑部则认为“殊属错误”，应当加重处斩立决。这两案就是“情重于法，加等量刑”的典型。⑧ (三)有专条时，选择法律还是成案的矛盾 如前所述，有正条者，是否援引别条法律，是清代司法中的一个矛盾现象，其解决方式取决于案件所涉情理，即以“情法两平”为标准，对“本律”与“他律”进行选择与取舍。而同样的矛盾与解决，也出现在“律例明文，是否援引成案”的纠结与困惑里。当法有明文规定，同时又有情事相仿的成案在前时，司法官员应当选择法律，还是选择成案？《刑案汇览》对两方面案件均有描述，既有“有例不可言案”之训示，也有“法律错误，应引成案”之说辞。而这两种不同的态度，表面虽矛盾，实质也是依情理而翻转。 1.“有法不可言案” 嘉庆年间有一件“通行”案(谢张来杀死幼孩冯九儿)。“查例载，凡谋杀幼孩之案，除年在十岁以上者仍照例办理，如将未至十岁之幼孩逞忿谋杀者，首犯拟斩立决等语。此乾隆五十一年钦遵谕旨，纂为定例。”据司法官员查实，冯九儿于嘉庆五年九月二十二日出生，於嘉庆十五年二月初二日被谢张来杀死，年虽11，核计生年月日尚不足十整岁。那么，依哪一种计岁方式核定死者冯九儿死时的年龄，就决定了案犯谢张来是否被拟斩决。如果以现在年岁，冯九儿是11岁，按例应将谢张来拟以斩监候；若是扣足生年月日，计其不到10周岁，则谢张来将被处斩立决。对此，地方承办官员——该省总督温承惠，“以冯九儿年虽十一，核计生年月日尚未足十整岁，将该犯谢张来依谋杀未至十岁幼孩例，拟斩立决”。但刑部官员则认为这种计算方法错误，应以死者现在的11岁年龄为计，将案犯处以斩监候。为论证这一点，刑部官员举出《大清律例》中涉及年龄的若干律例条文的计岁方式是以现在岁数为断，并不扣生年月日。 但此后该省解释，当时对死者的计岁方式，是参照了成案。即嘉庆七年有饶阳县刘虎一案，刘因通奸，杀死刘达子。刘达子当时年10岁，核计所生年月日不满10整岁，地方官员将刘虎以谋杀未至10岁幼孩例，拟斩立决，并且“奉准部覆”。对于该省“因成案而作此判”的解释，刑部官员认为其“拘泥错误”，并强调有定例时，应当遵循定例，不得舍例言案：“至该督所引刘虎之案，亦与定律不符。现奉谕旨，不得舍例言案，既有定律可循，自未便复引歧误之案，并请毋庸置议等因。”嘉庆皇帝也认为，应当照律例规定的计岁方式，不得参照从前错误之成案：“其所引嘉庆七年饶民刘虎谋杀旧案，系从前办理错误，不得援引比照。嗣后遇有计年论罪之案，仍照旧律以年甲为准，用昭画一。”⑨ 2.“弃法引案” 嘉庆二十四年，有高寿行窃雇主银两计赃罪应拟流一案。该案关键在于案犯行窃雇主是否应予刺字。《大清律例》规定，“同居奴婢、雇工人盗家长财物，减凡盗罪一等，免刺”。但嘉庆皇帝记得有仍然刺字的情况，因此要刑部做出说明。于是，刑部官员首先考察了该律文，认为“推原律意”，奴窃主财，照凡盗减等，那当然不照凡盗一体刺字。并且该条文载在亲属相盗门类，说明同居奴婢偷窃雇主财物免剌，类似于亲属相盗免刺。刑部继而指出雍正六年、乾隆五年所修订的律条，分别把奴仆或雇工偷窃家长财物，照凡人间的窃盗计赃治罪。这两个条文均已不再把奴仆、雇工偷窃主人财物的行为当成特别关系适用特殊法律，所以刑部认为“是律文所载减等一条，业已不用”，进而指出“例内虽未指明此等人犯应否刺字，但既称照凡盗一体治罪，自当照凡盗一体刺字。以窃盗门内已有刺字明文，不复赘言也。”并且，“奴雇偷盗主财，例内不载明免刺，即应与凡盗一体刺字”。同时，为了说明现今奴仆、雇工偷窃雇主财物要刺字，刑部举出一系列的成案，“均系奴雇行窃主财，俱声明照例刺字”。惟一的一件本年山东司审办西华姐奴窃主财一案，因系妇女，才“照例声明免刺”。因此得出本案不应免刺：“今高寿一稿声明照律免刺，似属错误，应交司更正。”⑩ 本案实际上否定了律条，参考了成案。而推翻律条的关键原因，就是奴仆、雇工偷窃雇主财物，不再被认为类似于亲属相盗，其实质即奴仆与雇主的关系，或者说情分，已经不再类似于亲属。情既然已变，那么为了“情法两平”，废弃不再合乎“情”的律条，改引适合当下情理的成案，亦就顺理成章了。 二、有律例但模糊，依情理明确裁判依据 成文法典有其稳定性、准确性，但进入司法实践后，成文法中的一些法律概念、用语、条文在面对个案时，往往显得模糊、不确定或不够细致。因此，清代司法官员在认定了案件事实，且选出了“正条”后，如果发现“正条”中的某些词句对于本案来说不够明确，那么就要依案情、情理来进行解释或细化，然后才能完成司法适用。这样做的后果，一是对“个案”实现了“情法两平”，并促进了成文法的贯彻与实施，强化了实施效果；二是明确、细化、变通了律例，阐发了成文法的立法深意与内在精神，使成文法得以成长，并为以后类似的司法判例提供了范例。 (一)明确律例 1.明确关键词义 这类案件的案情如果与相关律例进行比较，会发现律条的规定不够清晰。而这也不是立法者的错失，实在是因为立法之时不可能洞见社会生活的各个方面。在这种情况下，司法官就要确定律条中关键词的意思，然后才能适用法律，以达到“情罪一致”。这就加强了律例的操作性，促进了法律的实施。 例如，嘉庆二十二年李泳茂拒奸致伤缌麻服叔李枝秀身死一案，明确了关键词“供”字的法律意义。广东省一开始认为，死者生前自认奸情，虽未经到官确认，仍可称为“供”。但此案上报到刑部后，刑部官员认为，“律例凡称供字，均系到官讯取之词，如本条例内供证确鑿与尸亲供认可凭句皆是。若两相告语，似不得谓之供。……职等再四思维，似应以死者生前曾经官收供词为生供较为信而可徵(征)。”通过本案，确定了“供”在法律上的内涵是“官收供词”。(11) 2.明确适用条件 有些案件的情节、案情较为特别，这类案件令司法官颇感为难，虽然有与之最接近的明文律例，但与该案似乎并不完全允合；但又不便以“例无明文”进行臆断。这时，司法官员就要依照情理，判断这种特殊案情是否在律例的适用条件之内。这其实是对律例的具体化与细化。 例如，《大清律例》中，“名例”下的“犯罪自首”律条规定，“犯罪未发而自首者免罪”。嘉庆九年，案犯谢吴三行窃，刃伤事主汤超凡，汤当即报官，案犯自首在汤报官之后。对此，地方司法官认为，案犯自首时不知伤者已报官，应作自首论。而刑部官员不予认同，理由是“犯罪未发自首，系指所犯之事未经呈报者而言。若事主业已报官差缉，如有自首，即应照闻拿投首例科断。”这种合乎事理的说法，细化了“犯罪未发自首”的适用条件，明确了“事主已报官”后，案犯投首不在“犯罪未发自首”之列，而属于“闻拿投首”的科断范畴。(12) 3.明确律例差别 在司法过程中，常有不同律例、不同概念之间的牵混问题。比如地方官员有时不能分清、辨明本案的事实应当归A律例还是B律例调整，或者属于A概念还是B概念的范畴。这时，刑部官员就会通过对律例合乎情理的阐释，明确不同律例条文、不同关键语词之间的差别，并强调“界限分明，不容牵混”、“律例分载甚明，历经遵循办理”，进而使案情符合律例，“情法两平”。 例如，道光七年有一则说帖，即陕抚咨本年夏季分外结徒犯内宝保儿行窃三犯一案。该案明确了行窃物品各自所对应的“成盗”(即“既遂”)标准：“查律载，器物钱帛之类，须移徙已离盗所；珠玉宝货之类，据入手隐藏。纵在盗所，未将行，亦是。”并且详细解释了原因：“律意盖以物有贵贱之殊，取有难易之别，故罪名亦有轻重之分。”并详细论述了几种物品的不同特性。这一理由其实就是事物之常理。而案犯所盗钱文，尚未离开行窃之地，所以“不得以成盗论”。基于此，刑部官员驳令该省另行妥拟发落。(13) (二)解释律例 1.详释律意，区别适用 律例条文的原意，需要在司法过程中得到深刻揭示与准确理解。因此，司法官员往往通过“详释例意”、“解释律意”、“推原例意”、“详参律意”，来判断当下案件能否适用、如何适用该条文，目的就是达到“情罪平允”，同时帮助人们理解成文法。 嘉庆二十五年，案犯周志先的留养在未得获准之前，其母亲即已病故。对此，安徽省向刑部咨询，问是否仍准留养。于是刑部通过对“存留养亲”律条的解释，认为“该犯已无应侍之亲，自应不准留养，即将该犯定地发配”，其解释是这样的：“本部查留养一项，原系圣朝矜恤孤独，法外施仁之圣意。所以留养者，存留养其亲也。亲在乃可留养。亲既不在，并无应侍之人，则无所用其存留养亲也。虽侍奉不计其久暂，而恩纶总须沛於生前。断无甫经留养，而犯亲旋即病故，仍得虚邀旷典之理。”(14) 2.扩大解释，调整范围 在司法实践中，司法官员也会通过对律文的扩大解释，调整制定法的适用范围，使制定法更有力的适应社会生活的变化。而作出这种扩大解释的原因与目的，就是为了“情罪相符”、“情法两平”。以情理为动力，司法判例阐发了律例条文的精神与立法深意，促进了法律的发展。 《大清律例》(乾隆五年)的“犯罪自首”律条规定：“凡犯罪未发而自首者，免其罪。其损伤於人，不在自首之律。”对此，律注云：“因犯杀伤於人而自首，得免所因之罪，仍从本杀伤法。”嘉庆二十三年，在梁亚如辱骂致人自缢而投首一案中，刑部官员在考察案犯梁亚如的行为是否适用于自首律文时，就对上述律条做出扩大解释，认为“损伤於人”不仅仅包括杀、伤人，还包括“秽言辱骂，致令自尽”的情形。这样就扩大了律文的调整范围，使其适用于本案。(15) (三)变通律例 这类案件的事实，如果从形式上看，可能与律例条杠并不完全契合。但司法官通过揣摩立法本意，认为案件事实与法律的实质本意是一致的，并予以适用，以期达到“实质”上的“情法两平”。这就变通了律例原来的规定。 《大清律例·名例》“老小废疾收赎”律文规定：凡年七十以上、十五以下，及废疾，犯流罪以下，收赎。乾隆五十七年，案犯许朝升教唆词讼拟流，年已七十，收赎条件符合该律条，可地方官员仍咨询刑部，因为该抚认为其“情罪较重”。对此，刑部官员细析律意：“遵查年老之人律准收赎者，原因其精力已衰，不致复犯，故特曲加原宥，以示矜全。”而本案案犯年虽已七十，但其能教唆词讼，说明其智虑未衰，若准其收赎，恐怕仍是祸害，“仍得扰累乡愚，似非所以儆刁健而息讼端也。”因此依地方司所称，不准收赎。(16) 本案显然对律条规定的“年七十以上”这一年龄规定作了变通，通过对立法本意的把握，认为“七十”这个年龄只是一个形式，其实质是“精力已衰，不致复犯者”可收赎。而案犯七十岁仍在教唆他人犯罪，表明其智虑未衰，社会危害性仍存在，因此不准收赎。由此可见，该律中“年龄”规定的背后，其实是对智力即犯罪能力、社会危险性的一种思量。 三、无明文律例，依情理援引甚至创建裁判依据 当案情清楚而“律例无文”时，司法官员就会依据情理，选择最适合本案的裁判依据，这个依据可能是其他律例、从前的成案，还可能是上谕等等。其目的也是为了“情法允协”。如果没有他律、成案等依据可援引，那么司法官员则会准情酌理，创造性的裁断，甚至依情造法。 (一)无可援引，依情造法 当一个案件完全代表了一个全新的法律问题，没有任何的律例或成案可以援引或借鉴时，司法官员会准情酌理，依情造法。由于此类案件的情理成分相当强，而且是立法上的空白点，所以往往会因案产生新的条例。 例如，在《刑律斗殴·父祖被殴》所附条例中，有规定若祖父母、父母被殴危急，子孙救护殴死人命，减等处置。但未涉及如果是夫被殴危急，妻救护情切殴死人命作何处断。乾隆五十九年，云南省李文玉之妻李氏，见其夫被大功堂兄李文有打晕，一时悲忿，戳伤李文有致其死亡。(17)对此，乾隆皇帝认为，从前办理此等案件时仍依律拟以斩候实为不妥：“揆之情理，殊未允协。”并且以夫妻间的纲常伦理为依据，要求刑部对此案案犯议减，并续纂条例载入律册。刑部官员认为乾隆帝此举“准情酌理，敕法明伦，立三纲不易之常经，开千古未宣之遗义。”遂遵旨办理。后来因此案，在乾隆六十年修例时，将“夫被人殴打，其妻救护情切”加入原条例中[7](P.1426)。 (二)比例参观他律 当律例均无正条时，如果有适合本案的其他律条，司法官员常会援引，有时称为“比附”，或称“比例参观”、“比类参观”等语。 1.“相似问题相似处理”：援引最相似法律 在律例皆无明文的情况下，司法官员常以“同类事例比照处理”的方法，寻找适用于本案的、最相似的律条，即“把一条法律规则扩大适用于一种并不为该规则的语词所涉及的、但却被认为属于构成该规则之基础的政策原则范围内的事实情形。”[8](P.494)这种“比附”、“类比”、“比类参观”，大量出现在“断罪无正条”的情形下，其基本原理就是“事理相同”或“情罪一致”。并且在援引适用时，有完全比照的，也有在所比照的条文基础上酌情加减量刑的。 例如，道光三年，外结徒犯王鬻囤积私铅，但《大清律例》对此行为“无治罪专条”。为了获得裁判依据，司法官员找到了黑铅与硝黄的共同性，即二者均“攸关军火”，于是比照“囤积硝黄未曾兴贩”的律例，减等处罚。(18) 又如，嘉庆二十一年刘武受一案所涉及的“误卖药材致人中毒身亡”行为，而律例对此无文，于是，刑部官员将其与“庸医杀伤人”进行类比，将二者划归一类，即均是因“误用药剂”而致人死亡。本案于是“比照庸医为人用药误不依本方因而致死以过失杀人论罪，依律收赎”。(19) 2.相似问题不相似处理：援引不相似甚至不相及的法律 在某些情况下，司法官员为了情罪相应、罪刑相适，没有选取与本案最相似的律例，而是“舍近求远”，援引其他较为相近的条文。 例如，嘉庆二十五年，园户德泰看守虎城，却不严加防守，致使走丢虎只，并噬毙人命。在这一案件中，司法官员认为如按与案件事实最接近的律例，即“若仅照拴系不如法因而杀人律准过失杀收赎”，则“固属轻纵”，于是弃之，选用了其他律例定罪，即“比照牧养官马损失罪止满徒律加等拟流”，同时将案犯“枷号两个月，发吉林当差”。(20) 更有甚者，在有些案例中，司法官员完全放弃了“案件事实与所引条文之相似性”的考虑，而是援引比附了与案件事实几乎没有关联性的律例。其中的缘由也是为了“情法两平”。例如道光十三年，在潘阿多追贼王阿正，致其失足落河身死一案中，由于对“追捕致贼犯落河身死”例无作何治罪明文，因此司法官员只能援引他律比附定拟。该抚的地方承审官着眼于案件事实与所援引律例条文之间的相似性，遵循“相似问题比照处理”的方法，“将潘阿多依贼犯黑夜偷窃登时殴打致死例，拟以满徒等因咨部”。但刑部官员则提出了不同的意见，认为虽然地方官所比照的是最相似的法律，但如果照此裁决，将会带来不良的社会后果：“若竞照殴打至死例问拟满徒，则捕贼者俱罹法网，势必至观望不前，而贼匪益得肆行无忌，於弭盗安民之道，殊有关系。”因此，刑部出于安民的考虑，决定对案犯判处无罪，以此促进社会安定。于是最终裁判是“比依囚逃走捕者逐而杀之勿论律勿论，以昭平允”。刑部在这里提到此条文与本案事实并无实质性的关联，“虽专主捕贼与官司差人捕囚有别”，但照此条文判决所产生的社会效果是类似的，所以可以比附援引：“而情事不甚悬殊，自可比照问拟。”(21)由此可见，刑部从更宽泛的民情、世情的情理为出发点，比照了虽无实质关联，却能产生更好的社会效果的律例条文，并“以昭平允”。 3.归纳律意，比类参观 当律例无文时，司法官员不仅会作以上的类比处理，还往往更深层一步，即从其他的律例条文中归纳出立法原意，以此立法原意来决定当下案件的裁决。这种“比类参观”是基于对律意的揣摩、理解与总结之上的，展示了一个更为深层的“具体——抽象——具体”的复杂推理过程。 例如，清代例文规定，对于可矜人犯，15岁以下犯罪，16岁以上减流，可以收赎。但若是缓决人犯，可否收赎则“例无明文”。嘉庆二十五年，江西省司法官员正为“缓决减流人犯林世堂，犯罪时年未及岁，应否收赎一案”向刑部请示。对此，刑部司法官员从立法原意出发，认为缓决与可矜人犯均可收赎：“推原其故，盖以可矜人犯，秋审一次后，即应减流，系每年常有之案，故例有专条。其缓决人犯，非奉恩旨查办，不能减等，而查办减等系属特恩，非若可矜人犯每年常有者可比，是以例内未经该载。第例无正条者，律应援引他例比附。查缓决与可矜之犯，虽减流之迟速稍有不同，迨蒙恩减等后则同属免死流犯，并无二致。比类参观，自应援照办理。”(22)于是对所咨的江西省案犯林世堂准予收赎。 4.轻重相权，并予加减 当律例无文时，刑部有时会用“举轻以明重、举重以明轻”的方法，援引较相似的法律，并在此基础上酌量加减定刑，同时以地方司引用的法律与本案事实“不尽相同，未便援引”为由，不予采纳。 例如，道光十一年的陈世易一案，该案事实是强盗未得财遗火烧毙事主，对此律例无文。广西司的做法是，定例有“赃犯遗火烧毙事主一二命拟斩监候”，所以将案犯比照“因盗威逼人致死拟斩监候”，同时，由于该犯遗火烧毙一家二命，情节较重，所以请旨即行正法，并向刑部请示。对此，刑部司法官员首先认为地方司所引条文与本案事实并不相符：“查，强盗杀人放火，罪应斩枭。该犯遗火烧毙事主与有心放火杀人者不同，未便援引斩枭之例。”刑部进而认为，“窃盗遗火烧毙事主一二命尚应斩监候，强盗重於行窃，虽例无明文，自应酌量加重问拟。应如所咨，陈世易一犯即应比照窃盗遗火烧毙事主一二命之例拟斩监候，奏请即行正法，以示区别，而照炯戒。”(23)这里用的就是“举轻以明重”之法，举出比强盗更轻的行窃如遗火烧毙事主一二命应判斩监候之条文，并在此基础上酌量加重，以求平允，并示区别。 (三)比照参观成案 当法无明文规定时，司法官有时也会援用成案。这里需要指出，成案在清代的地位比较尴尬。立法中，对成案的使用是有严格限制的，《大清律例·刑律断狱·断罪有律令》就对成案限制严苛，有学者认为，这是清代的“罪刑法定”条款[9](P.11-30)；但在司法实践中，成案却根据案情需要而被援引。《刑案汇览》中，律例无文，依情比照成案的例子可谓俯拾即是。 1.简单类比成案 司法官员援用成案时，往往遵循“同样问题同样处理”的思维取向，将当前案件与成案的情节进行类比，寻找其中的相似性，进而使成案的处理方式适用于当前办理的案件。这时，类比、比例参观的方式侧重于对案件情节的直接比较，属于简单、表面、直接的层次。 例如，道光四年，地方官员向刑部咨示，邪教案内拟发遣之案犯李忠两脚残疾，不能行走，应否永远监禁。由于此种情况律例无文，刑部就找出了嘉庆二十一年的杨胜思案。当时，杨胜思亦是习教传徒案中的拟发遣案犯，且双脚残疾，刑部当年判决时认为，“该犯拜师人教并习念咒语系属邪教为从情重之犯，核与寻常案犯成笃应准收赎者不同，且该犯虽成残废，仍可习教传徒，若准其收赎留于内地，诚恐故智复萌致滋煸惑之渐，应不准收赎，仍令起解发配在案。”由此比照现在所办之案，案犯李忠亦是“曾经习教，若留於内地监禁，难保不故智复萌滋生事端”，因此“自应照杨胜思之案不准收赎，仍将该犯起解发配，以杜煸惑。该省拟请永远监禁之处，核与成案不符，未便照办。应仍将李忠照原拟发回城为奴，奉批成案，仍发回城为奴，正是交司照办。”(24)这就完成了当前案件与成案的情节类比与相互参照。 2.抽象类比成案 有时，司法官员并不局限于将当前案件与成案的情节上的简单类比，而是援引成案中的特定原则，或是从成案中抽象、归纳、提炼出某些原则，随后适用于当前案件。这就是一种较为复杂、抽象、高级的类比方式。 例如，对于道光五年直隶张洛管盗挖甥媳坟墓一案，由于律例无文，亦无办过的成案，因此刑部做出了一个复杂的推理过程，即找出与本案似乎无关联的某一成案——“嘉庆二十年四川省绵竹县民唐安泰故杀甥媳萧氏一案”，并从中抽象出“故杀甥媳既系照故杀外姻缌麻卑幼拟绞，不与凡人故杀拟斩”的规则，然后将这一规则类比为“发掘甥媳坟冢亦按缌麻卑幼办理”的规则：“发掘甥媳坟冢虽与致死不同，而分为缌麻卑幼则一，似未便与故杀之案办理两歧。臣等详考他律，悉心参酌，例内既无明文，自应酌定通行各省，以照画一。”因此“应请嗣后如有母舅发掘甥媳坟冢，即照发掘缌麻卑幼坟冢律问拟。”最后将这一规则适用于当前所办理的张洛管一案。(25) 3.轻重相权 在比照、参观成案时，常用的方法就是举轻明重、举重明轻的轻重相权手段。司法官员往往将当前所办理案件与成案的轻重程度进行比较，然后基于成案的处理尺度做相应的加减浮动，以使案件罪责相适，情法两平。 例如，对乾隆五十四年湖广戴才五案，刑部的处理方式是举出两则成案，一为乾隆四十八年吉林王恭案，二是乾隆四十八年湖南刘元勋案。刑部认为戴才五案的严重程度在这两则成案之间，与二者均有差别，量刑亦就在流罪与杖罪之间择定，拟为徒刑，这样就做到了“揆之情法，似属平允”。(26) (四)多种依据的比较与援引 有时，某个案件虽然没有律例明文规定可用，但有类似可引律例、历年办过成案，甚至还有皇帝谕旨等等。这种种裁判依据有时是统一、一致的，共同援引无疑能增强其说服力；可有时它们之间可能是矛盾、冲突的，这时，多种依据之间的选择与援引，就要以“情法两平”为标准和宗旨。 1.否定成案，选择律例 例如，嘉庆十五年的展其花疑贼扎伤朱义身死一案，案犯展其花，因怀疑朱义是盗贼，用刀扎伤并致其死亡。“查疑贼误杀平人之案，例无治罪专条。”对此，乌鲁木齐都统举出两件成案，一是嘉庆八年季耀案，但认为此案与本案“情节有间”；二是乾隆五十五年刘玉案，并认为与本案“情节相符”，于是也照此案“将展其花照斗杀量减拟流等因具奏。”但刑部复核时认为，“臣部查疑贼误杀之案死者，究系平人，设使死系窃贼，则凶犯亦应照罪人不拒捕，而擅杀科断。今以其疑贼有因，遽予未减，是以无辜之人平空被杀，反不如不拒捕之罪人，尚得以斗杀论抵，揆之情法，实未平允。”于是，“将展其花改依斗殴杀人律，拟绞监候，并声请嗣后疑贼误杀之案，均照此例办理。”此案司法官员就在两桩成案以及有关律例间反复权衡比较，最后为了“情法平允”而“改依斗殴杀人律”。(27) 2.放弃律例，参照成案 乾隆六十年有一则说帖，侯三听从王大等行刦钜鹿县署内，该犯在外等候接赃。其同行接赃之赵三因另有行刦威县李豹臣等案，审拟斩决。该犯并无行刦别案，该省审照情有可原免死发遣。刑部参考了乾隆十七年，将陕西省盗犯冯大成等仍照免死减等例发遣在案的例子，认为，“按例，前后两条似应俱行斩枭，但既有成案，只可照覆。”(28)可见，在本案中，成案的效力显然超越了成文法。 通过以上论述发现，我们的分析对象《刑案汇览》所载案例中，司法官员最费心思之处就是裁判依据即法律前提的确定。司法官员先要寻找在法理上与案件事实般配的“原始法律”(即符合案件的“专条”、“本律”、“本例”、“正条”)，然后将“原始法律”转化为“最终适用的裁判依据”。而这一过程以情理为纲，各种司法方法的综合运用均体现出对情理的表达。翻开《刑案汇览》(全编)四部分由当年刑部老吏所写的序言，有关情、理的字眼俯拾即是。如《刑案汇览序》(祝庆祺、鲍书芸)开篇即言：“夫决狱断刑必衷律例。律垂邦法，为不易之常经。例准民情，在制宜以善用。我朝钦定《大清律例》范经修纂，至当至精。而其用之也，要在随时随事比附变通，期尽乎律例之用，而后可以剂情法之平。”[10]因此，清代的司法适用“三段论”过程，早已不是一个机械的、形式逻辑的简单思考过程，而是一个体现了实质正义要求、富有实质逻辑思考、同时也体现了形式逻辑的综合性的推理过程。具言之，司法官员在对案件事实陈述并掌握以后，已经大体上发现了适合个案的“原始的法律”，它可能是明确清晰的法律、含糊不确定的法律、法律空白地带。那么，在将“原始法律”转化为“最终适用的裁判依据”时，如果是后两种，那肯定需要解释或补白，解释的结果是可能细化、变通甚至是推翻了律例，补白则可能是援引他律、成案或其他法源，而无论是哪种方式，都必须契合案情，合乎本案所涉情理；即使是第一种，在特定情况下，也有可能因“情法不平”、“情法不相允协”而不是最适合本案的法律依据，那就可能要援引其他律例甚至是成案、上谕等。总之，裁判依据的确定过程，是针对已经确定的案件事实，以“原始的法律”为基础，发现“真正适合于个案的法律”，以得“情法两平”。这一过程中各种司法方法，如比附、类比的运用，集中体现了中国传统司法判例情理表达的方式。 注释： ①有关中国传统司法的内在品格与基本精神以及从中折射出来的情理光辉，请参见夏锦文：《中国传统司法文化的价值取向》，载《学习与探索》2003年第1期；夏锦文：《中国法律文化的传统及其转型》，载《南京社会科学》1997年第9期。 ②《刑案汇览》第四卷，“名例·自首·强奸拒伤虽未成奸例不准首”。 ③《刑案汇览》第四十八卷，“刑律人命·诬告·职员诱奸谋娶诬告知州逼供”。 ④《刑案汇览》第十九卷，“刑律贼盗·诈欺官私取财·八月之内假票谎骗八次之多”。 ⑤《刑案汇览》第二十二卷，“刑律人命·谋杀制使及本管长官·因父自尽控审稍迟谋杀知县”。 ⑥《刑案汇览》第四十七卷，“刑律人命·诬告·被窃见人可疑送官究责自尽”。 ⑦《刑案汇览》第四十七卷，“刑律人命·诬告·诬告妄扳见证因疯失足跌毙”。 ⑧《刑案汇览》第二十二卷，“刑律人命·谋杀人·图财谋杀幼孩首从从重科罪”。 ⑨《刑案汇览》第四卷，“名例·老幼废疾收赎·计岁定罪之案不扣生年月日”。 ⑩《刑案汇览》第十八卷，“刑律贼盗·亲属相盗·奴仆雇工偷窃主财均应刺字”。 (11)《刑案汇览》第二十七卷，“刑律人命·杀死奸夫·男子拒奸杀死有服尊长”。 (12)《刑案汇览》第四卷，“名例·犯罪自首·窃贼刃伤事主堂兄带同禀首”。 (13)《刑案汇览》第二十二卷，“刑律贼盗·公取窃取皆为盗·窃钱未离盗所当经事主夺下”。 (14)《刑案汇览》第二卷，“名例·犯罪存留养亲·甫请留养犯亲病故不准留养”。 (15)《刑案汇览》第四卷，“名例·犯罪自首·秽骂自尽斗殴等案无因可免”。 (16)《刑案汇览》第四卷，“名例·老小废疾收赎·年虽七十智虑未衰不准收赎”。 (17)《刑案汇览》第四十四卷，“刑律斗殴·父祖被殴·救护情切殴死夫之大功兄”。 (18)《刑案汇览》第十一卷，“兵律军政·私藏应禁军器·囤积黑铅比照私贩焰硝治罪”。 (19)《刑案汇览》第三十三卷，“刑律人命·庸医杀伤人·铺户卖药辨认不真误毙人命”。 (20)《刑案汇览》第十二卷，“兵律厩牧·牧养畜产不如法·虎城走失虎只噬毙人命”。 (21)《刑案汇览》第二十一卷，“刑律贼盗·夜无故入人家·看坟人追贼致贼犯失足淹死”。 (22)《刑案汇览》第四卷，“名例·老小废疾收赎·年幼犯事减流时成丁仍准赎”。 (23)《刑案汇览》第十四卷，“刑律贼盗·强盗·强盗未经得财遗火烧毙二命”。 (24)《刑案汇览》第十卷，“礼律祭祀·禁止师巫邪术·邪教案内遣犯笃疾不准收赎”。 (25)《刑案汇览》第二十一卷，“刑律贼盗·发冢·母舅偷刨外甥之妻坟冢见尸”。 (26)《刑案汇览》第四十三卷，“刑律斗殴·殴期亲尊长·因被胞弟刃伤夺刀还戳致毙”。 (27)《刑案汇览》第四十七卷，“刑律诉讼·诬告·疑贼致毙平人奏定条例通行”。 (28)《刑案汇览》第十四卷，“刑律贼盗·强盗·行窃衙署伙盗接赃免死发遣”。