法学通说的文明与法学通说的选择，本文主要内容关键词为：法学论文,文明论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1674－5205（2009）03－0022－（011）
寒窗苦读，揣摩有年，常思既然理论是实践的，而普遍性又是理论的根本属性，普遍性的理论必然会产生“通说”。普遍性之所在，通说之所在也。正所谓，法律发展有其自身规律，法治建设有其共同目标，法学研究也就有其通说之见。既如此，法学研究者和司法工作者也有提出、认同和实践法学通说之必要义务①，即无论是法学研究者还是司法工作者都应识得“法学通说”之意义，并将“法学通说”的理论应用于治国方略。历时的视角，我们不难发现，法学研究者往往以“探通说”、“立通说”和“倡通说”为学术目标，司法工作者往往将“法学通说”的原理广泛应用于司法实践，或追求理论与实践之张力，保持司法间平衡及协调，或努力拉大势差，以增大司法效能。有鉴于此，本文拟以法学研究为视角，就如何话通说、识通说、立通说、倡通说等发表一己管见，以求教于方家。
一、漫话通说：惯有的法学现象
法学在本质上是人类理性的普遍表达，它需要学术链条的赓续，更需要理论学说的衔接。据此可以逻辑地推定法学的绝对标准与相对标准。其中，绝对标准是法学家不懈追求的理想，而相对标准经过学界认同则演绎为法学通说。可以说，20世纪的中国法学，在理论研究方面取得了空前的进展，不论是在法律观方面，还是在方法论方面，以及在其他一些重大理论问题的研究和理论与实际相结合的研究方面，都有不少成果问世。这些研究成果亦表明了法学理论学说的建设正在不断走向深入。
这种深入的结果是，学术和知识分化的趋势更加明显，分科教育、专才培养成为法学教育的主流。个人即使穷毕生精力，也难以穷尽某一个学科甚至只是分支学科的知识。“专家”愈来愈多，专家的知识量和专业深度也非昔日专家可比，但是具备通识的“一家之言”则愈来愈难，似乎又出现了庄子所说的“百家往而不反”的形势。不过，我们可以转换角度来看待这个问题。无专精则无通识，如果没有对某一学科的精深研究，通识毕竟是肤浅的；同样，无通识也无真正的专精，无论在专业方面如何优秀，如果没有通识，就会失去学科发展的方向。人类的认识正是在学科分立与融合的矛盾运动中获得发展的。[1]举例来说，西方法学之所以目前被世界称道，也就在于多种潮流在丰富、主宰和支配着法学理论，从而使法学理论已成为推动法律文明发展的首要因素。同住在一个地球村，改革开放以来的法律实践亦表明，法律全球化、法律专业化和法制现代化是当前中国法律发展的现状，法学理论亦对此有所反应，并逐步呈现出一幅“法学通说愈来愈多，法学通说愈来愈真”的美丽图景。因此，法学通说的“事业”正处在繁荣昌盛之途。那么，我们应如何认识法学通说的意义呢？
法学通说是一种文明，文明不可拒绝。德国比较法学者拉伯尔说过，法律是一种制度文明，法学通说则是“法律之神经”。[2]13正是这个“神经”孕育了学术自治的精神，产生了指导司法实践的“规范”，这些都是法律文明中的精髓。众所周知，法学理论是用来解释法律现象的，它的功能不在于改变文明的进程，而在于规范它，并使之有序化。据此可以逻辑地推定法学的绝对标准：每个个体的任何独特法学观点（确证感），都通过不可重复的对象形象（形式感），而为每个其他个体所同感（认同感）。在现实的法学判断中，它可以表述为这样一个相对标准：个体独特的法学观点（个别），通过尽量不重复的对象形象（特殊），而为尽可能多的人所同感（普遍）。其中，接近于全面满足法学相对标准的是法学通说。迄今为止的全部人类法学史，就是不断通过塑造法学通说来实现法律理性的过程。[3]因此，在法学通说的滋养下，法律迅速摆脱了宗教和政治的控制，转移到了民众手中，法律变成了富有弹性的制度，变成了维护公民权益的利器，并最终成就了法律文明②。申言之，法律文明是与法学学说的指导性相联系的，它表现出法律理性的一面。比如，古希腊的雅典在经过提修斯、梭伦、克里斯提尼等的权利说的法律改革方案后，形成了以权利说为通说的理性法律理念和先进的法律制度文化，雅典社会的繁荣和伟大的古典希腊法律文明正是建立在这一基础之上。[4]24-45因此，法学通说也就成为法律文明进程中不可“节约”的组成部分。
法学通说是一种力量，力量推动进步。作一形象的比喻，法学通说的作用就像一张地图，地图不是真实世界本身，而是帮我们了解周遭环境的工具。地图要有一定程度的简化，但如果把重要的地标忽略了或划错了，经常会造成人们行动的失误。当我们察觉到这个问题时，就应该及时根据实际的情况来改正地图。[5]从学科建制看，在欧陆国家，法学真正作为一门学科意义上的“科学”，始于19世纪的德国。德国当时的法学几乎是以萨维尼的历史法学为中心建构的。萨维尼同时提出了“体系”和“历史”两种方法，而“体系”又以“历史”为基础。这对德国法学乃至英美法学的影响都极其深远。[6]历史地讲，“法学通说”这个词汇是从古典法学理论家那里借来的，从而它意味着在法学理论与所谓“法学权威”之间存在某种联系。这一联系的核心便是法学研究者在研究事业中深切感受到“法学理论高度的确定性、普遍性和权威性”。因此，法学通说既是对法治社会建设中重视法学理论的“现代性”学术研究现实的刻画，也是对法治社会建设中法律的“安全性”固有价值追求的体现，其成绩不容抹杀。
法学通说是一种传统，具有二重性的特征。理论有继承性，不能白手起家，传统法律文化是抛不掉、打不烂的。[7]萨维尼精辟地表达了这一观念：“在人类历史展开的最为远古的年代，可以看出，法律已然秉有自身确定的特征，其为一定的民族所特有，如同语言、行为方式和基本的社会组织体制。”[8]7而萨维尼将法律等同于“民族精神”更明确地表明了法学通说与法律传统的关联。同时，如果将徘徊在法学通说光环之上的传统加以发挥的话，不仅法学通说的价值会得以体现，而且与法学通说关联的理论也能得到最好的阐释。这是因为，一方面，法学通说显然是依赖于人的理性，而不是依赖于神的启示而存在；另一方面，与客观世界相背离的法学通说是无效的，因为它不能给有思想的学者提供充足的东西，以形成一个合理的关于这种主张的真实性、权威性和重要性的看法。在很多时候，我们应该尊重法学理论遗传的这种属性。同时，关于这一“二重性”的特征的主要方面也对我国目前的法律发展极具启发意义：（一）各种不同类型的法学通说具有软的约束力，它不仅适用于别人，也适用于制定它的人；（二）各种不同类型的法学通说如果不陷入荒唐的话，它是不具有强制性的约束力的，毕竟它不是通过类型法律的方式产生的；（三）已习惯地被人们所遵守并不必然地得出法学通说具有强制性的约束力。对于大多数学者来说，这一启发意义是一个充斥着问题的短路。
法学通说是一种理性，具有巨大的聚合力。法学理论的基础或者源头就是理性，法学通说的背后真正起作用的也是理性。理性因素是关键性的，忽视了理性，就忽视了法学通说的生命力，也就无法把握法学通说的实质和方向。这几乎可以肯定是正确的。众所周知，法学家群体是文明发展到一定程度的产物，[9]86-100而法学通说则是法学家理性的最绚丽的释放。一项法学理论如果不符合理性，只有必需，就会使理论降低到统治工具的地位，理论家也就成为了“御用文人”。这是一个有缺陷的状态，今天我们正努力改变这一状况。事实上，学术界之所以寄望于法学通说是因为相信它是众人智能的积累，反映了人类的理性。尊重法学通说也就是相信理性和逻辑，同时也代表着一种价值判断，一种对理想理论模式的可能性的向往和肯定。[10]比如，“罗马法是古罗马对西方文明做出的最伟大的贡献，不仅如此，罗马法还经常被人们视为现代社会的主要支柱之一”。[11]那么，罗马法何以得此之最的盛誉呢？那只能是法律的理性。韦伯就曾这样评价罗马法的理性化：“假如我们将私法的理性化看成是对法律内容的逻辑简化和重新安排，那么这种理性化在古代后期的罗马法就已经达到了迄今为止的最高程度。”[12]56而罗马法“法律内容的逻辑简化和重新安排”之理性直接导源于罗马法学家的理性，是法学家之理论的理性在罗马法中的延续。因为法学通说凝聚了各种立法力量，加速了罗马法文明化的进程。对于古罗马法律文明的形成来说，这一过程根深蒂固。
总而言之，法学通说是一个饶有兴味的话题。虽然法学通说如何界定，世界迄今没有定论，但法学通说已经成为一种文明、一种力量、一种传统和一种理性。其结果是，法学家越来越重视法学通说的理论意义，司法实践也在某种程度上实践着法学通说。以至于法学通说不仅“流行”在课堂的教科书和学术专著中，也“印制”在法学研究者和司法工作者的观念里。由此，法学通说已经成为一种惯有的法学现象，有加以进一步理解的必要。
二、通说何义：学术品格的返魅
虽然“法学通说”四个字在当今中国法学界已被广泛地使用且意义重大，但至今尚无一个比较明确的、统一的内涵。在学术研究中，要对某一问题想“有所说”，就应该对此问题的一般性含义有所界定。如果观察现行的法学通说、提出新的法学通说，都不能不以此为出发点又落脚到这个出发点，法学通说的学术意义就会大打折扣。如此一来，法学学术品格的返魅又回到了“如何理解法学通说”这一核心命题上来。
法学理论要为司法实践服务，并以“人的全面自由发展”为最终目标。[13]649人类在司法实践中总会遇到问题，因此，人类总要通过自己的力量来对待一切发生的疑难问题，如果不图侥幸，不靠神仙皇帝，那只有靠法学通说。从学术而言，把“法学通说”建构为理论问题，其困难并不在于“法学”概念，而在于“通说”概念。因此，我们首先对“通说”一词进行一番论证。《汉语词典》将“通说”解释为：通达的言论；普遍的说法。应该说，通说的现代语义提供了一个表达法学实践理性的全部要义的方式。法学中使用“通说”一词也许就是指，提出该理论的法学家正在表达一种一致性的观点，它既需要科学的论证，又需要逻辑的证明。十分重要的是，在法学通说的内容体系中，法学家所提供的这个“一致点”的科学性与有效性既覆盖了事实性真理的领域，也覆盖了价值性陈述的领域。[14]与此同时，法学理论界只有对这个“一致点”的深刻洞见加上批判反思才能使一个法学通说避免被指责为肤浅和空洞，甚至是谬论。那么，法学家如何在参与交往的过程中把某个法学通说转换为一种公共空间，达到应用上的一致有效性呢？[14]法学家又如何在学术立场的差异中保持法学通说的独有价值呢？这就是我们在寻找这个“一致点”时的应着重解决的问题。
一种方法决定一种理论，借助这种方法，我们就可以评价法学通说能否达到“一致点”之要求。其实，对于法学通说来说，这个“一致点”实质上就是法学家的视界。换句话说，那个在法学家之外的、客观的“理想视界”（也就是绝对标准）实际上并不存在，而是法学家基于自己的视界而建构出来的。[15]晚近以来，法学受科学主义的影响，法学家们开始追求科学的榜样，试图得到类似于科学领域中那种超越时空的客观规律，并以此为基础来“提炼”出一种法学通说。稍加分析不难发现，这种通说除了强调“文献”根据之外，其实并没有提供更多的有意义东西，但它却预设了很多东西，如为了获得法学通说的原意和本义，必须放弃解释者的“先见”和兴趣，必须站在客观的立场上对其进行认同式的理解。[16]沿着这条思路，我们还不难看出，这种释义的难题表现在“一致的代价”。此时，对“法学通说”提出的背景做一简要考察和检讨是很有必要的。在法学通说的形成与发展过程中，不同主体对法学通说的认同度是不一致的，法学家对法学通说的言辞是一回事，实务界对法学通说的运用是另一回事。遵照通说一度是一种促进法学繁荣的力量，可以保证法学理论的系统性、权威性，也可以保证法律的稳定性和确定性。但问题在于我们的法学通说繁殖之快将令任何古代和西方的法学家目瞪口呆。这不能不归因于我们对法学通说中“一致性”问题的认识混乱化。在没有弄清楚法学通说是什么“庞然大物”之前，似乎很多理论都能变成其实不能称之为通说的法学通说，法学通说的欺骗性也就因此而生。因此，我们困惑的难题虽然表现在“一致的代价”，但我们又不得不去追寻法学通说的这个“一致点”。问题在于，我们又如何去寻找呢？
一般说来，在法学理论形态单一的社会，面对“一致点”问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在法学理论形态多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论“一致点”问题难免“众口难调”，“一致点”问题就成了困扰法学家智慧的难解之题。[17]显然，这恰好意味着，对法学通说做分析的第一要求，便是认清其内在的普遍性要求。现在回到法学通说的概念。法学通说一般是：（一）要有一种普遍的主张；（二）包括一个或一些基本的概念；（三）支持这一主张的某种类型的论证（非证明）。只有三者彼此契合，法学通说才能形成。这种类型可以是一种证明，即依据形式逻辑规则从前提推导出结论，但这种证明却具有严谨的演绎结构。[18]268这其实就是用“逻辑的权威”更新了“权威的逻辑”，从而为本文中的“通说何义”及“一致点”的追问画上句号。应该说，它基本上是阐释法学通说的标准术语，缺此，则无以成法学通说。如果没有这个健全的标准术语的一般要求为主导，不只法学理论的问题纷乱如麻无法解决，即使是法学研究者也将被挤压在理论的夹缝之中而不免于疏离，丧失自己清明反省的心灵与创造建设的能力。[19]5也正因为如此，尽管时下法学通说是层出不穷，也被学术界广为引用，甚至是大加赞誉，但以此三个标准进行衡量的话，有些法学通说可谓是“说立而魂失，得形而忘意”。[20]总而言之，法学通说的凝练，在要素上正依托了这三种含义所带来的支撑。随着法学通说得到重新认识，理论和通说、普通和权威开始被区分开来，法学通说已经为现代法学理论的发展提供了知识和方法方面的准备。
法学通说是更为基本的法学理论，它是对某个法学理论的普遍认同。随着法学通说形态的裂散状和碎片化，经典法学理论系统的完整性不复存在，经典法学理论更多地是被抽离化为各式各样的理念，来重新地加以拼装和组合，进而形成新的、具体的法学通说，以显现其文本诠解的当代意义。[21]法学通说可能由此变成法律人的意识形态，丧失作为一项法学理论所具有的开放性和发展可能性，逐渐沦为一种新的教条。今天，法学研究中的教条化倾向已经初见端倪。在法律话语中流行的是“隐私权”、“沉默权”和“知情权”等日日翻新的权利概念，“权利”已经取代了“阶级性”成为法学研究中新的意识形态。这种意识形态化的思考方式从根本上遏制了法学思想的发展。我们的法学已经丧失了严肃思考的动力，法学家也因此过早地丧失了思想创新的能力。[22]这从负相关的角度揭示了法学通说的“自我遭遇”。由此导致的现象必然是，法学通说在成为法学研究中最畅销的“出口商品”的同时，对法学通说的实质追问作为一个理论范式反而在法学界则被无情地遗忘了。当然，对“法学通说的实质追问”依赖于“革命队伍”的壮大。“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”[23]289因此，“法制固然不是法学家的创造，但也离不开法学家和法学理论的理性驱动”。[24]近代以来西方国家学者的法学研究充分地印证了这种理论发展的趋势，它为“人类文明拓展一方藉由法律安排人世生活的新的法律智慧空间”。[25]
沿着这一思路，法学通说的建立其实就依赖于主体的建构与理念的更新，而在法学人才辈出的当今中国，理念的更新显得尤为重要。理念是法学家将法学研究引向一般化和通说化的必由之路。[26]西方最早尝试将“理念”从哲学引入法律领域的是康德，康德在《纯粹理性批判》一书的“泛论理念”一节中对柏拉图的“理念”进行详细的评析后，专门论述了“理念”对“制定宪法及法律”的作用。[27]285而真正提出“法律理念”将法与理念结合起来的是黑格尔。黑格尔认为，“法的理念，即法的概念及其现实化”、“法的理念是自由”。[28]1-2康德、黑格尔对西方法哲学传统这一特征的揭示无疑是一种具有现代意义的观照，是一种对法律本质在哲学视野下的深入发掘。我以为，理念给我们的与其说是一把钥匙，不如说是一条线索，如果我们想汲取它的精华，必须逐步建立和发展它，最好是把这种理念外化成为一种闪耀着“通说光环”的理论。当然，理念是人的理念，法学通说“事业”的科学发展最终还要落实到“人”头上来，因此法学研究者须挑起重担。这正好印证了韦伯的断言：“倘若没有有学识的法律专家决定性的参与，不管在什么地方，从来未曾有过某种程度上在形式上有所发展的法。”[29]117这就是一位产生重大影响的思想家的卓眼慧识。到此，法学通说有了一个比较清晰的致思路径：它是法学家理念的延伸，理念构造了法学家的思维特征，也构造了法学通说的核心品格。
不独此也，即便是把一派学说作为“指导思想”，一个问题也难以回避，就是如何解读这种学说。遥想当年，所谓“社会主义阵营”各国都号称宗奉马克思主义法学，但是什么是马克思主义法学，很快相互之间就发生了分歧：苏联有苏联的理解，朝鲜有朝鲜的理解，中国有中国的理解，而且动辄指责别人是假马克思主义法学，口诛笔伐，论战不断。谁是正宗嫡系？谁也说不清楚。这是任何理论都无法摆脱的解释学难题：理论不是一种意义固定的文本，其含义在一定程度上取决于“读者”。打着同样名号的主张却完全可能有决然不同的内容。[30]“法学不是神话”，法学理论也不是纯思的、“悬浮于空中的思想领域”。众所周知，法学理论的发展有两种样态：一是大众理论，比如犯罪构成的四大要件论，一介绍就能明白，它不追求一种“妙不可言”的境界，一种无法与别人沟通、也不屑于与他者进行平等交流的精英理论、孤思独想，因此能给一个大众文化称霸、信息方式主导、语言符号翻手为云覆手为雨的现代社会，构筑起可靠的精神家园；[31]二是精英理论，藏在大众理论内里的道德观、价值观、审美观，不是靠介绍就可以理解得透的。这种理论模式很容易导向一种自我幽闭式的“概念拜物教”。[31]“一个学者，特别是已经达到大师级的学者，非常重视自己的科学研究工作，理论越钻越细，越钻越深，而对于一般人能否理解，能否有利，则往往注意不够，换句话说就是，只讲阳春白雪，不顾下里巴人，只讲雕龙，不讲雕虫。”[32]而真正代表一个法学通说理论品格的应该是大众理论与精英理论之中，即“龙虫并雕”的。在法学通说理论危机之际，在全新的法学理论完成自我的建构之时，季老的论述充分展示了寻求法学通说另类生机的可能性和必然性。因此，“通说”的法学理论的诞生，终究是早晚的事。
话说得远一点。如果把法学通说视为是学术品格的返魅的话，我们就不得不触及法学通说的更替问题。这正是季羡林提出学术观的入口——“学术是天下公器，一个人的手总不能遮住天下人的眼睛”。[33]因此，法学更替也就成为了学术研究中的“自然法则”。按照更替的通则，总是认同度高的法学理论影响认同度低的法学理论，认同度低的法学理论则处于被忽视、被批判甚至被替代的危险地位。法学通说更替的原因在以下两个方面可以得到大致的说明：一方面，如果没有了选择的机会，思想也就被套上了枷锁。工会的历史就是一个典型的例子，最初，法学通说将其视为异类，之后的法学通说才将其视为是维护劳动者合法权益的组织。我想在这里进行一个简单的比较，桑塔雅纳曾指出：“选举一个政府，如挑选一个妻子，候选人通常只有两到三个，市民的权力仅仅是充满希望地宣称其中意的人，然后，就得忍受自己选中的人。”[34]77理还是这个理，选择法学通说虽然不能等同于选择政府，但也必须有若干个“候选人”，只是它不需要容忍所选中的理论，如果该理论不再符合法学通说的标准，结果只能是先遭受批判，然后被替换。另一方面，法学家们将采用一种法学家常用、哲学家也不陌生的办法去确立法学通说，而且往往是在冲突的思想中进行选择，或者探索一条和解的折衷之路，以留其精华、去其糟粕。比如，在英美法系中，特许理论（concession theory）早已成为一个公认的通说。根据这一理论，作为法人的群体只有受到国家通过指定机关的许可才算得以成立。实际上，也有一些著名的法学家倡导一种相反的理论。在他们的观念中，法人群体是一个真实存在的“东西”，完全独立于任何许可。于是，我们便开始接受特许理论，并在法学实践中认可它们。一个值得推广的法学理论由此诞生。
学术是发展的，发展需要超越。法学通说是广义上的法学理论的一种表现，它的具体方案从而既有可能成功也有可能失败，它在未来具有或然性，因而在最终意义上，法学通说应当在“法律与社会”的应然关系中展示自己的正当性。[35]只有这样，法学理论研究才能更加深入，提出的法学通说也才能令人信服。毕竟，我们不需要“坐在轮椅中的法学理论”，我们需要的是法学理论的超越。
三、通说何立：法学理论的超越
目前学术界也明显存在对法学通说日增的兴趣。法学通说应不应该、能不能够有一个标准？这一直是法学上的一个难题。每一个法学通说都是一个自足的和独立的实体，与其他法学通说之间没有必然的联系。作为一种思想观念的集合，一种法学通说也许会中止另一种法学通说，一种法学通说也许会妨碍或阻止为另一种法学通说创造条件，积极的法学通说与消极的法学通说也许相互冲突，公民甚至司法机关也许无法与法学通说完全相容。这是目前法学通说研究中的最大问题。
那么，我们应如何改变呢？结论其实只有一个：论证法学通说如何确立，以实现法学理论的超越。对于这一结论我们还可以对其进行一次微观处理，并把它细化为以下三个基本命题，即“应不应该改变”、“能不能够改变”和“应该如何改变”。
首先，来看“应不应该”的问题。从理论上分析，法学理论的标准可以有丰富的层次，各类法学理论也可以有自己独自的标准，但如果没有对法学理论整体标准的深刻认识，这些具体的标准就会因流于琐碎而失去意义。你可以说一幅画没有笔墨就不是中国画，但你无法据此否定它是艺术品，而是不是艺术品显然比是不是中国画更重要。可见“标准的标准”也比具体的标准（比如有无笔墨之类）更重要。而要说清“标准的标准”（总标准），又必须先说清楚法学通说对于法学研究的意义。
从一定意义上说，对法学通说的尊重与推崇，设身处地的体验，确实有助于我们对法学家和他的文本保持虚心，也有助于法学研究事业的进步。然而，当法学研究被空洞的“大家之说”笼罩的时候，中国法学不是由此而变得充实和丰富，而是显得苍白和贫乏。这种花架子式的摆设和廉价的推销，反而加重了中国法学的意义危机。我们当然不是反对这些大家之说，而只是想强调，当我们把这些大家之说作为中国法学重要范式和价值的时候，我们必须进行逻辑化和概念化的处理，使之成为一个简单化的、通俗化的、系统化的理论观点。[16]问题只是，理解和解释法学现象的“视域”和“范式”，必须与法学通说的文本进行双向的、复杂的意义运动，即必须经过从视域和范式到文本、再从文本到视域和范式的反复交谈和对话，以在二者之间水到渠成地涌现出意义共鸣和恰到好处的契合。总之，只要我们理解和诠释法学现象，我们就需要法学通说之“先见”和“视域”，法学通说的不断扩展及对之的批判，新视域的不断产生，恰恰是实现对法学通说新的理解和诠释的基本条件。[16]就此意义上，法学通说的确立及其被批判有利于把法学研究推向本真。这无疑是值得肯定的。
其次，来看“能不能够”的问题。法学通说确实难以掌握，对于大多数法学研究者来说，所能做的一切不过是凭借自己的辛勤努力在一些具体的领域里积累一点点知识。要害在于以下问题，把法学通说的标准视为试图明确为对法学理论研究者的一个约束，清楚地显现了这个约束代表了理论家的意图。而我们一旦走出科学领域（科学回答的是一类难以预测、掌握和控制为中心的狭窄的要求）走进法学领域，我们的理论就反映出理论样态的多样性和不连贯的要求。这些要求挫败了达成不受限制的概括的期望。以非科学的语言和范畴阐述的法学理论，在提出不受限制的概括时显得太“高雅”，因为事实上这里只能得出粗略的近似的结论。[36]36比如，关于罪过形式。刑法学通学将犯罪心态分为两种即故意（两类）和过失（两类），泾渭分明。相应地刑法规定的一个犯罪（罪名）要么是故意要么是过失，不能既有故意又有过失。诚然，多数情况确实如是，这可视为典型。但事实上也有一些非典型的例外情形（没有无例外的规律），有代表性的例子是《刑法》第397条的两个罪名——滥用职权罪和玩忽职守罪。由此我们可以得知，为什么在18世纪流行的法学理论在受到持续的反驳后，马上就被冻结了。这才是我们“能不能够”确立法学通说的问题之所在。
以上论述的显然是法学通说确立的绝对标准，但是社会科学永远不可能像自然科学那样确立一个精确的结论，并使这个结论得到所有人的“臣服”。事实证明，在法学通说中，“1加1等于2”的绝对结论是不存在的，它充其量是法学家的一种理想，因此，法学通说逐渐发展成一种相对标准。不难看出，相对标准是一个浮动的标准且与绝对标准之间尚有很大距离，所以有的法学通说是真实的，有的则是虚幻的。这种相对标准的确立在减少了我们确立法学通说的难度的同时，也增强了我们确立法学通说的信心。既然法学通说是相对的，从法学理论的一般属性出发，我们就能“提炼”出这个相对标准，法学理论在相对标准之下就可能演绎为法学通说。关于这一观点的进一步理由是：（一）法学理论因法学实践的需要而产生，法学通说因法学实践的混乱而产生。正如人们所知的那样，我们永远无法周详地考虑了所有的法律规则来契合每一个具体的窘境、危境和无法预料的变化。因此，法学通说将逐渐加强重塑法学理论与法学实践之间的平衡。而要实现这一功能，就必须有一个衡量的标准，标准的发生也就意味着法学通说的发生。（二）法学理论是一种系统化了的理性知识，它是由一个个问题以及对问题的分析、论证所构成的。所以问题乃是一切理论的核心。我们研究法学理论，所要走的道路无非是这样三步：发现（提出）问题、分析问题和解决问题。问题的反复研究就能产生一个解决问题的标准，从而形成法学通说。（三）法学理论的唯一标准和真正基础只能是理论的普遍性，而不是权威性。法学家并不是理性领域的立法者，他们在认识论上没有任何特权。但在训练有素的法学家间会有出乎寻常的共识，在此基础上重新构建过去人们建造他们法学理论的方式，并广泛影响到司法从业人员的司法活动，从中引发出一套新的知识对象体系。当这三个问题弄清楚之后，法学通说的确立也就不仅是可能的，而且是必须的。
再次，来看“如何确立”问题。审视自身并撇开未来的发展不谈，对于目前中国的法学研究来说，真正意义上的法学通说要么是沉睡的，就像作法自毙的魔怪，直到科学、清晰、合理的新理论像电火花一样把它击醒；要么就是只具有哗众取宠的吸引力，理论界还不具备推崇法学通说的良好的意图，而对于实务界来说是多么的单调乏味和令人厌倦。也正因为如此，我们在提出法学通说的标准以前，首先应提出一项不承担责任的声明，就像在某些电视剧开始前所见到的那样：“本故事纯属虚构，如有雷同，纯属巧合。”
对一种现象的思考可能会把我们引向法学通说之路。众所周知，教会成为制度化权威的象征达数百年之久，它的红衣主教团决定着什么是我们认为是真实的知识。伽利略所面对的就是这样的传统。然而，伽利略对此没有屈从，他认为，知识的真实性并不是由一组个人用投票的方式决定的，而是由现实世界来决定的。因此，虽然他和教会之间发生了“麻烦”，而历史在几百年后又宣布了他的理论的“真理性”。在人类社会高度发展的今天，这一过程已根深蒂固。那么，我们应该如何来确立法学通说呢？
我想大概还是无法逃避简化论的宿命，只能首先甲乙丙丁、一二三四地说一番。今日回视，法学通说并非单一理论，它作为法学理论和法学实践而双重地存在。作为一种法学理论，它涵盖了多种松散地联系起来的法学理论；而作为一种法学实践，法学理论的花样也不少，一方面由于对法学理论的概念有不相容的解释，另一方面在于如何概括法学通说的概念，总会有对它不同的规范性要求。在确定法学通说的标准时，该项任务的一部分是容易做到的。对此，我们还可以自信地指出几点：（一）内在的一致性。即该理论不包含逻辑上不相容的主张或推论，这可以为共同研究和单独研究制定出同样的标准。（二）简单性。即该理论以最少数目的假设推论出结论。（三）平稳性。当谬论出现时，该理论需要很少限制条件就能克服其困难。（四）形而上学与科学的相容性。即该理论与我们一般的世界观和“最佳”的科学相吻合，这是法学通说的最大魅力所在。（五）理论间的支持。即该理论与其他经受过历史检验的法学理论相适应，而绝对不是为了一个“国家的理由”。[36]59-60需要强调的是，这些检验标准不仅是一个理论标准，还是一个可操作的、能够证明的相对标准，以此为建构标准，我们就能形成法学通说。同理，以此来验证某种法学通说，我们就能“鉴定”出它的真伪。
以上述标准验证法学理论则提炼出法学通说。实际上，这些标准都应“潜伏”在法学研究者的法学理论中，“包含”在司法人员的司法标准里，并成为理论研究者和司法人员心中的一根标杆和一把尺子。要说明的是，这些都是长期的任务，毫无捷径可走。但又必须承认，法学家在提出和论证法学通说时，即使遵循上述检验标准，也未必一定能够形成法学通说。因此，法学通说往往又是法学家不懈追求的理想。既如此，笔者将仔细讨论确立法学通说的实质要件和学术要件，当然也涉及确立的方法问题。
笔者认为，评定法学通说的首要标准是它的实践性，这是法学通说确立的实质要件。有实践性，斯有法学通说。否则，思想性再高，如缺乏实践性，则仍非法学通说。其基本思想是：（一）法学通说把实践引入理论建设中，在理论上全面地论证了实践在法学通说建构中的决定作用，以及在整个法学理论中的基础地位。（二）法学通说强调自己的理论都要付诸司法实践，指导司法实践，变为民众的行动指南，化为改造世界的物质力量。（三）法学理论，正如牟宗三在“意志自由”的重新阐释中指出，自由之理念，在思辨理性处，它只是“可是”，而在实践理性处，通过道德底法则，它变成“实是”。[37]282-283在这里，虽然牟宗三论述的是自由之理念，但亦适用于法律之理念，法学通说在思辨理性方面为绝对性的“理想”，而在实践的目的上（确立标准）则可以转化为相对性的“标准”。因此，真正的法学通说还应该具有两个方面显著特征：（一）他们代表了对社会和法律生活的一种整体的视角、价值承载者和行动指南。在这里，“法学通说”这一术语代表这样一种法律和社会信念体系，它不仅体现为某种价值或理想和行动原则，而且还将其价值观和行动原则与该国的法律实践结合起来，从而给予价值观和行动原则以某种支持和论证。（二）法学通说以确定的概念和内容体系把法学实践串联起来。它把某些概念置于突出的位置，其他概念则被淘汰出局，不予重视，在此过程中，它们始终把法学实践的结论加于这些概念之上。[37]59-60由此看来，实践性是法学通说区别于非法学理论的最主要、最显著的特征，也是避免理论与实践“一条腿长、一条腿短”的有力武器。而法学通说要想服务于生动的司法实践，关键在于结合国情喊出自己的声音。这一任务的实现有赖于法学学派的建立并发挥作用。
因此，法学通说确立还需要一个学术要件，那就是学派之争。法学需要明达的批判，而批判则形成法学学派。西方法学界在犯罪本质、刑罚本质、共犯、犯罪构成等问题的认识上一直存在着刑事古典学派（旧派）与刑事人类学派（新派）的争议，蔓延两百多年，最终刑事古典学派占据上风，在吸收了刑事人类学派的先进理论后替代了刑事人类学派，成为了大陆法系刑法学理论中的“最大通说”。今天，历史可以这样说：法学学派之争开辟了一个全新的法学时代，创建了一个个具有极大生命力的法学通说。如果我们把目光转向中国，历史会坦诚地告诉我们，尽管也曾出现建构中国法学学派的呼声，然而中国法学学派在哪里，至今尚须寻觅。中国法学在过去30年里发展迅速，我们有了学科和学派的自觉，但作为学科重要标志的原创性理论和理论学派却依然没有形成。这已经成为中国法学界的一种共识。法学科的发展规律表明，有学派，法学学术之树才能常青；无学派，法学学术之树就会凋零或暗淡无光。[38]这种学派之争的要害在于，即使是在法学通说的理论框架内，每一个法学通说都包含着法学理论界与实务界认可的“蓝图”也不是必然的。
学派之争是普世性的，不是独特的。在这个不断和不懈的追求中，学术创作和学术批评表现出它们各自不同的性格和品格分野。学术创作是借鉴过去、立足现在、面向未来，学术批评则是借鉴过去、立足未来、面向现在。[3]关于这一点，可以稍做展开，学术创作和学术批评之间的互动引发理论创新和方法创新，这对于陶冶学术品格，传承学术精粹，凝练学术传统，铸造学术辉煌，造就学术大师起着十分重要的作用。但学术创作和学术批评并不是生硬的拼凑、简单的组装、无原则的调和，而是自主的生成、巧妙的嫁接、创造性的融合。[39]法学通说绝不是法学理论的简单“接续”，而是在学术批评深刻影响之下所生发出来的一种新的样态。在这种运动变化的过程中，必须要建立一种对话机制，以利于形成“百花齐放、百家争鸣”的局面。在这个觉醒的状态中，法学研究始开花结果。因此，任何法学通说都应该在学派之争中做好“换届”的准备。
不独此也，讲理论就必须讲方法。法学通说不仅是一种系统的理论，也是一种研究范式，这无疑需要法学方法的介入。基于“理性假设”的局限性，很多法学通说都是基于“完备理性”的假设，从而成为一个个“可验证的命题”。因此，被很多学者批判为“不过是法学自圆其说的形式话语而已”。但这并不影响法学通说事业的继续进行。我认为，直面现象的方法论将是真正能“酝酿”出法学通说的法学方法论。“直面现象”让人们马上想到现象学哲学大师胡塞尔的“回到事物自身去（to the thing itself）的口号，”[40]11只有获得了所面对的现象的直觉理解后，才可能有正确的理论建构。当然，“直面现象”尚需接受“不要仓促做出结论”的警告，这都使我们不得不提到培根的科学方法。他告诉我们，每一项科学的调查研究都是从无偏见的收集资料开始的，紧接着就是对收集的资料推论出的认识知识进行逻辑论证。因此，培根的科学方法既是一项确保法学通说不会有“问题”的方法，也是一项为主张的法学通说进行“辩护”的方法。所以我们也就能理解为什么人文主义者把培根的科学方法看作是他们的秘密武器了。[40]130我想，胡塞尔的思路加上培根的方法，就是我们通往法学通说之路的一盏“指路明灯”。
本着这样的精神与实践，法学通说将不再是僵死的教条和抽象的规则体系，不再是法学家话语霸权的知识资本和官方政策的注脚，不再是为了职称和收入而发展的知识体系，而是法学理论与实践的视界融合，是对一切体验着现象的个体话语权力的尊重。如果我们把法学通说比喻为一棵树，那么，法律实践、学派之争和法学方法就是阳光、水分和土壤，法学通说这棵树只有在具备充分的阳光、水分和土壤中，才能茁壮成长③。这既是形成法学通说的“康庄大道”，也是法学通说的“魅力所在”。
四、通说何欲：学术薪火的相传
法学通说虽走向险境，但并没有因此而消亡。相反，法学通说的形成和发展经历了从圣化到世俗化到脱魅的过程。这一过程今天仍在继续着。[10]在这一过程中起重要作用的虽然是理论创新和法学家的理性，但基础则是学术薪火的代代相传。如同圣经是宗教文明秩序中的权威文件一样，法学通说就是法学理论研究中的普遍理论。同时，法学通说也是法学成长中的很重要的一项“原则”，它必有开山之功，开拓新领域，建立新学科，发凡起例，为后人树立典范，[41]因而真正“呈现”出法律学术及其成长的原貌，学术薪火因此世代相传。
与此同时，我们也应该意识到，法学通说在目前的中国正走向一个双重的险境：当下中国法学通说的数量在增长，可谓如“凝脂之密，秋荼之繁”④，但法学通说获得的尊重却未因此增长，即数量与质量成反比。这一现实问题恰恰被法学理论忽视了。对此，我有三点基本的评论：（一）在学术界对法学通说的认识上，大多数人能有能力轻松而自信地列举出若干个法学通说，并且自然地教授通说和信奉通说，然而，却很少有人去思考通说是如何来的，是何“庞然大物”，当然更少有人去质疑通说。（二）在我国，往往把法学通说基本上等同于大家、名家之说，这样我们就来到了一个权威的领域，并形成了一个错觉，而且是一个“有用”的错觉，因为不少学者经常会引用一个个法学通说来论证自己观点的正确性。而当这个错觉延续时，权威的力量有时也就代替了逻辑的力量。（三）我们应该明白一个基本原则，那就是，我们不应当崇拜偶像，亦不应当崇拜任何箴言或法则，在法学研究中，寻求一个至高无上的护身符是徒劳无益的。因此，以经典诠释为中心的法律科学在20世纪就不可避免地发生了重大的转向，经典不再是法律科学的中心，经典的神圣性和权威性都大大地降低了。[21]理论诠释首先需要建立可以直接进行评估的规范标准，然后在这些规范标准与一般因果理论之间建立联系，最大可能地解释某一特殊社会的实践行动与其他社会的实践和传统之间存在的连贯性和可理解性。明白这一点，我就应当看到，同对其他领域的社会科学一样，法学通说对法学学术的影响也是双重性的，因此，我们又需要从以下两个方面看待法学通说：一是对法学通说的原初地位存在一些质疑；二是以新的思想、观点代替原有的法学通说。但是，法学发展的旅途只有有了对理论高处的向往才会有它的辉煌，法学前进的脚步也只有有了可以留下它印迹的泥土才不会有彷徨。因此，我们有必要“超越”法学通说的难局，显露出“小心求证”的谨慎。
法学在失败中所失去的，总会由进步来加以补偿。我的观点是，法律文明不能没有法学通说，但也不能被它牵着鼻子走。中国法学要回应“失语症”的指责，就必须喊出自己的声音，成功地进行现代化转型。“有意味的没意思”，寻找觉醒的起点，必然成为法学界探索法学通说的动机涌动。这个问题意味着把发展法学通说的事业预先假定为一个“论坛”或“舞台”，同时，我们要“屁股坐在中国的现在，一手伸向古代，一手伸向外国”。[42]250这就是被毛泽东所戏称的“古今中外法”。而真正能灵活机动地运用这种方法的人选无疑应属于法学家群体。因此，在法学通说事业上我们应对法学家寄予厚望，他们才是法学学术薪火蔓延的承载主体。
法学理论创新是法学发展的生命所系，法学家则是法学理论创新的领军人物。借用韦伯所说的“专家们没有灵魂，纵欲者没有心肝”，我们现在的法学通说就没有了伟大的灵魂和伟大的灵性。这是因为如果一个法学理论没有走向广阔的社会和广大的读者，没有唱出时代的声音，就不可能有突破的力量，也就成不了法学通说。然而，学术研究的情形也并不都是暗淡的。我们一直以来的法学研究也十分重视法学通说，尽管这种关注不构成法学研究的核心部分。法学通说乃是一种经过深思熟虑的企图，或者说是法学权威的另一变种，它是一个在既定的研究领域中关于已经得到承认的事实的一致意见。法学通说的使命的基本逻辑是：一个法学通说只有当它在事实上真正能在内容和形式上体现一致的意见时，它才能成为标准的法学通说。虽然这种约定俗成的法学通说究竟能解决什么问题，并不清楚。因此，许多议题最后又回到法学理论所提出的法学通说的学术价值上来。
一个不可阻挡的促动力推动了这一潮流。西方学者把科学往往作出“实证的科学”、“规范的科学”和“人文的科学”的区分，并指出“实证科学的目的是确立统一性，规范科学的目的是树立典范，而人文科学的目的则是阐明信条。”[40]152我认为这种分类及其目标定位基本上是正确的，法学应是一种综合性科学，既要确立统一性，又要树立典型，还要兼顾阐明信条。在西方法学史上，历代法学家对其前代或当代的法学思想都作过“分其宗旨，别其源流”的梳理，他们有的从一个法学家对一种法学思想形成的影响作了探究，有的则从一个学派在时代上或在地域上的影响作了分疏。这一工作，对一个学派或一种思想的发展产生了极其重大的影响，同时也为后世学者对古代法学思想的研究带来了诸多便利。[43]因而萌发了学术薪火蔓延的需要，这是一个值得注意的动向。
那么，法学通说是如何实现其应有学术价值呢？我认为，一方面，它指出一个普遍的行为模式；另一方面，它又把这一模式适用于一个普遍的角色群，属于该角色群的人们被期待能够注意到这一行为模式适用于他们，他们应该对该行为模式加以遵守。所以，法学通说虽然不完全是，却主要是通过这种双重意义上的普遍性指导来实行的。[44]22法律可以由多数人投票并以得到多数票的形式决出，而法学通说则不能，它只能是一种“真理”。这不仅是重要的一面，而且可以认为是从法律世界跨入真实世界的重要一步。比如，明清“格物”说着重发挥程朱“格物”说的科学理性精神，在内容上大力提倡“实测之学”，广泛地吸收“西学”的成分；在方法上，它吸取了近代西方“由数达理”的思维方式，使之成为由中国古典科学走向近代科学的中介和桥梁，成为先进的中国人接受和发展中国科学技术的思想基础。[45]这些道理虽然并不深奥，但依然没有被抛弃。
一项法学理论发展、膨胀过了头，最终会有其他的法学理论站出来挑战，约束它的“自命不凡”。这就是法学理论中“裂变”（rupture）现象⑤，这是一条放之四海而皆准的道理。马克思讲的，要怀疑一切。你不怀疑，你不去批判，你怎么前进呢？你怎么知道它落后在哪里？西方刑法发展史中的旧派之所以要把新派论批倒，我觉得不完全是旧派论的问题，也应该有新派论自身的问题。由此来看，每一个法学理论几乎都处在某个范围的终端，该范围从一个极端逐渐过渡到完全相反的另一个极端，这两个极端的分界线将根据具体情况，在特定实践中摇摆不定。[34]129所以作为一个法学研究者来讲，批判的精神始终是我们的一种使命。然而，现有的法学通说仍会坚定不移地发挥它的作用，最终寻觅到回应的思想和理论。因此，新见迭出，争鸣不断。对法学通说的要求主要依赖于法学研究者的一种愿望，并使法学通说成为解释抽象的法律规则的出发点，而抽象的法律规则又得根据它与法学通说的离合而得到说明，这样法学通说又成为分析法律规则的最好的工具。通过允许法学通说的存在，在许多法律中存在争议的问题就可以避免，而且许多法律还因此变得更为严肃、简洁、实用。于此，法学通说可以视为是法学学术发展的一种手段，它的意义在于增强学术的影响力和法律的实践性，从而越来越成为法学学术发展的主要方向。因此，如果对法学理论的探讨和科学性追求离开了对现实司法的如实了解，也只会使这种探讨和设计脱离实际，成为一种好看而无法实现的空中楼阁。国学大师季羡林曾提出“没有新意不要写文章”的主张。我认为，新意和前述的实践性的统一，就是法学理论超出于“前代”进而促进法学学术发展的关键所在。这是我们应该关注的焦点。法学通说的前景无限广阔。因为我们有前人没有遇到的机遇，却有前人留下的丰厚遗产。[7]这一基本的事实判断是：现代社会和法律人已经陷入一场深刻的法学理论危机；这一危机既是整个法学理论现代性危机的集中反映，也极大地预制着法学理论未来发展前景。其危机之深已使得法学通说成为了人们必须重新思考的一个时代性课题，因为现实越来越清楚地表明，大量的社会问题和法律问题，都在不同程度上以不同的方式纠缠于法学家的理论研究。因此，我们应该踩着前人的脚印，阐明我们努力揭示的过程，把学术的“火炬”传递下去。
五、简单的结论
法学通说既是法学家的智性对法律生活的反映，也是对司法机关向善的能力的怀疑。正确认识法学通说，即提供了通向法学通说的指南、结构路线与意义维度，这就是简明的结论。鉴于时间、倾向的压力，我们在未来还有三项任务：（一）我们正在通往法学通说目标的路上，在此，我们将寻找到开启门闩的钥匙，然而，粗制滥造的工具永远不可能妄图打开它们，如何找到这把钥匙在未来就显得十分重要。（二）法学通说具有独一无二的意义。我们除了将其作为一个基准来接受，还不得不把它的逻辑推论作为前进的唯一工具，因此，如何定位这个基准也就成为未来的一项专项任务。（三）在一个不断的理念更新的过程中，法学通说形成了，在一个不断的理念更新的过程中，决定了什么样的法学通说能通往文明、科学、开阔的坦途，既如此，研究如何进行理念的更新就具有十分重要的意义。因此，本文的研究并不是问题的全部，恰恰只能是课题的开始。这是一项重要而艰巨的任务，我们须知难而进。
收稿日期：2009-03-02
注释：
① 法学通说一词主要在三种层面上使用：一是普遍规则意义上的法学通说，即法学通说的一般原理；二是宏观指代意义上的法学通说，比如教科书中经常提到的刑法学通说、民法学通说等；三是具体指代意义上的法学通说，比如犯罪构成四要件说，公司人格否定说等。本文论述的主要是第一个方面，当然也在个别问题上述及第二、三个层面。
② 本文认为，法律文明是人类政治生活的进步状态，是一个由法律意识文明、法律制度文明和法律行为文明构成的整体。在法律文明形成的过程中，法学通说作为一种文明所起的作用功不可没，其对法律意识的生成、法律制度的建构和法律行为的规范都起着制约和引导作用。
③ 在这里，笔者偷换了张中秋先生在《法律文化与政治文明和社会发展——概念、经验、原理和意义的探讨》一文中一个形象比喻的几个关键词，但喻意和形式没有变化。参见张中秋：《法律文化与政治文明和社会发展——概念、经验、原理和意义的探讨》，载《法学》2004年第3期。
④ 学说现今是如涌如潮，过去说“江山代有才人出，各领风骚数百年”，我说现在是“江山年有才人出，各领风骚数十天”，因为一种学说出来不久，就证明它不行了，另有新的学说跃跃欲试。古人云“三十年河东，三十年河西”，有其科学道理。因此，我们不能抱残守缺、目光如豆。
⑤ “裂变”（rupture）现象首先被西方历史学家使用，来说明西方历史在某个关头发生了翻天覆地的变化，才出现了一种文明秩序代替另一种文明秩序的现象。在我看来，它同样适用于法学通说的更替问题，当一种法学通说走到了尽头，不得不被一种新的法学通说代替，这也许就是“物极必反”的缘故。