善用则利——探析世界贸易组织义务的弹性及应用，本文主要内容关键词为：世界贸易组织论文,探析论文,弹性论文,义务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2002年12月11日，中国正式成为世界贸易组织的成员，根据世界贸易组织的规则和中国做出的加入世贸承诺，享有世界贸易组织成员的权利和义务。中国政府也明确表示，中国将严格履行作出的承诺。在加入世贸后的3年多时间里，中国以实际行动不但履行了相关承诺，而且在某些方面还提前履行了承诺。但同时，中国也发现，中国出口正面临着越来越严峻的挑战，正成为某些成员所采取的贸易措施的主要对象。一些成员采取的贸易措施被世界贸易组织争端解决机构裁定违反相关义务后仍然得以存在。
2005年3月，欧盟法院大审判庭一致做出裁决，即使世界贸易组织争端解决机构裁定欧盟立法违反了世界贸易组织规则，经营者也不得在国内法院程序中依据这一事实。易言之，该欧盟立法并不因为被世界贸易组织争端解决机构裁决违反了世界贸易组织规则而在欧盟的法律秩序中失去效力，该立法依然是有效立法，欧盟境内的经营者仍然应遵循这一立法要求，亦不得以该立法给自己造成损失为由而要求损害赔偿。
欧盟法院的上述判决，为深刻认识世界贸易组织义务的性质提供了参照。它进一步确认，世界贸易组织的义务尽管是严格的，但并不是不可以违反的，相关措施被世界贸易组织争端解决机构裁定违反相关规则后，被指控成员依然可以维持这一措施。各成员履行世界贸易组织的义务享有一定的弹性空间。
空前严格的纪律
1995年1月1日，根据《世界贸易组织协定》成立的世界贸易组织正式成立并开始运作。世界贸易组织的职责是管理并实施世界贸易组织的相关规则。根据世界贸易组织协定，每一成员应保证其法律、规章和行政程序与该协定所附各协议中的义务相一致。各成员不得对该协定的任何规定做出保留。对各协议任何条款的保留，仅以这些协议的规定为限。实际上，通览世界贸易组织的规则，成员有权做出保留的条款几乎没有。
在世界贸易组织体制下，成员与世界贸易组织规则不同的国内法规定，不再是成员不履行义务的理由；相反，该类规定成为成员违反义务的证据。成员国的实际做法与世界贸易组织规则的要求一致，但没有相关的法律存在，该成员亦违反相关义务。
根据世界贸易组织的现有做法，成员国的一项法律，即使还没有实际实施，也有可能因对贸易机会的影响而被裁决违反世界贸易组织的规则。成员国发布的指导性文件，即使没有强制约束力，如果企业遵循该措施而获得利益，并进而影响贸易机会，也会被作为法律规章对待。
世界贸易组织纪律的严格性不仅表现在对成员法律的要求上，还表现在对成员政府的实施措施的要求上。成员国的法律规章应统一、公正实施，采取的措施应有事实依据和法律依据，事实和结论之间应存在逻辑关系。武断的、歧视性的实施措施，违反了世界贸易组织规则的要求。
为保证世界贸易组织成员严格履行所承担的义务，世界贸易组织建立了贸易政策审查机制和争端解决机制。贸易政策审查的结论虽然没有强制性约束力，但它对保障、促进成员履行义务起到了推动作用。争端解决机制被普遍认为是世界贸易组织机制中最有特色的制度，它建立了对贸易争端的强制管辖权、多边解决机制、自动程序原则以及裁决结果的实施机制等。与现有的其他国际争端解决机制相比，世界贸易组织的争端解决机制约束性最强，被称为武装到牙齿的争端解决机制，一改国际法的软弱形象。
世贸组织的义务尽管空前严格，但并非不可违反，相关措施在被裁定为违反其相关规则后，被指控成员依然可以维持这一措施。关键是各成员如何充分享有这一弹性空间。
具有弹性基础的义务
然而，世界贸易组织作为成员集体管理的政府间的国际组织这一法律定性，决定了世界贸易组织的纪律是有弹性的。世界贸易组织的成员是具有国家主权的成员国政府或者在关税方面享有充分自治的单独关税区。通过签订世界贸易组织协定这一国际性的商业协定，通过讨价还价在相关方面做出减让或承诺，世界贸易组织成员达成了处理相互间的贸易关系的准则，对自己做出贸易政策的空间进行了适当的必要限制，这种互利互惠的安排是建立在尊重成员的独立性和平等性基础上的。任何成员可自由退出世界贸易组织，该退出自世界贸易组织总干事收到书面退出通知起6个月后生效。
世界贸易组织负责相关协议的执行、管理和运作，为成员处理多边贸易关系提供谈判场所，负责管理实施争端解决机制。世界贸易组织具有国际法律人格。各成员赋予世界贸易组织享有执行其职责所需要的法律资格，各成员赋予世界贸易组织为履行其职责所需要的特权和豁免。不难看出，世界贸易组织所具有的权力和能力是成员赋予的，其范围以成员能够接受的为限。
世界贸易组织争端解决机构虽然拥有授权中止减让或其他义务的权力（即授权报复），但该权力实质上只是程序意义上的认可权、报复程度的确认权，世界贸易组织争端解决机构并没有主动决定对某一成员实施报复的权力，实施报复的主体不是世界贸易组织本身，也不是相对于被报复成员的其他世界贸易组织成员整体（集体报复），而只是提起争端程序并在该程序中获胜的申诉成员。这不同于联合国安理会具有对某些国家进行集体制裁的权力。根据世界贸易组织协定确定的世界贸易组织的职责，世界贸易组织为成员处理相互间的涉及相关协议的贸易关系提供谈判场所，为执行谈判结果提供法律框架。世界贸易组织不是维持世界贸易秩序的警察，不能脱离成员而独立存在。世界贸易组织只是遵循成员意志行事。在维护贸易纪律的争端解决机制方面，世界贸易组织遵循着成员自决、不告不理的原则。
成员对世界贸易组织的集体自我管理，决定了成员在如何履行世界贸易组织纪律上拥有相当大的裁量权。成员向世界贸易组织让渡的是政策空间，整个世界贸易组织协定可以视为各成员贸易政策的协调，成员并没有将自己约束在某一或某些具体行为之内。这决定了世界贸易组织的纪律像根橡皮绳。
以约束关税为例。世界贸易组织规则确立的成员在关税方面的义务是约束关税，并不断降低。各成员在减让表中列出的关税是可以适用的关税的最上限，除规则明确列举的例外之外（如反倾销税），不得超出该约束关税征税；在关税减让谈判中，各成员应不断降低其约束关税的水平，并最终取消关税。在关税适用上遵循最惠国待遇原则。约束关税和最惠国待遇义务构成了1948年起临时适用的关税与贸易总协定中最根本的义务和制度，现在也仍然如此。半个多世纪的实践证明了这一纪律的成功。很多缔约方或成员被裁决违反了这一纪律，并采取了相应的补救措施。但这并不表明上述纪律是绝对的，不可更改的。关税与贸易总协定第28条规定了减让表的修改，赋予了成员修改减让表的权利，拟修改成员应与受影响成员进行谈判，但即使拟修改成员不能与受影响的成员达成相互满意的协议，拟修改成员仍然可以随时采取行动。其他成员则可以对该成员撤销大体上相当的减让。
从制度设计上看，无论是关税与贸易总协定还是服务贸易总协定，在规定了相关义务的同时，均规定了义务例外制度，包括一般例外和安全例外。与贸易有关的知识产权协定规定了安全例外，在相关条款中规定了其他例外。义务例外制度，免除了违反义务的成员所应承担的不利后果，其实质是允许成员采取促进基本利益的措施，对成员提供了进一步的政策措施的灵活性。其他条款中含有的例外性规定，都增加了成员义务的弹性。
无终局的争端解决程序
如前所述，世界贸易组织建立的争端解决制度是目前国际争端解决中最具有约束力的制度。磋商，设立专家组的申请，专家组审理案件，当事人提出上诉，争端解决报告的通过，裁决的执行，执行措施异议的解决，授权中止减让或其他义务，这一系列的制度和程序构成了完整的统一的争端解决制度。该制度所创立的一票通过制原则，为争端的顺利、迅速解决奠定了基础。
磋商、专家组和上诉机构审理案件以及授权报复等，其目的无一不是为了促进争端各方之间争端的满意解决。就现有提交争端解决机构的案件解决情况来看，相当比例的争端通过磋商程序得到了解决。即使在专家组和上诉机构审理案件的过程中，争端方也可以自行和解，达成相互满意的解决办法。
对于争端解决机构通过的争端解决报告，争端各方应五条件接受。如专家组或上诉机构认定某一措施与适用协议不符，则应建议有关成员使该措施符合该协议。除其建议外，专家组或上诉机构还可就有关成员如何执行建议提出办法。有效解决争端有利于所有成员的利益，为此迅速执行争端解决机构的裁决或建议是必要的。如果立即遵守建议或裁决不可行，有关成员应有一合理的执行期限。该合理期限最长不超过争端解决报告通过后15个月。如果有关成员未在合理期限内执行裁决或建议，则可以提供临时性的补偿，或相关成员采取临时性的中止减让或其他义务。该临时措施一直持续到有关成员取消被裁定不符相关协议的措施，或者持续到有关成员已提供了解决办法，或相关成员已经达成双方满意的解决办法。
应该看到，除非在争端解决报告通过后被诉成员立即撤销了被诉措施，或双方达成了满意的解决办法，双方间的争端并没有彻底解决。实际上，即使被诉成员采取了执行裁决或建议的纠正措施，该措施是否满足相关协议的要求仍然存在疑问。正是考虑到这一点，争端解决机制中存在执行水平异议的解决程序，该争端遵循专家组程序解决，专家组的报告可以上诉到上诉机构。在被诉方拒不执行裁决或建议，或者其执行措施仍然没有符合相关协议的要求时，根据现有规则与程序，申诉方可以请求争端解决机构授权中止减让或中止其他义务。而此时，被诉方可以对该申请提出异议，要求通过仲裁来解决。这样又产生了报复水平的争端。这一争端得以裁决后，报复措施仍然是被诉方没有完全履行裁决和建议前的临时措施。争端仍然没有得到最终解决。而且在报复的过程中，如果被报复成员认为报复措施超过了报复成员的利益受损额，还可以再次请求争端解决机构解决。
世界贸易组织争端解决制度的根本特征在于，虽然它有裁决的实施机制，但却没有类似国内法律制度中的强制执行措施和机制。争端解决机构裁决或建议的执行取决于被诉方自己，这也正是成员集体自我管理世界贸易组织的体现。被诉方可以撤销被诉措施，修改被诉措施，对申诉方提供补偿以换取对被诉措施的维持，或者干脆置裁决或建议于不顾而任由申诉方进行报复。成员可以选择其认为最适合的方案。如果被诉成员认为维持被诉措施更有利于该国利益，该成员自可维持该措施，而在其他方面承受维持该措施（违反义务）所带来的不利后果。
上述情况在前述欧盟法院的判决中以另外的方式得到了确认。欧共体的香蕉进口体制被争端解决机构裁决违反相关规则后，欧共体对其香蕉进口体制做出了修改，但经厄瓜多尔申诉，仍然被争端解决机构裁决违反相关规则。在如何看待被争端解决机构裁决违法的欧盟立法能否继续适用这一问题上，欧盟法院指出，在争端解决机构通过了争端解决报告后，通过承诺遵循世界贸易组织的规则特别是关税与贸易总协定的相关规定，欧共体并不想在世界贸易组织框架下承担特定的义务。世界贸易组织的争端解决机制对争端方之间的谈判赋予了相当大的重要性。在立即撤销被诉措施不可行时，可以采取临时措施，直至被诉措施被撤销或争端方达成了相互满意的解决办法。在这样的情况下，要求法院不适用违反世界贸易组织规则的国内法，会产生剥夺成员的立法或行政部门通过谈判达成解决办法的可能性的后果。通过谈判，欧共体努力协调根据世界贸易组织承担义务与对非加太国家根据洛美协定承担义务，以及与实施欧共体共同农业政策的内在要求。如果欧共体法院有权根据世界贸易组织规则对欧共体措施的合法性进行司法审查，则会削弱这种结果。欧共体法院认为，实施争端解决机构裁决或建议的合理期限届满，并不意味着欧共体已经穷尽了找到争端解决方法的可能性。仅仅基于合理期限届满，要求根据世界贸易组织规则审查欧共体措施的合法性，会削弱欧共体达成相互满意的解决方法的努力。
欧盟法院的上述观点，似乎单方面强调了被诉方的我行我素，但其实质与世界贸易组织争端解决机制的要求是一致的。这就是强调争端方对争端解决办法的相互满意性。何为争端方相互满意的解决办法，特别是何为被诉方满意的解决办法，则要取决于争端方对满意的看法。决定争端最终解决的，不是争端解决机构的法律裁决，不是道义压力，而是成员自己的贸易利益需要。
争端解决机构做出的成员国内法或措施不符世界贸易组织规则的裁决，在该被诉成员境内不产生任何法律效力。被诉方完全可以在其境内维持被诉措施。
充分利用争端解决制度
世界贸易组织协定及其规则，只是各成员达成的贸易关系安排。这种安排是建立在互利互惠基础上的权利义务平衡上的。但这种平衡是动态的，脆弱的，易破坏的。为了维持这一平衡，为了恢复被破坏的平衡，世界贸易组织特别建立了争端解决制度。
世界贸易组织争端解决制度的申诉类型主要有两类，一类是违约之诉，另一类是非违约之诉。二者的区别在于被诉方的措施是否以违反相关规则或义务为条件，在于申诉方举证责任不同。但无论哪种情况，只要一成员认为其根据相关协议直接或间接享有的利益因为其他成员的措施而丧失或受损，该成员即可以提出交涉要求，在磋商未果的情况下提出设立专家组的申请，请求专家组对争端进行审查、作出裁决。因而，成员提出磋商要求、提出设立专家组申请的标准，实质上是一种主观的单方判断标准。成员具有的这种权利是一种不可剥夺的自然权利。是否发起争端解决程序，取决于申诉方自己的判断。这表明，只要申诉方愿意，就可以发起争端解决程序。这是该制度的自决特征。
此外，在世界贸易组织争端解决的实践中，所有成员都被推定为善意行事，善意享有权利、善意履行义务。“申诉方可从争端解决程序中得到下列好处：
首先，世界贸易组织的争端解决制度是不诉不理制度。并不存在一个独立的机构来纠正某些成员的行为失当，来维持、恢复成员间的权利义务平衡。世界贸易组织争端解决机构只是裁决被诉措施是否违反有关规则、是否给申诉方造成了利益丧失或受损，世界贸易组织并不主动采取救济措施，对受损一方提供救济。因而，即使一成员的利益因为其他成员的措施受到了极大的损害，如果自己不采取措施，将得不到任何帮助或救济。这就是该制度的自助特征。
其次，世界贸易组织争端解决报告只对争端方有约束力，其他成员，即使是作为第三方参与争端的成员，也不受该裁决的约束，同时也不享有该裁决所带来的利益。只有申诉方才可以与被诉方谈判达成解决争端的办法，寻求解决被诉方措施带来的权利义务失衡问题，寻求补救被诉方措施所带来的利益丧失或受损问题。只有申诉方才可以对被诉方中止减让或其他义务。即使是被诉方采取了影响其他所有成员的措施，也只有申诉方才可以获得救济。这表明，申诉方可以得到自己的那份，而非申诉方却什么也得不到。
第三，世界贸易组织规则是互惠互利基础上的权利义务平衡，谈判时的名义所得是以实际付出为代价的，如果在执行规则时不捍卫名义所得，则结果将只有付出而无实际所获。以中国为例。中国正是为了达成加入WTO的条件而花费了8年的时间。为了换取其他成员接受中国加入世界贸易组织，中国作出了许多减让。中国在加入世贸后的几年里如实履行了减让，甚至提前履行了减让，而其他成员也紧盯着中国对自己承诺的履行。如果中国不要求其他成员履行对中国做出的承诺，不遵守世界贸易组织的规则，则自己的权益没有保障，自己的付出亦没有收益。没有其他成员或机构来帮助中国获得这些保障。
第四，诉诸争端解决程序，既是维护权益的合法途径，也是履行义务的体现。世界贸易组织的争端解决规则禁止成员自己单方面确定其他成员是否违反义务、是否对自己的利益造成损害或是否阻碍有关协定的目标的实现。争端解决规则明确要求，在成员寻求纠正违反义务的情形，或寻求纠正其他造成相关协议项下的利益丧失或受损的情形，或寻求纠正妨碍相关协议目标实现情形的时，应诉诸并遵守多边争端解决程序。这表明，适用争端解决程序解决争端，是义务要求，也是权利实施要求，而不是制造争端或危机的寻衅滋事。美国和欧盟既是最多的被诉方，又是最多的申诉方，同时也相互申诉，这是处理外贸关系的一种手段，一种游戏规则。提起申诉本身，有时可以促进争端方之间的争端解决。
作为第三方参与争端解决程序，其目的主要在于表达自己的关注，表述自己对相关规则和义务的理解，借此影响专家组或上诉机构的判断。但应看到，它不能从案件的裁决结果中获得实际的贸易利益。作为贸易协定、商业协定的参加者，实际的贸易利益是第一位的。这种贸易利益只能通过申诉来获得。
实际上，作为被诉方被诉，也存在很大的优势。一方面，通过争端解决程序也是被诉方享有权利、捍卫利益的最适当的合法方法。另一方面，虽然申诉方享有发起争端解决程序的权利，但争端的最终解决却取决于被诉方的态度和行为，结果的主动权掌握在被诉方手中。
世界贸易组织争端解决制度追求的是“有过则改，既往不咎”的价值取向，“过能改，归于无”。如果在争端解决机构裁决被诉方的相关措施违反了世界贸易组织的有关规则后，在争端解决报告通过后的合理期限内被诉方迅速地撤销了被诉措施，则被诉方不但对其措施给其他成员造成的损失不负任何责任，还获得了积极遵循争端解决机构的裁决或建议的名声。现有的这种价值取向和制度安排，造成了下述的一种心态：不违白不违，违了也白违，白违谁不违。表面看这与善意履行义务的要求相违背，但争端解决机构已经明确，仅仅是违反义务本身，不构成成员不善意履行义务。美国钢铁保障措施案中，美国在磋商程序中、在专家组程序中以及在上诉机构程序中拒不承认自己违反了有关规则，但在上诉机构维持了专家组做出的美国违反相关义务的裁决后，在争端解决机构通过该报告之前，美国迅速撤销了对钢铁的保障措施，结束了这场轰轰烈烈的案件。美国没有因其措施造成其他成员的损失感到或表示丝毫内疚或歉意，而布什政府却达到了采取保障措施的目的。
世界贸易组织协定是一项国际商业合同。如同任何合同一样，违约是很正常的事情。合同的签订并非意味着缔约方被剥夺了违约的权利。世界贸易组织协定也不例外。问题的实质在于如何构建违约的救济机制。在这一点上，世界贸易组织协定与一般商业合同不同。在一般商业合同中，违约方应对其违约行为给对方造成的损失承担赔偿责任，而世界贸易组织争端解决制度中不存在这样的制度。世界贸易组织制度调整的是成员间的贸易关系，是一种面向未来的贸易安排，重在贸易机会的保护或恢复，而不是实际贸易利益损失的赔偿。
如果被诉成员拒不撤销或修改被诉措施，申诉成员拟采取报复，该报复额相当于申诉成员的利益丧失或受损额。特别要指出的是，申诉成员利益丧失或受损额，是从被诉方应予实施争端解决机构裁决或建议的合理期限届满开始计算的，是对被诉方今后仍然维持非法措施所造成损失的预期计算，而不是对该措施开始实施时至报复时损失的追溯计算。此外，该报复额的计算以申诉方的损失为计算依据，而不以被诉方的所得为计算依据。同时，该报复不应具有惩罚性。这样，如果被诉方认为其维持被诉措施的利益，如经济利益、社会利益、政治利益等，大于申诉方的报复额所代表或体现的贸易利益，被诉方仍有理由维持该措施。如此，被诉方以国际层面上承担不利后果，换取了国内政策、国内措施的自由。现有案件中，被诉方任由申诉方进行报复，主要是为了国内的理由。实质上，报复措施是一把双刃剑，伤人伤己。如报复者实力弱小，无异于蚍蜉撼树。这也正是厄瓜多尔获得报复授权后面临的问题。但也说明被诉方的优势。
争端解决制度的设计，其出发点和目标是有效满意地解决争端，维护成员的权利和义务平衡。该制度本身并不特别保护申诉方或被诉方。因此，该制度无论是对申诉方还是对被诉方，都是公平的并提供了同等的保护机会。关键是各成员如何运用这一制度。