浅谈国际投资法中的间接征收问题
裴旭炫
摘要： 随着国际自由贸易的不断发展，跨国投资的数量和金额不断增长，成为支撑世界经济发展的重要支柱。 跨国投资、自由贸易的法律框架也日益丰满，为了吸引外国投资，东道国往往会给予优惠政策和完善的争端解决机制。 然而，一味地支持外国投资者会对东道国的公共利益等产生危害，东道国为了某些自身利益对投资者采用间接征收，因此间接征收逐渐成为影响双边投资关系的重要原因。 同时，由于世界经济与贸易的逐渐一体化，东道国对国外投资者的态度不断转变，使得间接征收争议不断扩大，但是当前世界各国，甚至法学家们对于间接征收的概念依然各执一词，从而导致各国仲裁庭缺乏统一裁判标准，使得间接征收逐渐成为国际投资领域的重点难题。
关键词： 间接征收；国际投资；东道国；投资者
一、间接征收的解释与定义
在国际投资当中，外国投资者所考虑的最大风险就是在东道国资产被政府征收。 一般情况下，征收行为并不违法，唯有在符合了国际法当中具体要件才构成违法。 现在，几乎所有的投资协定都可以明确以下要件，即：为了公共目的、非歧视、采取合法方式、支付补偿。 因而，征收问题一直是国际投资领域存在的未解难题，我们可以简单定义为国家对非属国家的外国投资者之财产进行部分或者是全部征收，最终将其收归国有之行为。而国际投资法中将征收分为两种类型——直接征收与间接征收，前者是国家（即东道国）以一种直接透明的方式（例如国家收购等）将外国投资者资产一次性收归国家所有，而后者在国际投资法中的定义一直没有得到国际社会的明确与统一。
间接征收这一国际投资法中的征收概念来源于1922 年的宾夕法尼亚煤炭公司案，该案主审法官认为东道国管制行为已经明显过度，在此情况下应当将管制转变认定为征收，对此类过度管制行为应当给予补偿。 该观点改变了美国国际投资法中对征收概念的限定，将征收行为从仅对外国投资者不动产以及资产的直接收归剥夺扩展至包含政府对外国投资者不动产以及资产的过度管制。 双方不同的是，直接征收是外国投资者财产以及资产权能的转移， 而在间接征收当中， 财产的权能虽受到了实质性损害但没有发生财产权的转移，因此，有的学者更加重视间接征收其管制实施后的效果，认为其是“类似的任何其他措施或者与征收效果相同的其他措施”。
随着国际投资以及各国经济实力的发展，国际社会对间接征收的关注度也不断提高，对于间接征收的定义，各国学者、学界、机构都对其进行了相关阐述， 但是其定义一直没有得到国际社会的明确与统一。 国际上学者普遍不对间接征收做直接定义，他们主要集中于将东道国使用过度监管手段使得国外投资者财产权归于无效的结果，从而多采用类似于“相当于或等同于征收”的描述性方式概括其特征。
综上，我们可以将间接征收简单定义为：“东道国在不收归外国投资者财产所有权的前提下，使用过度的财产监管方式使得严重影响、 干预了外国投资者使用其财产权的行为，从而限制或者剥夺了投资者对其权利的行使，进而致使其无用的行为。 ”
二、间接征收产生的原因
（一）经济因素
第一，自从20 世纪80 年代以后，全球经济一体化加剧，外国投资的数量也大幅度增加，东道国的经济发展离不开引进外国投资， 需要吸引投资者的进入促进市场的发展速度。但是，若是为了国家管制以及国内经济调控而对外国投资者采取严厉而明显的直接征收以及资产国有化，那么投资者在东道国利益受损，无法取得一个相对稳定而有回报的的投资环境与市场竞争，外国投资者无疑会拒绝在东道国继续进行投资活动。 通常情况下，急需外资进入自身市场的大多数是发展中国家， 这些国家的国内市场经济体制尚未成熟完善，外资的进入对国内经济环境会是一把双刃剑，政府对外资的调控与监管在所难免。 所以，为了同时兼具保护国内市场环境的有序发展以及持续吸引外资，东道国逐渐偏向于从使用直接征收国有化的方式转变为以经济策略间接管控外资的方式。 第二，目前国际社会仍然对间接征收没有一个具体的定义和标准， 始终处在一个模棱两可、 暧昧不定的状态，因此，使得东道国的某些隐蔽国家管控措施，即便是实质上属于间接征收，却难以被归类与认定，这些漏洞为东道国制定不合理的管控行为提供了庇护伞，无疑是增加了东道国间接征收的普遍使用。
（二）环境因素
“经科教联动、产学研合作、校所企共赢”是常州市开展科技创新，走产学研合作之路探索出的“常州模式”。常州市通过每年组织“请进来”“走出去”活动以及专题性产学研活动，已经形成了较为体系的农业产学研模式，与国内主要农业高校科研院所形成了良好的合作关系［1］。通过各类产学研平台、载体建设和活动组织，吸引省内外农业科技资源向常州的集聚。本文通过模式解读和案例分析，探讨农业产学研常州模式的创新点及所取得的成绩，并对未来农业产学研的发展方向提出展望。
（三）政治因素
红色文化金融给老区创收的同时，可以拿出一部分资金设立“红色文化返贫防止保险”，有针对性地给予受到返贫威胁的群众资金救助，这是防止老区人民返贫的有力措施。
除了上述两种因素，东道国的政治因素也是影响间接征收的主要原因。 若是东道国国内发生战乱、政变、工人罢工、政权更替等一系列会导致东道国国内政治局势紧张的政治因素产生的时候，虽然此类政治运动以及政局变化不属于间接征收范围当中，但是东道国政府在出现此类政治运动的前提下，所制定的管控措施如果对国外投资者的生产活动带来了影响，甚至是严重损害外国投资者利益之时，应当被认定为产生了间接征收。
随着东道国经济发展以及当今世界整体要求，许多东道国逐渐认识到盲目引进外国投资对本国会产生诸多负面影响，尤其是在引进某些外国投资后，由于开发需要并且不遵守当地国家规范或者东道国缺乏相关规定，生产过程中对东道国环境产生负面的影响。 发展落后国家为了促进国内经济快速发展，经济实力与生产水平快速提高，引进外来投资者时不经过较为严格的审查以及规范，结果对东道国环境产生极其恶劣的影响，不断加剧的环境污染问题伴随而来的是诸多社会问题。 随着人民生活水平提高，对环境质量要求意识的觉醒，同时，由于国际社会对环境保护要求的提高，应对全球气候变化问题，东道国开始逐渐意识到环境污染对本国的危害以及可持续发展概念对国家长远发展的重要性，东道国政府对外国投资者开始采取诸多管控措施，而这些管控措施可能是直接征收，也可能在一定程度上对外国投资者形成间接征收，因此，间接征收在发展中国家，尤其是在环境保护方面已经是屡见不鲜了。
1.管制措施对外国投资者经济影响。 此影响不仅包括直接征收， 更应当是实质上对投资的经济效益产生了具体影响，但是，若是仅有一方的一个或一系列措施对外国投资者的投资经济收益造成了负面影响这一事实，在笔者看来并不足以认定是间接征收。
三、我国法律在间接征收中存在的问题
例外条款在国家签订条约以及一般国际法实务当中是极其常见的做法，但是，我们国家在BIT 当中对于间接征收问题并未作出任何例外或者特殊情况限制规定，对于国家征收与管制措施作为例外情况也未提供任何确定性描述，对于任何国际投资诉诸至国际仲裁庭的案件更是概不拒绝，一概受理与审理，缺乏制定除诉讼以及调节之外的例外争议解决方案。 而一般国际法当中所经常使用的防御性条款也未写入序言之中， 使得我国在争议发生之时处于被动不利局面，同时可使用的争议解决方法局限。
目前，高校的科研成果评价指标体系普遍偏重于高级别科研项目的立项、高水平论文的发表、科研经费的数目等等，并将这些指标直接与年终的绩效奖励、职称的评聘、各类奖励奖项的评审相挂钩，很少将科研成果转化状况及收益纳入评价体系，严重忽视了科研成果的质量、转化和推广［5］。科研成果的转化不作为衡量科研能力的主要指标，也不作为绩效奖励的重要指标，直接导致了科研成果持有人对成果的转化积极性不高，科研成果的实际价值缺失，与市场的需求严重脱节。
（一）对间接征收定义模糊
目前国际投资中，大多数国家在BIT 中没有对直接征收以及间接征收的概念作出明确的定义和规范， 我国亦是如此，更为严重的是，我国甚至在所签署的BIT 当中所使用的措辞以及条款都无法达成一致。
在国际投资当中， 每个国家对于间接征收， 在该国BIT的条款中所涉及提法不尽相同。比如在1982 年所签订的《中瑞双边投资协定》第3 条第1 款中表述是“与征收其他类似措施”，而在1983 年所签订的《中国与罗马尼亚协定》第4条第1 款中则表述为“效果相同的其他措施”，以及在1995年所签订的 《中国与摩洛哥协定》 第4 条第1 款则表述为“其他任何具有与征收同样效果或同样性质的措施”等。
其次，我国自1982 年至今已经签订了127 个BIT 协定，由于在签订时对协议内容的不确定性以及模糊性，加上我国在双边贸易协定的立法不完善，一旦出现国际投资争端我国将处于被动、不利的地位，甚至可能随时会遇到更加严重的问题。 笔者认为我国现今BIT 当中大致可以分类为下列两种缺陷：
（二）缺乏例外条款
我国对于间接征收在立法方面存在缺陷。我国宪法对私人财产保护有具体可参考的法条规定，然而其中对于征收方面的内容缺失确实是巨大的漏洞。 基于全球经济一体化并且法律要求越发明确的现在，国内必须拥有健全完善的法律规范做基础。 因此，我们应当明确认识到，我国的法律仍处于发展阶段，有许多不全面的、不成熟的法律制度以及法律漏洞等待我们完善与创新，同时应当对征收问题在国内法层面上进行细致全面的规定以及实行。
四、我国对间接征收问题的完善措施
（一）界定间接征收范围及含义
应当参照现有已经对间接征收进行阐述和归类的条约进行总结。 例如参照“中—印双边投资协定”以及“中国—新西兰自由贸易协定”等，这两项条约中都对间接征收进行了较为明确的阐述和规定。 因此，笔者认为在具体考虑实施细则时应当考虑以下几点：
在本文的研究中，选取2014年12月～2017年1月在本中心进行妇科体检的患者1000例作为研究对象，根据体检时间将其分为对照组（2014年12月～2015年12月）与观察组（2016年1月～2017年1月）。在患者进行妇科检查之后的6个月对两组患者对于护理的满意度进行评估和对比后发现，对照组中患者护理后的护理满意度为77.8%，观察组中患者护理之后的护理满意度为93.4%，观察组中患者的护理满意度显著高于对照组，差异有统计学意义（P＜0.05）。
9月1日，持续数月的降雨终于停歇，天气晴得出奇，雨季就要过去。我从迪庆州州府所在地香格里拉市乘车前往奔子栏镇，造访云南藏区唯一的尼姑寺——塔巴林。
2.东道国政府对投资者合理期待的干预程度是否到达了一定的标准。 这种程度应当是不同于一般商业可预期风险，而是有例外以及特殊情况。
3.东道国政府采取管制措施的动机以及背景，采取管制措施期间使用的程序，是否是为了正当公共利益和社会要求而进行的善意管制，以及该措施是否有助于该征收目的的实现。
（二）完善相关国内立法和双边投资条约条款
间接征收不单纯是国内法问题，更是涉及国际法以及各国之间磨合的问题，需要在相应的法律法规中对直接征收以及间接征收含义进行阐述，同时规范具体原则。 另外，还应当对间接征收中涉及的公共目的、投资、国家管制等范围进行明确界定。
在双边投资发展协议的实行方面，应当对我国现行协议已阐述的“为了促进保护和投资这一目标”这一语言部分进行完善。例如可以添加“为了东道国经济市场积极的、健康的发展，同时更好保护投资者利益”等国家有自主取舍适用的防御性条款，这样可以有效解决在争端发生之时我国处于被动地位的问题，从而更好保护自身利益，有效解决投资争端。
参考文献：
[1]饶劭祺.论国际投资法中的间接征收问题[J].法制与社会，2017（13）：85.
[2]徐崇利.利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿[J].环球法律评论，2008（06）：28-41.
[3]徐崇利.间接征收之界分：东道国对外资管理的限度[J].福建法学，2008（02）：2-7.
[4]马寅.环境规制权与间接征收问题研究[J].知识经济，2011（18）：55+137.
[5]史晓丽，祁欢.国际投资法[M].北京：中国政法大学出版社，2009.
[6]兰兰，俞炜，叶露.国际投资涉税措施构成间接征收之实证分析[J].国际经济法学刊，2019（02）：93-103.
中图分类号： D996.4
文献标识码： A
作者单位： 华东政法大学国际法学院
标签：间接征收论文; 国际投资论文; 东道国论文; 投资者论文; 华东政法大学国际法学院论文;