论诉讼上之真伪不明及其克服，本文主要内容关键词为：真伪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
关于民事证明责任的分配，中外学者已有诸多论述，存在各种各样的证明责任分配理论，尽管如此，学者们对证明责任分配理论的研究仍然保持高度的热情和浓厚的兴趣。近年来，随着我国民事审判方式改革的逐步深入，强调法官的中立性和居中裁判，强化当事人的举证责任，特别是最高人民法院颁布实施《关于民事诉讼证据的若干规定》，关于证明责任的分配问题更是引起我国学者广泛关注。
理论和实践总是相辅相成，互相促进的。一方面，正是由于审判实践中诸多民事案件面临证明责任的分配问题，才推动了对该问题在理论上的进一步研究。另一方面，法学理论的研究既需要来源于审判实践，同时也必须能够反过来指导审判工作。对一项理论研究的成果或者一项制度设置的主要评判标准是，其运用于审判实践所产生的客观效果如何。具体而言，证明责任分配理论，或证明责任分配制度的设置，必须能为我国绝大多数的法官理解和掌握，并能够运用于我国的审判实践以产生良好的效果，即有利于正义的实现。在我国，目前学者们关于证明责任分配理论大多是介绍分析德国、日本等大陆法系国家和英美法系的有关理论，这些证明责任分配理论并不为我国的大多数法官所掌握，因而难以在审判实践中有效的运用。
我国许多学者比较推崇德国罗森贝克的法律要件分类说，（注：如有学者认为：“赋予法律要件分类说以法律性质，并将它确定为我国民事诉讼证明责任分配的基本原则，将具有极大的理论价值和实践价值”。参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年9月版，第261页。）但该理论在我国审判实践中运作将面临诸多问题。除我国大多数法官理解和掌握该理论存在难度以外，我国目前尚不具备适用该理论的客观条件。罗森贝克的法律要件分类说是以完备的实体法规范为基础的，而我国的民事立法状况与德国大相径庭。罗森贝克的法律要件分类说的经典之作《证明责任论》一书的副标题是：“以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写”。德国民法典从结构、内容、立法技术来看，都可以堪称民法典的典范。我国目前只有一部民法通则，尚未制订民法典，法律条款具有原则性过强的传统特色，显得十分粗略和笼统，在这样的立法背景下试图从实体法规范中去发现预先设置的证明责任分配规则，往往十分困难，甚至不可能。我国还有许多民事案件的处理难以找到可以适用的具体的法律条文，往往要适用民法的基本原则，在此情况下，法官就更难寻求立法者预先设置的证明责任分配规则。
事实上，我国民事诉讼中的证明对象不仅仅是案件的要件事实，还包括诸如间接事实、辅助事实等在内的其他争议事实。如果说拟适用的法律要件事实处于真伪不明时，而拟适用的法律规范又比较明确，通过法官的努力尚能够找到证明责任分配规则的指引的话，那么，争议的不是直接的要件事实，而是与要件事实相关联的间接或者辅助事实处于真伪不明的情况下，就很难从实体法律规范中寻求到相应的证明责任的分配规则。如，原告诉被告拖欠货款5万元，提供了相应的证据，被告不否认拖欠货款的事实，但认为已经超过诉讼时效。原告则认为他曾经以特快专递的方式向被告寄去主张给付货款请求权的信件，被告承认收到特快专递的信件，但认为里面的内容不是要求给付贷款，而是原告的产品广告。关于特快专递信封里的内容是请求给付货款，还是产品广告发生争议，双方都没有能够进一步提供证据，法官也无法作出判断，该争议事实处于真伪不明。对该真伪不明的事实应当由谁负证明责任，难以从实体法律规范中直接找到指引的规则。
关于证明责任所要解决的问题，应当首先是对处于真伪不明的事实作出判断，还是直接针对当事人之间的权利义务关系作出裁判？我国学者们认为：“证明责任是指当事人在主要事实真伪不明时承担的败诉风险负担，法院只是根据法律规定裁判一方当事人承担不利后果；”（注：常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版。）“证明责任既是当事人在待证事实真伪不明时所承担的一种不利诉讼后果的风险，也是法院在事实真伪不明时的一种裁判规范；”（注：江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第289页。）“证明责任法的本质意义，是在要件事实真伪不明状态下，为法官提供将不利的诉讼结果判决给某一方当事人承担的法律依据。”（注：陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第262页。）可见，学者们都主张当事实处于真伪不明时如何适用实体法律规范对当事人之间的权利义务关系作出裁判，笔者认为这种观点有值得商榷的余地，也有进一步进行研究的必要。无庸置疑，我国学者们对证明责任的研究成果不泛真知灼见，但目前对证明责任分配理论以及在我国的适用的认识仍然存在一定的误区。本文就证明责任制度的本质问题，以及证明责任的分配规则等提出一些自己的粗浅看法，以求教于同仁。
就本质而言，证明责任分配理论所要解决的不是最终裁判的法律后果，而是对拟适用的法律规范的要件事实或者其他事实作出判断。学者们都认为对当事人争议的待证事实，经过当事人的举证，法院调查取证，以及开庭审理以后，法官最后对事实的判断有三种可能，即当事人主张的要件事实为真、假和真伪不明。当要件事实能够判断为真或假的时候，可以直接适用实体法律规范进行裁判。而当要件事实处于真伪不明的时候，就适用证明责任分配规则进行裁判。以此观点来看，待证事实处于真伪不明的状态就是证明责任分配规则的适用的要件事实，在此情形下，适用证明责任分配规则对当事人之间的实体权利义务关系作出判断。证明责任分配规则也就成了裁判当事人之间实体权利义务的实体法律规范。这就必然面临以下难以解释的问题：其一，我国作为成文法的国家，实体法律规范是通过立法的方式明确规定并颁布实施的，我国没有“证明责任分配法”，也不可能制订一部这样的法律。证明责任分配法或规则存在何处？其二，证明责任分配规则本应当是作为当事人和法官认识待证事实的方法，用来解决对案件事实的判断问题，而不是直接用来对当事人之间的权利义务关系的法律效果作出评判的。其三，如果把“证明责任分配法”作为实体法律规范，而实体法律规范是直接规定民事主体权利义务关系，“证明责任分配法”本身不是明文存在的，其内容能够直接体现权利义务关系？按照目前学者们的认识，认为证明责任分配规则完全是用来判断当事人的权利义务关系，偏离了证明责任理论的价值目标。
二、审判权的本质要求：对争议事实作出的真或假之判定
对真伪不明的事实作出最终的推定判断结论不符合审判权运作的职责要求
法官只有作出裁判的义务，没有拒绝裁判的权利，这是众所周知的基本道理。法官行使审判权对案件进行审判，既包括通过评判证据价值，认定案件事实，也包括在认定案件事实的基础上通过法律的适用，对当事人之间的权利义务关系作出裁判。在诉讼过程中，法官主要职责或义务就是对当事人之间所发生的、提交给法院的争议进行审理，并通过审理最终作出裁判结论。当事人之间的争议是多方面的，既有事实上的争议，也有权利义务上的争议，还有证据评判上的争议，甚至还可能有对法律理解和适用上的争议。对任何一项争议，法官都必须通过审理作出裁判结论。
学者们大都认为法官通过审理以后，最终对双方当事人争议的要件事实仍然有三种可能的判断，即要件事实为真、假或真伪不明，认为真伪不明是适用证明责任的基本前提，“裁判所依据的事实未被证明是证明责任发生作用的时间点，也是法官适用证明责任法进行裁判的前提”，“裁判所依据的事实未被证明，是指该事实的真相处于真为不明的状态”；（注：陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第78-79页。）“证明责任只有在待证事实真伪不明时才能适用”。（注：江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第289页。）这些观点实质上都认为，对双方当事人争议的要件事实作出“真伪不明”的判断本身就是对争议的要件事实判断的一种结果。罗森贝克认为“鉴于我们的认识手段的不足及我们的认识能力的局限性，在每一个争讼中均可能发生，当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证的情况。法院几乎每天都出现这样的情况，不仅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同样如此。因为不管将判决所依据的资料交由当事人提供，还是委托给法院调查，当事人或法院均必须对在诉讼中引用的事实情况的真实性进行认定，并对此负责，认定程序最终会受制于所谓的形式真实或所谓的实体真实的原则——常常会出现这样的情况，即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清，对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能被查明已经发生，也不能被查明尚未发生。”（注：［德］罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第1-2页。）通过对案件的审理，对要件事实的证明结果可能会出现三种情形：其一是事实被证明为真或者说法官在内心已形成事实为真的确信，因而法官适用当事人所要求适用的对他有利的实体法规范作出满足其主张的裁判；其二是事实被证明为伪或者说法官形成了事实不真实的确信，法官便不能适用对该当事人有利的实体法规范并驳回其诉讼主张；其三是要件事实真伪不明或者说法官无法形成真或伪的心证，即真伪不明的状况。这仅仅是从证明的角度看，通过对证据的评判分析，最后在法官的心证中对争议事实的认识状态和认识程度。但行使裁判权的法官，在此种情况下并不能够停止对争议事实的进一步分析和推论，而应当对争议事实作出最终的真或者伪的判断。经过各种证明手段的运用后仍陷入真伪不明的主观认识状态，并不能够成为法官可以拒绝对争议事实作出最终判定的理由。“真伪不明”可以诠释为，法官无法对当事人之间争议的事实作出判断结论。按照目前通行的观点，在无法对争议事实作出判断的情况下，即要件事实处于真伪不明时，法官就无须对当事人之间争议的事实作出判定，而是直接适用“证明责任规范”对双方当事人之间的权利义务关系作出裁决。难以判断或无法判断似乎成了法官拒绝判断的理由。虽然法官最终对当事人争议的实体权利义务关系进行了裁判，但从理论逻辑上讲，法官并没有完全地履行其审判职责。事实上，法官在适用法律时，有时候也会面临多重含义或理解的选择，而又无法判断哪一种理解更符合立法本意或更符合正义的要求。如果法官对双方当事人争议的事实作出真伪不明的判断也是一种裁判结论的话，那么，基于同样的道理，是不是也意味着法官适用法律上也可以作出同样的结论？事实上，一些学者认为，“法官不得拒绝裁判”仅仅是指双方当事人争议的权利义务关系，并不包括争议的待证事实。认为：“真伪不明一般是指案件的事实，而不是法律。如果适用法律的涵义不明确，法官应当根据法律的精神和原则作出适合本案适用的解释，而不得以无法律依据或法律规定不明判决主张适用该法律的当事人败诉”。（注：江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第289-290页。）这种观点实际上认为理解和适用法律是法官的职责，对当事人争议的事实作出真或伪的判断则不是法官的职责。行使审判权既是法官的权力，也是法官的职责，“审判”就是对案件进行审理和判决，法官必须对当事人争议的事实通过审理作出最终的真或伪的判断，在此基础上适用法律确定当事人之间的权利义务关系。
在英美法系国家，对事实的判断由陪审团来完成。作为事实审理者的陪审团最终必须对事实作出真或伪的判断结果，不允许作出真伪不明的判断，因为在这种情况下，就等于没有作出最终判断。如果陪审团报告陪审团评议未能够达成一致意见或多数意见，这种情况下的陪审团被称为陷人僵局和搁浅的陪审团。法官通常给陪审团作出告戒后，要求陪审团重新进行评议，看其是否能够消除分歧，取得一致意见或多数意见。如果经过重新评议以后，陪审团最后还是没有取得一致意见或多数意见，仍然陷入“僵局”，法官只有宣布为无效审判。（注：参见汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第498页。）可见，陪审团的职责就是通过审理而对当事人争议的案件事实作出真或伪的判断，以此作为事实基础，供法官适用法律进行裁判。就证明责任而言，英美法学者认为主张事实存在的一方当事人负有证明负担或说服负担，即当事人提供证据证明的结果是能够说服事实审理者，如果不能够说服事实审理者，包括仅仅使事实审理者陷入真伪不明的认识状态，就将认定该事实为“伪”。“凡于特定事实之存在有说服负担之当事人，必须以证据之优势确立其存在。”（注：Edmund M．Morgan：《证据法之基本问题》，李学灯译，（台湾地区）“教育部”1983年版，世界书局发行，第52页。）“以证据之优势确立其存在”就是事实审理者认为事实的存在较不存在更为可能，在此情况下就认定事实为真，即事实存在，否则就是伪，即事实不存在。事实审理者内心处于真伪不明的状态，最终表现在外部的效果等同于判断为伪，“假定一陪审员对系争之点发生平衡之意识，则其效果一若已经说服信其为伪者相同。”（注：Edmund M．Morgan：《证据法之基本问题》，李学灯译，（台湾地区）“教育部”1983年版，世界书局发行，第47页。）
在陪审团审理案件时，事实审理者和法律适用者分离，很明显能够看出事实审理者的职责是最终必须对争议的事实作出真或伪的判断，不能够模棱两可，含糊其词。在大陆法系国家，事实审理者和法律适用者合为一体，对争议事实的判断和对法律的理解适用都由法官进行，尽管在审理过程中，在自由心证主义原则下，法官通过评判双方当事人提供的证据，对争议事实的判断其内心可能处于真伪不明的状态，但这种状态不是，也不应当是法官对争议事实的最后判断结果。在真伪不明的内心状态下，法官必须寻求一定的规则或者价值理念来推断争议事实为真或者伪，只有这样，才能够适用相关的法律作出实体裁判。正是由于事实审理者和法律适用者合二为一，最终推断争议事实的真或者伪与法律的适用过程区分往往掩盖了人们的视线，不为人们所认识。
我国有学者主张，只有在法律规定法院有职责调查收集证据而法院没有履行该职责的情况下，才不能够作出真伪不明的判断，也就是说在此种情况下作出真伪不明的判断才违背其法定职能，认为“法律规定法院应当依照职权进行调查或者根据当事人的申请调查的，法官没有法官履行该义务，不得认为该事实真伪不明”。（注：江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版，第290页。）这种观点本身并没有什么问题，但却隐含着这样一层含义，即只有当法官应当履行调查收集证据的职责时，法官才有职责对案件事实作出真或者伪的判断。如果由当事人举证时，法官就没有职责对案件事实作出最终真或伪的判断。但事实上是，不论在哪种情况下，法官都必须对当事人争议的案件事实作出真或者伪的判断，这是审判权本身的职能要求，法官不得拒绝裁判本身应当包括对当事人争议的案件事实的判断。
三、事实真伪不明不能够作为实体裁判的前提和基础
某实体法律效果是否发生取决于能否适用某一实体法律规范，如果主张的事实完全符合某一实体法律规范的事实要件，即当事人主张事实为真，则适用该实体法律规范，产生预期的法律效果。相反，如果不具备拟适用的实体法律规范的事实要件，即当事人主张的事实为伪，则不能够适用该实体法律规范，不产生相应的法律效果。某一实体法律效果的产生与否取决于当事人主张的要件事实是真还是伪，任何一个实体法律规范都只是针对拟适用该实体法律规范要件事实的真或伪来设置其法律效果，从来没有一个实体法律规范是针对要件事实真伪不明来设置其法律效果的。在诉讼中是否发生相应的法律效果，主要取决于法官是否能够适用实体法的有关根据作为裁判上的大前提，而是否能够采用有有利于一方的这种法律上的大前提，则决定于是否存在该实体法律条款的法律要件事实作为其适用的基础。就实体法律规范及其法律效果的设置来看，仅仅是把实体法律规范适用的基础预置要件事实存在和不存在，即要件事实真或者假两种情况，没有预置要件事实真伪不明的实体法的适用情况及其相应的法律效果。
实体法规范虽然具有双重功能，即一方面是用来调整民事主体的从事民事活动的行为规范，另一方面又是法官审判民事案件的裁判规范。但实体法律规范主要是用来规范和指导民事主体进行民事行为的，作为裁判规范毕竟是第二位的。由于行为规范并不涉及事实的可证明性问题，因此立法者在制定民事实体法时，只考虑了两种确定性情形，某一要件事实要么存在，要么不存在，并未考虑事实存否不明这第三种情形。因而从实体法来说，只须规定当某一要件存在时，法律效果便发生，或者某一要件不存在时，法律效果便不发生。如我国合同法第302条第一款规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”该条第二款规定：“前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”如果对于是否是由于“旅客自身健康原因造成的”或者“伤亡是旅客故意、重大过失造成的”无法形成确实心证，法官陷入真为不明的状态，如何适用该法律条文就没有进一步规定。对于第二款，“经承运人许可搭乘的无票旅客”的事实，如果不能够证明为真或者伪，是否使用该条法律，合同法并没有对此作出规定。
我们知道，法官裁判案件适用的三段论方式，即如图所示：
如果要件事实真伪不明就不具备适用实体法律规范的基本前提，也就不能够适用实体法律规范。对此学者们并非没有认识到，“当无法确定有关的法律事实而导致作为裁判上的大前提的实体法律规范无法适用时，在客观上应由对此负担证明责任的当事人承担不利的裁判结果。”（注：毕玉谦主编：《证据法要义》，法律出版社2003年版，第369页。）认为当适用实体法的基础不具备导致无法适用实体法时，就用证明责任分配规则直接判决一方败诉。陈刚博士的论述非常明确的表明了法官进行裁判的几种模式：“在要件事实被证明为存在的情况下，对该要件事实进行抽象的法律构成要件即可发生法律效力，证明为不存在的情况下，法律构成要件将不发生法律效力；反之，在该要件事实未被证明（真伪不明）的情况下，法官将适用证明责任法进行裁判。”（注：陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第117页。）在陈刚博士看来，当要件事实真伪不明时就适用证明责任法进行裁判，裁判模式如图所示：（注：认为民事诉讼领域存在两种判决：一种是法官按三段方式，在要件事实真伪分明的条件下作出判决，另一种是法官按照在要件事实真伪不明状态下，适用证明责任法作出判决，即证明责任判决。认为证明责任判决在逻辑上仍然属于三段论式判决，小前提已经被证明的裁判称作事实已被证明的三段论式判决；将小前提未被证明的判决称作为事实真伪不明的判决。陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第117-118页；另参见陈刚：《证明责任法的意义》，载《现代法学》1999年第2期。）
在这种裁判模式下，作为裁判的事实基础是“真伪不明”，适用的实体法律规范是“证明责任法”。认为“证明责任法”或“证明责任规范”就是法律，在诉讼领域与其他民事实体法的性质和效力相同，属于确定当事人之间权利义务关系的裁判规范。（注：陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第262页。）也有学者赞同这种观点，认为证明责任判决仍然属于三段论式裁判。只是与传统的三段论式裁判相比，证明责任裁判以证明责任法或者规则作为大前提，以真伪不明的事实为小前提。证明责任法和我们在审判实践中适用的实体法具有相同的性质。（注：陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第117-118页注释①。）其实，这种认识完全是建立在我国目前通行的观点基础上的，我国学者通常都认为，当要件事实处于真伪不明时，由负证明责任一方承担败诉的后果。（注：常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第173页。）常怡教授认为，在民事诉讼中，应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果。（注：常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2002年版，第173页。）江伟教授认为，理解真伪不明现象存在的必然性和分配由此而引起的不利的诉讼后果的必要性，是理解举证责任的关键。当诉讼中的重要事实处于真伪不明状态时，法院必须通过证明责任的分配来解决要件事实真伪不明无法适用实体法时，如何确定当事人之间的权利义务关系。（注：参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第495页。）证明责任法或规则是否能够成为解决当事人之间权利义务关系的实体法律规范？笔者的回答是否定的。
其实，这种认识应当说是来源于德国罗森贝克的“不适用规范说”。（注：证明责任中的客观的证明责任，并非是要求当事人实施某种行为的责任，甚至同当事人的举证活动无必然关联，它实际上要强调的是争议事实真伪不明情形下法官适用法律的结果，只要事实真伪不明，当事人一方在客观上就必须承担因不适用法律而带来的不利裁判结果。由于罗森贝克是从不适用法律规范的角度说明客观的证明责任的，所以德国学者将其理论称为“不适用规范说”。参见李浩：《证明责任与不适用规范说—罗森贝克的学说及其意义》，载《现代法学》2003年第4期。）根据罗森贝克提出的证明责任理论：只有当法官对具备法律规范的条件事实获得积极心证时，他才会适用法律规范，才会确认法律规范的效力已发生，“因此，不仅当法官对不具备此等条件形成心证时，不会适用该法律规范，而且当法官对不具备这样的条件存疑时，也不会适用此等法律规范。这种不确定的不利后果由要赢得诉讼必须要求适用该有疑问的法律规范的当事人承担。因此，我们得出证明责任的原则：不适用特定规范其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范要素在实际发生的事件中被实现的证明责任，……他之所以承担证明责任，是因为，如果该要素的存在未予澄清，就不适用对其有利的规范，该事实上的不确定性成为他的负担。”（注：［德］罗森贝克著：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第12页。）罗森贝克不仅把证明责任制度与诉讼中的真伪不明联系起来，而且把真伪不明状态与实体法律效果直接联系起来了，他认为，证明责任制是专门为解决要件事实真伪不明而存在的。这里“为解决要件事实真伪不明而存在”并不是对真伪不明的事实作出最终的推断，而是就当事人之间的权利义务关系作出裁判。李浩教授对此阐述非常精辟：就法官而言，由于要件事实真伪不明，法官在作出判决时不能适用一方当事人要求适用的对其有利的实体法规范，因而判决结果对其不利。从当事人方面说，他要想获得有利的判决结果，就需要使有利于他的法律规范的要件事实获得证明，但不幸的是，尽管他努力证明了，但最终未能打破事实真伪不明状态，因而不得不因此而承受法院的不利判决。（注：参见李浩：《证明责任与不适用规范说—罗森贝克的学说及其意义》，载《现代法学》2003年第4期。）我国学者通行的观点就是把证明责任分配规则、要件事实真伪不明与实体法律效果直接联系起来，认为证明责任分配规则就是当要件事实真伪不明时，对当事人之间权利义务关系进行裁判的实体法律规范。
然而，证明责任规则不是，也不应当是直接解决当事人权利义务关系的实体法律规范。运用证明责任规则要解决的应当是争议的事实问题，而不是实体法律效果问题。在德国，自1966年莱波尔特(Leipold)发表《证明责任规范以及法律上推定》一文对罗森贝克证明责任理论提出质疑后，穆兹拉克(Musielak)、普维庭等德国诉讼法学者纷纷撰文批评罗森贝克的证明责任理论。认为：罗森贝克关于事实真伪不明时不适用规范说并不正确，在处置真伪不明情形时，法官实际上仍然是适用了法律，只不过是通过证明责任这一装置，克服了真伪不明，然后再适用相关的实体法作出裁判。在要件事实真伪不明时，需要通过证明责任规范将其拟制为“真”或“伪”，进而适用实体法规作出裁判。（注：参见李浩：《证明责任与不适用规范说—罗森贝克的学说及其意义》，载《现代法学》2003年第4期。）
就法官适用实体法律规范明确当事人之间的权利义务关系的角度而言，无论是争议的要件事实被证明为真，或者被证明为伪，法官都可以通过逻辑上的推理来适用或不适用相应的法律规范。但如果要件事实真伪不明，法官的逻辑推理就会遇到障碍，因为“只有在确定的事实基础上才能进行逻辑推理。确定的事实可以是法律要件事实的肯定存在或不存在，而绝对不能是真伪不明的事实。”（注：
［德］汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第175页。）为了消除这一障碍，使法官适用法律的逻辑推理活动能够继续进行，就用证明责任规范对真伪不明的要件事实进行拟制，将其拟制为存在或不存在，进而适用或者不适用法律作出裁判。因此，当要件事实处于真伪不明时，要件事实和实体法规范之间还存在着断层和缺口，法官此际还无法决定适用或不适用实体法，需要通过证明责任这座桥梁才能实现两者的对接。证明责任规则要解决的是，对真伪不明的要件事实拟制为真，还是拟制为伪，从而为实体法律规范的适用提供前提和基础。可见，证明责任规范本身并不等同于拟将适用的实体法规范，它独立于实体法规范而存在，是用来克服真伪不明的辅助性规范。
事实上，主张证明责任法属于实体法律规范的学者也不得不承认证明责任规范具有和实体法律规范完全不同的特性。指出：证明责任法通常是依附于三段论式判决所适用的裁判规范而存在的法律，具有隐形法、辅助法的特点。（注：陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第118页）也就是说，证明责任法是—种特殊的实体法律规范，通常是不被人们感知和认识的法律规范，需要法官进行研究分析以后才能够发现和认识到它的存在。但是，民事实体法律规范是用来规定当事人的权利义务的，是民事主体进行民事交往活动的导向，因此，必须为民事主体或社会公众所知晓，应具有公开性和显现性的特点。我国是成文法的国家，所有的民事实体法律都必须以明确的成文规定形式向社会公布，社会公众可以随时获取和感知民事实体法律规范的内容，以指导其行为。
从法理学角度看，规范一词含有约定俗成或明文规定的某种规格、标准、准则的意思，指人们在一定情况下应该遵守的各种规则，大体可分为技术性规范和社会规范两大类。法律规范属于社会规范的范畴，是一种特殊的社会规范。法律规范是组成法的基本单位，属于法的微观结构，可以称之为法的细胞。不同形式、不同内容、不同功能的法律规范，可以构成不同的法律制度，而各种法律规范的总和就组成法的有机整体。从法律规范的逻辑结构看，任何法律规范都应当包括法律规范的条件、模式、后果三要素。条件（或称假定）是指法律规范中指出适用法律规范的条件或情况的部分。模式也称为或称为处理或指示、行为模式，指法律规范所规定的行为规则部分。后果也就是制裁，是指法律规范中规定的、人们在作出符合或者违反规范行为时，会带来什么法律后果的部分。条件、模式和后果是法律规范的三个有机组成部分。它们密切联系，缺一不可。否则就不能构成法律规范。由于一切法律规范都是用来调整一定社会关系中人们行为的，必须有明确的规定和要求，法律规范不同于一般社会规范的主要特点是，它具有国家强制性，所以，法律规范必须要有后果。
然而，证明责任法不具备这样的特点和功能，不符合实体法律规范的基本要求，不能够构成实体法的一个部分。如果说证明责任法属于实体法律规范的话，就证明责任法的内容来看，（注：认为证明责任法（规范）具有抽象性，它以证明责任分配为具体内容，是证明责任分配的外在表现；而证明责任分配具有具体性，是证明责任规范的内容所在。证明责任分配规则隐藏在实体法律规范的背后，是实体法律规范的投影，立法者对每一条调整当事人之间权利义务关系的法律都作了关于证明责任分配规则的预置，这种预置可能是明示的方式，也可能是非明示的方式。陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第47页、116页。）包括了现行的所有民事实体法律规范，与民事实体法律规范本身就重合为一体。
其实，陈刚博士在论述证明责任法具有独立性和实体法律规范属性的同时，也陷入了逻辑矛盾和混乱，一方面认为证明责任法属于实体法属性，具有独立性，但另一方面认为证明责任法与实体法规范具有很大区别，一个属于隐形法，一个属于制定法，而且属于隐形法的证明责任法既没有必要，也没有可能，更没有意义转化为制定法。虽然主张证明责任法也应当构建自己的法律规范体系，但又认为从各国的立法实践来看，在现有的法律体系下再建立一个制定法化的证明责任法体系，无论在立法技术上，还是在立法条件上都缺乏可行性。（注：陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第162页。）
一个根本就没有可能通过立法的方式明确予以规定，不能以实体法律规范的通常形式表现出来的证明责任法，当然也就不能够让社会公众去遵守它，法官也无法去适用这样的“实体法律规范”。
四、证明责任分配规则的新视角：推定裁判事实基础
从前面的分析我们已经知道，法院作出实体裁判应当以当事入主张的要件事实为真或者为伪作为基本前提和基础，真伪不明的事实判断结论不能够作为适用实体法律规范前提。在诉讼中，法官必须依法审判，其任务是将抽象的法律适用于具体案件，运用民事实体法解决当事人之间的民事权利义务争议。诉讼当事人虽然通过主张相应的实体法律规范的适用来主张和实现自己的权利，但实体法律规范一般不直接对权利和义务作出规定，而是采用法律要件和法律效果的方式设定权利义务，即规定当某个或某些要件具备时，便产生一定的实体法后果。由此就决定了法官需要用三段论的方法来裁判案件，即以法律为大前提，事实为小前提，然后将具体的案件事实与抽象的法律规范联系起来，从而得出结论，对权利义务纠纷作出判定。诉讼中与要件相当的具体事实是由当事人主张的事实，一方当事人主张的事实往往不被另一方当事人所承认，从而使得与要件事实相当的事实在当事人之间存在争议。因此，为了使适用法律的小前提得以具备，法官首先需要对有争议的案件事实作出真或者伪的判断。
从诉讼证明的角度而言，既不能够确信争议的要件事实为真，也不能够证明争议的要件事实为伪的情形无疑是存在的。依照罗森贝克关的“不适用规范说”，在要件事实真伪不明的场合，就将其视为不存在，与不存在发生同等效果，既不符合裁判正义性的要求，也不总是符合立法精神。例如，根据我国环境保护法第41条的规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”如果受害人主张是环境污染造成损害，对于自己的损害与污染之间的因果关系不能够证明，但也不能够证明因果关系不存在，即因果关系处于真伪不明的状态，按照“不适用规范说”就不适用该条实体法律规范，等同于因果关系不存在，从而驳回原告的诉讼请求。这就显然不符合环境保护法的立法精神，该法第2条明确规定，制定环境保护法的目的在于：防止污染和其他公害，保障人体健康。据此，当损害的事实与污染行为之间的因果关系处于真伪不明状态时，应当将该因果关系视为存在，适用该实体法律规范，支持原告的诉讼请求。正是因为这样，所以最高人民法院在《关于民事诉讼证据若干规定》中第4条第3项规定：“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”
当要件事实处于真伪不明状态时，既可以将要件事实推定为存在，也可以推定不存在，而并不总是等同于要件事实不存在的效果。在何种情况下将真伪不明的要件事实推定存在，又在何种情况下将真伪不明的要件事实推定不存在，这要取决于具体案件事实和拟适用的实体法律。证明责任制度所要解决的主要问题就是当要件事实处于真伪不明时，应当将要件事实推定存在还是不存在。德国学者莱波尔特提出的“特别规范说”在一定程度上体现了证明责任制度的本质属性。他认为，“他的规范要完成两个不同的任务，既要从方法上克服真伪不明，同时又要对真伪不明的不利后果进行分配。”（注：［德］汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第224页。）因此，在莱波尔特看来，证明责任规范具有双重功能，它一方面通过拟制克服真伪不明，另一方面通过将真伪不明的要件事实拟制为存在或者不存在来对证明责任作出分配。当争议事实处于真伪不明时，可从以下两个方面的规则来推定或拟制争议事实为真或者为伪。
（一）以拟适用的实体法律规范为指引
德国学者普维庭从法官审判的思维角度出发，认为当争议事实处于真伪不明时，法官首先是寻求克服真伪不明的方法，然后再把真伪不明的事实推定或者拟制为真或假。他主张，在第一阶段，法官首先应当设法克服真伪不明，证明责任规范的拟制功能使克服真伪不明成为可能，但在这一阶段证明责任并不回答究竟将要件事实拟制为“真”还是拟制为“伪”的问题，因此，证明责任规范只是一个纯粹的操作规则。在第二阶段，才需要对真伪不明的不利后果进行分配，而如何分配，则要由实体法来决定，如果实体法把证明责任分配给主张权利一方，便将真伪不明拟制为不存在，而如果把证明责任分配给否认权利的一方，则将真伪不明拟制为存在。如根据我国合同法第224条的规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”当“是否经过出租人同意而转租给第三人”的事实发生争议而陷入真伪不明时，应当将“出租人同意”的事实推定或者拟制为假，即没有证明“出租人同意”的就视为“出租人没有同意。”因为适用该条产生预期法律效果的要件是，必须要确认“出租人同意”的事实，该制度的设置本身也是强化对出租人权利的保护，这样的拟制或者推定符合法律的精神。
又如，根据我国合同法第302条的规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。”就第一款而言，当伤亡“是否由于旅客自身健康原因造成的，或者是否由于旅客故意、重大过失造成的之事实真伪不明时”，应当推定或者拟制“不是旅客自身健康原因造成的”，以及“旅客不存在故意、重大过失。”从而适用该条法律，支持原告的诉讼请求。因为该条款的规定要求，当能够确认或者证明“旅客自身健康原因造成的或者旅客存在故意、重大过失”为真实的情况下，才不能够适用该条款。就第二款来说，当“是否属于经承运人许可搭乘的无票旅客”陷入真伪不明时，应当推定或者拟制“无票旅客经过承运人许可”的事实为真实。这一款法律规范的文字本身并不能够直接表明或者指引如何拟制“许可”的事实为真实或者虚假，但是结合第一款规定“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任”的意旨，以及该条法律规范的立法精神来看，是要求严格承运人的责任，强化对旅客人身权利的保护，据此，应当作出这样的推定或者拟制。
在这种情况下，法官裁决争议事实的方法，以及适用法律作出裁判的推理过程应当是如下图所示：
当争议的要件事实被推定或者拟制为真或者假的情况下，法官再根据相应的实体法律规范进行裁判，明确当事人之间的权利义务关系。
但是我国实体立法并没有完全考虑到诉讼证明的需要，致使用拟适用的某些实体法律规范来指引证明责任的分配时会导致违背立法的精神和价值目标，在此情况下，如仍然机械地用具体的、拟适用的法律规范来指引证明责任分配，必然会影响到裁判的正义性。例如，根据我国消费者权益保护法第49条的规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”当经营者“是否存在欺诈行为处于”处于真伪不明时，应当将“欺诈行为”视为存在还是不存在？是适用该条法律规范，还是不适用该条法律规范？根据该条法律规范的要求，能够确认“欺诈行为”存在的情况下才能够适用，这不符合立法的精神。消费者权益保护法第一条明确规定：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”可见，其立法本意在于强化对消费者合法权益的保护，严格规范产品生产者或者销售者的行为。当经营者是否具有“欺诈行为”的事实处于真伪不明的时候，当然应当由经营者来证明其“欺诈行为”不存在。这是立法技术上的欠缺，没有完全考虑到诉讼中证明的问题所致。
（二）根据立法精神和公平正义的价值理念来指引
在审判实践中，真伪不明的事实并不总是案件的要件事实，往往涉及与要件事实相关联的间接事实和辅助事实，这就不能够直接根据拟适用的实体法律规范来对真伪不明的事实作出推定或者拟制，而只能够由法官根据其自由裁量权来处置。在此情况下，法官行使自由裁量权的基础和尺度就是立法精神和公平正义的价值理念。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”该条适用的基本前提是，不论是从实体法律规范中，还是从程序法律规定中都无法找到关于证明责任分配的具体规定时，由法官自由裁量。也就是无法找到实体法律规范指引的情况下，就必须寻求其他指引方法。这里主要涉及与案件要件事实相关联的间接事实和辅助事实，而不是要件事实本身，涉及要件事实一般都有法律的具体规定。关于法官自由裁量的标准，该条仅仅是从诉讼程序的角度，作出了原则性的规定。就具体案件而言，还必须结合争议的事实，以及拟适用的法律部门或者法律制度，从中把握立法的精神或制度的价值。
如这样一个案例：2003年10月，甲以借条为据，起诉乙还款5万元。诉状称：2001年6月3日，乙因缺钱向我借款5万元，并出据借条一张，但借条上只写了“6月3日”，未写年。同年催收时，乙在借条的右上角写明“12月底归还”。但乙到期仍不还款，请求判令被告归还借款本金5万元及支付逾期利息。乙辩称，借款是在2000年6月3日而非2001年6月3日，催收也是2000年，甲的起诉已超过2年诉讼时效，请求判决驳回其诉讼请求。庭审中，甲承认借条写于2000年，但坚持“12月底归还”系被告写于2001年。
本案无论是借款时间，还是被告承诺“12月底归还”，都只写了“月”、“日”而未写“年”。庭审查明，借款发生在2000年。分歧仅在于：“12月底归还”究竟写于2000年还是2001年？谁应对此负举证责任呢？一种观点认为，原告主张没有超过诉讼时效，应由原告对“写于2001年”负举证责任。另一种观点则认为，应由被告负举证责任，因为被告主张超过诉讼时效，根据谁主张谁举证的原则，被告应举出证据证明原告的起诉超过了时效。也就是说，当该事实即“12月底归还”中的年份处于真伪不明时，问题在于应当推定或拟制为写于2000年还是2001年。
该事实不是直接涉及某一实体法律规范的要件事实，但与诉讼时效制度密切相关，涉及诉讼时效制度的适用问题。因此，我们应当从诉讼时效制度的立法价值中去寻求相应的指引，以推定或拟制真伪不明的事实为真还是假。我们知道民法中的诉讼时效制度的根本价值在于促进权利人及时行使权利，以充分发挥社会财富的价值。如果没有及时行使权利，其权利就将失去法律的强制保护。只有当能够确认一个权利人没有及时行使其权利的情况下，才能够适用诉讼时效制度驳回其权利主张。就本案件事实而言，如果不能够对“12月底归还”中的“年份”作出明确的判断时，即“年份”处于真伪不明状态，也就不能够确定权利人有怠于行使权利的事实，当然也就不能够适用诉讼时效制度驳回其权利主张。因此，当双方当事人对“12月底归还”中的“年份”究竟是2000年，还是2001年发生争执而无法判断时，应当推定或者拟制为“2001年”。
在这种情形下，法官最后判定事实的方法是：
类似于这样的情况在审判实践中并不鲜见。就我国民事诉讼中的证明对象而言，除了法律要件事实以外，还包括间接事实和辅助事实。由于这些间接事实或辅助事实不是案件的要件事实，因而没有拟适用的实体法律规范，所以在间接事实或者辅助事实处于真伪不明时，法官往往很难处理证明责任的分配问题。因为在我们的理论和立法更多地关注，罗森贝克的证明责任分配理论，试图以这一理论来武装法官的大脑，以解决事实真伪不明问题。罗森贝克的证明责任分配理论是以法律要件事实处于真伪不明为基本前提的，罗氏认为，只有当法官对具备法律规范的条件获得积极心证时，他才会适用法律规范，才会确认法律规范的效力已发生。罗森贝克的证明责任理论只关注案件的要件事实，而不注意要件事实以外的其他事实。