比例原则在违章建筑处理中的运用，本文主要内容关键词为：则在论文,比例论文,建筑论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
许多法学家从不同角度对行政法的比例原则进行了全面、深入、细致的研究，但对比例原则在违章建筑处理中的运用则较少涉及。实事求是地讲，违章建筑在各个城市中或多或少均有存在，有些城市甚至大量存在。1995年，我国城市建设量中有十分之一以上的违章建筑。有人评价违章建筑是城市建设和发展中的顽疾，于是在处理上采取狠狠打击的态度，有些地方还制定了相关地方性法规或地方政府规章甚至规范性文件，如《珠海市违章建筑管理规定》、《深圳市关于特区内违章用地及违章建筑处理暂行办法》、《上海市拆除违章建筑若干规定》、《福建省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》等。在城市房屋拆迁中，常常会遇到违章建筑的拆除及其补偿问题，《城市房屋拆迁管理条例》第二十二条规定：“拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿”。人们普遍认为，这些规定遏制了违章建筑的蔓延。然而，以行政法的比例原则来衡量这些执法和立法，人们不能不质疑目前对违章建筑处理的妥当性、可行性和合法性。违章建筑大量存在的内在原因不能完全归结于处罚手段不力、缺乏强制执行权，而应当反思立法的缺位、行政许可的错位、社会保障的缺失等政府责任。
一、比例原则的判例依据及其概要
最高人民法院(1999)行终字第20号行政判决首次在司法审查中运用了行政法比例原则。1993年4月，哈尔滨市同利实业公司（以下简称同利公司）向哈尔滨市规划土地管理局申请翻扩建其位于哈尔滨市道里区中央大街108号院内的两层楼房。同年6月17日，同利公司与汇丰实业发展有限责任公司（以下简称汇丰公司）达成房屋买卖协议，签定了房屋产权有偿转让协议书，汇丰公司付清了 1000万元房款，交纳了房屋买卖有关契税费用，领取了房屋产权证。同年12月7日，哈尔滨市规划土地管理局颁发93（地）字246号建设用地规划许可证，同意同利公司翻建108号楼。1994年，该局先后颁发了《建设用地许可证》、《建设工程规划许可证》。同年6月24日，同利公司与汇丰公司共同向该局申请扩建改造并申请增建4层，面积为1200平方米。在尚未得到哈尔滨市规划土地管理局答复的情况下，汇丰公司依据同利公司取得的《建设工程规划许可证》，于1994年7月末开始组织施工。汇丰公司将中央大街108号院内原有2层建筑拆除，建成地下1层、地面9层的建筑物，将中央大街108号临街原有3层建筑拆除，建成地下1层、地面临中央大街为6层、后退2.2米为7.8层、从8层再后退4.4米为9层的建筑物，两建筑物连为一体。1996年8月12日，哈尔滨市规划局作出的哈规罚决字(1996)第1号行政处罚决定中，责令汇丰公司：1.拆除临街部分的5至9层，并罚款192000元。2.拆除108号院内地面8至9层，并罚款 182400元。汇丰公司不服上述处罚决定，向黑龙江高级法院提起行政诉讼。黑龙江高级法院经审理认定哈尔滨市规划局的处罚显失公正，对市规划局的具体行政行为予以变更，减少了拆除面积，变更了罚款数额。市规划局不服，向最高人民法院提出上诉。最高人民法院经审理认为：规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。这实际上即为比例原则的另一表述，虽简短，但却具极高的价值和法律境界。最高法院认为原判认定事实基本清楚，适用法律法规正确，遂驳回上诉，维持原判。
比例原则，又称禁止过渡原则，它是指行政主体实施行政行为时应兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护，如果行政目标的实现可能对相对人权益造成损害，则这种损害应被尽可能地限制在最小的范围和限度之内，二者有适当的平衡和比例。可见比例原则是指行政主体行政权力的行使，不能给相对人造成超过行政目的之价值的侵害，否则就不合比例。①比例原则源于德国，借由联邦宪法法院的判决，将此原则概念化与体系化。②依照一般通说，比例原则包含“三性”：
适当性。即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现，否则即违反适当性。如某地规划部门长期不予颁发《建设用地许可证》和《建设工程规划许可证》，许多公司和个人在没有取得许可的情况下便进行施工建设，待建筑物建成之后，采取罚款了之。规划部门所采取的罚款方式处理实已沦为变相收费，无助于维护城市规划秩序目的之实现。
必要性（亦称最小损害性）。即在有多种同样可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小的方式，不能超出必要的限度，否则即违反必要性。如公安机关有权抓获赌博人员，当赌博人员逃跑时，警察有多种手段阻止其逃跑，口头警告和鸣枪警告可以阻止的，就不能采取开枪击伤的手段。因为口头警告和鸣枪警告已经足以达到执法的目的，采取对违法者的损害相对较小的手段符合必要性要求。要求采取“最温和手段”的必要性原则是源于德国的警察法理论。魏玛时代的行政法学者F.Fleiner有一句名言：“不可用高射炮打蚊子”。
相当性。行政机关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系，否则即违反相当性要求。如警察使用枪支的目的在于制服犯罪，若警察鸣枪示警后，犯人已畏罪服从，则执法的目的已经达到。此时，若警察仍向犯人射击致其伤亡，则该侵害与行政目的不存在均衡关系，从而违背相当性要求。可见，比例原则是为了防止行政机关滥用权力，也是对行政机关审慎、善意行使权力之要求，其为诚信原则之内容，应属当然。③
二、违章建筑的认定
我国法律对违章建筑未作明确界定，因此，许多地方为了提高行政效率，利用国家尚未立法明确规定的间隙，独揽违章建筑界定规则。同时，土地、房屋管理、规划、建设、市政、环保、防洪、消防、公路、铁路、航空等主管部门，分别从不同的角度涉及违章建筑界定规则。违章建筑界定规则的随意性，虽然增加了城市管理的力度、提高了行政执法效率、降低了拆迁成本，但是，笔者认为违章建筑界定直接否定社会成员的合法财产权，即违章建筑界定的宽严直接决定社会成员财产权保护范围，因此，从物权法定原则，可以推理出否定物权也应当法定，即属于法律保留事项。虽然目前我国法律中对比例原则尚无明文规定，但我国的一些相关法律还是在一定程度上反映和体现了比例原则的精神。如，行政处罚法第四条规定：“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”违章建筑的认定应同时考虑实体法和程序法的规定。
实体法依据。实体法和程序法是根据法的内容进行划分的结果，法律对人们行为的调整是通过设定权利和义务来实现的，权利和义务是法律的内容，以实体权利和义务为内容的法律是实体法，以程序权利和义务为内容的法律是程序法。19世纪英国功利主义者边沁认为：“实体法和程序法都是主权者实施社会控制的工具”。随着城市化的发展和土地资源的日益稀缺，世界各国纷纷制定法律对建筑加以限制，这些法律既有实体法，也有建筑物建造程序方面的法律。④
从实体法看，目前各级地方政府部门界定违章建筑的主要法律依据是城市规划法和土地管理法。从属性上看，建筑物必须以土地为依托，离开了土地，建筑物不可能存在，依靠土地管理法加强土地用途的管制，可以有效地限制违章建筑；从违章建筑问题严重程度看，城市的违章建筑确实要比其他地方违章建筑突出，依靠城市规划法可以处理大部分违章建筑。但仅仅依据城市规划法和土地管理法两部法律所界定的违章建筑，适用范围较窄，主要适用于城市规划区范围内，对非城市规划区往往鞭长莫及。事实上，我国法律对建筑的限制很多，范围也很广。
为了合理开发利用和保护水资源，防治水害，水法第二十四条规定：“未经有关主管部门批准，不得在河床、河滩内修建建筑物”；为了保障铁路运输和铁路建设的顺利进行，铁路法第四十六条规定：“修建妨碍行车望建筑物的，由县级以上地方人民政府责令限期拆除”；为了加强公路的建设和管理，促进公路事业的发展，公路法第五十六条规定：“禁止在公路两侧的建筑控制区内建建筑物和地面构筑物”；为了保障民用航空活动安全和有秩序地进行，民用航空法第五十八条规定：在依法划定的民用机场范围内和按照国家规定划定的机场净空保护区域内，禁止修建影响飞行安全、不符合机场净空要求以及影响机场电磁环境的建筑物或者设施；为了加强国家对文物的保护，文物保护法第十一条规定：“文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程”；为了保护和改善生活环境和生态环境，环境保护法第十八条规定：在依法划定的风景名胜区、自然保护区和其他需要特别保护的区域内，不得建设污染环境的工业生产设施；为了加强港口管理，维护港口的安全与经营秩序，促进港口的建设与发展，港口法第四十五条规定：违反港口规划建设港口、码头或者其他港口设施的，以及未经依法批准建设港口设施使用港口岸线的，由县级以上地方人民政府或者港口行政管理部门责令限期改正；逾期不改正的，由作出限期改正决定的机关申请人民法院强制拆除违法建设的设施；为了防治洪水，防御、减轻洪涝灾害，防洪法第二十七条规定：“建设跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线、取水、排水等工程设施，应当符合防洪标准、岸线规划、航运要求和其他技术要求，不得危害堤防安全，影响河势稳定、妨碍行洪畅通”；为了防御与减轻地震灾害，防震减灾法规定：新建、扩建、改建建设工程，必须达到抗震设防要求，已经建成的下列建筑物、构筑物，未采取抗震设防措施的，应当按照国家有关规定进行抗震性能鉴定，并采取必要的抗震加固措施等等。
实践中，有关职能部门正是依据上述实体法来处理违章建筑，因此，在界定违章建筑时，应充分考虑上述实体法。
程序法依据。程序法是实现实体法目的的手段和方法，程序法与实体法一样具有“独立的价值”。⑤法定的建造程序是加强建筑管理的重要手段，其目的是限制、引导建筑符合城乡建设规划。因而，界定违章建筑还应结合我国有关建筑建造程序方面的法律规定。
目前，我国有关建筑的建造程序的规定，包括建筑法、城市规划法及国务院颁布的村庄和集镇规划建设管理条例、建设部颁布的建制镇规划建设管理办法等法律法规规章。其中城市规划法第三十条规定：“城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时，必须附有城市规划主管部门的选址意见书。”第三十一条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持有国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建房用地规划许可证。建设单位或个人在领取建设用地规划许可证后，方可以向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施.必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证。建设单位或个人在取得工程规划许可证和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”上述两条规定了城市规划区内申请用地及建筑物的新建、扩建和改建必须的手续，可归纳为“两证一书”，即用地规划许可证、建设工程许可证和选址意见书。城市规划法第三十九条规定：“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回。”故“两证一书”缺一不可。
《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第十八条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定均为无效。”该办法把权属登记看成是房屋所有权取得的必要条件。建筑物的建造违反法定程序，无法取得办理建筑物所有权登记所必备的申请材料，必然影响其所有权的取得。以此分析看，违章建筑所违反的主要是城市规划法、土地管理法、建筑法及其它法律、法规和规章。违章建筑是违反了国家法律规定而建造的，建造人不能对违章建筑享有物权，违章建筑不受法律的保护。笔者并非完全赞同上述结论。
三、对违章建筑的处理
违章建筑作为违法行为人违法的结果，对违章建筑的处理体现在对行为人的处理及对违章建筑的处置上。违法必究是一法治原则，否则会放纵违法。正是因为对违章建筑处置的软弱，才导致了违章建筑像城市毒瘤一样蔓延。在征地拆迁中，一些人为了多获得补偿便连夜突击建造，形成大面积违章建筑。过去，违章建筑是零星分散、小规模的，以个人和单位自用为主，偷偷摸摸地搞；现在，规模化、公开化、商业化地大兴违章建筑。针对这种严重现象，有人提出：加重对违法者的处罚，罚得他们倾家荡产、家破人亡，才是消除违章建筑的治本之道。笔者质疑上述观点和做法。违章建筑的存在有着深厚的社会背景，与我国人口多、就业岗位少、人均居住面积低、经济发展不平衡、有关建设管理审批不规范等因素有着密切的关系。鉴于这些原因，笔者认为，对待违章建筑应当区分形式违法和实质违法。形式违法是指仅仅违反程序法的建筑物的建造，实质违法是指违反实体法且情节严重的。对建筑物的拆除是对物权的排斥，与物权法定相对应，属于民事法律基本制度。对违章建筑拆除处罚的立法符合立法法第八条第（七）项法律保留事项。在没有法律明确规定的情况下，地方随意扩大违章建筑拆除的范围，就属于超越立法权。
在拆迁补偿中的处理。在城市房屋拆迁中，为了降低拆迁成本，有人认为没有房屋所有权证的房屋就是违章建筑，违章建筑就不予补偿。这种一概而论的做法没有法律依据，也没有理论依据，更脱离我国实际。颁发房屋所有权证即不动产的公示，通过公示使得该权利成为对世权，具有对抗善意第三人的能力。反之，未经登记也不能因此否定其所有权。旧城区系历史形成，它记录着社会、经济发展的轨迹。计划经济时期，国家经济还很薄弱，城市规划和建设处于低层次状态，但人口数量不断膨胀，满足住房需求总体靠居民自行解决，例如许多旧城区的“棚区”。这种自行解决的住房未经任何审批许可，成为居民遮风挡雨的居所，肩负着政府应当承担但无力承担的社会保障责任，也是社会稳定的基础。将其作为违章建筑在拆迁时不予补偿的做法，无疑会出现难以调和的矛盾。1987年之后的房屋普查登记，由于多种原因，仍然存在漏登而未确权但存在合理合法的房屋。对于历史遗留的无照房屋存有违章建筑嫌疑的，应当依照城市规划法的规定，由城市规划部门进行认定并依法作出处理决定，当事人有权就该处理决定申请行政复议或者向人民法院依法提起行政诉讼。对于没有房屋所有权证的房屋，在拆迁时应当区别对待：(1)1987年房屋普查之前建造且已经成为居民生活的必须，应当本着尊重历史的原则，认定其合法性；(2)1987年之后建造，仅取得部分审批许可的，只要不属于严重违反城市规划的建筑物，应当给予适当补偿，这里的“适当补偿”应当理解为假定合法的市场价扣除补办手续应当缴纳的税费； (3)1987年之后建造，没有取得任何审批许可的建筑物，只要不属于严重违反城市规划的建筑物，应当给予适当补偿，这里的“适当补偿”应当理解为假定合法的市场价扣除补办手续应当缴纳的税费及罚款；(4)1987年之后建造，没有取得任何审批许可且属于严重违反城市规划的建筑物，拆迁时不予补偿。上述四种情形在拆迁补偿协商环节很难准确判断，一般应当尊重意思自治。当拆迁当事人对上述四种情形发生争议时，首先由城市规划部门作出认定，然后再进行补偿裁决。
对违章建筑行为人的行政处罚。比例原则是贯穿立法、执法等活动中的一项重要原则，也是司法机关判断行政机关是否公正、合理行使自由裁量权的重要原则。它要求行政行为在目的及手段上，应充分考虑行政目标的实现和行政相对人权益的保障，采取适当的手段，使得行政相对人权益的损害得以避免或降到最低限度。结合行政处罚法及相关实体法、程序法的规定，土地、房屋管理、规划、建设、市政、环保、防洪、消防、公路、铁路、航空等有关行政机关，有权对违章建筑行为人进行行政处罚。该行政处罚包括罚款、责令补办手续并处罚款、拆除并处罚款。三种处罚方式看起来属于行政自由裁量，但是，有关行政机关在作出处罚决定时应当充分考虑比例原则，即违法严重程度与行政处罚轻重成比例。违章建筑行为人的违法行为破坏了法律秩序，应当受到法律的制裁，但是，应当受到什么样的法律制裁呢？笔者认为，对违章建筑行为人的处理具体包括：(1)相对人没有实质违反法律法规的禁止性规定，仅违反程序法的，行政机关可以作出罚款、责令补办手续的处罚；行政机关应当将比例原则运用于行政处理之中。就好像抢劫犯罪应当受到严厉打击，但并非所有的抢劫犯罪一律判处死刑一样，违章建筑成为城市建设的顽疾，但不能一拆了之。除考虑违法行为与处罚手段成比例外，还要考虑避免社会财富、社会有限资源的浪费问题。(2)相对人实质违反法律法规的禁止性规定或者违反城市规划情节严重的，行政机关可以作出责令拆除的处罚决定。例如危害铁路公路运输、航空安全，危害堤防安全，影响河势稳定，妨碍行洪畅通，严重影响城市规划，严重破坏耕地等违章建筑，应当责令拆除，决不手软。
“有损害必有救济、有权力必有监督”是社会主义法治原则，行政机关作出对相对人不利的处罚决定后，相对人有权依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。一些法院不受理此类行政案件，这是典型的不履行法定职责表现，是损害法院形象的破坏法治的行为。
违章建筑的强制拆除。土地、房屋管理、规划、建设、市政、环保、防洪、消防、公路、铁路、航空等主管部门有权依法对违章建筑作出处理决定，包括罚款、责令补办手续并处罚款、拆除并处罚款。除公安消防拥有强制执行权外，法律没有规定行政机关具有违章建筑处罚的强制执行权，更没有规定强制拆除权。行政机关的强制执行权是一把双刃剑，既可以提高行政效率，又容易伤及无辜，因此，立法机关对行政机关的强制执行权非常慎重，极少行政机关拥有强制执行权。然而，许多地方立法授予行政机关强制执行权，是典型的行政权扩张表现，是破坏立法秩序的表现。
行政机关对违章建筑没有强制执行权，并不代表不能依法强制执行。行政机关作出责令拆除的处罚决定后，被处罚人不起诉也不履行且已超过起诉期限的，行政机关可以申请人民法院强制执行。最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第87条第1款规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。”一些法院不受理违章建筑的非诉执行，理由是地方性法规规定了行政机关强制执行权，根据《若干解释》第87条第2款规定：行政机关具有强制执行权的，人民法院可以不予受理。笔者赞同法院的这种做法。当然，法院依法受理违章建筑强制拆除非诉执行也是没有问题的，根据《若干解释》第94条规定：在诉讼过程中，被告申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。
行政诉讼法第四十四条规定：“诉讼期间不停止执行”。行政复议法第二十一条规定：“行政复议期间具体行政行为不停止执行。”这两条规定表明了具体行政行为一经作出就具有执行力，诉讼期间不停止执行。不停止执行包括当事人自愿接受执行、行政机关责令当事人执行和行政机关依法强制执行，不包括人民法院的强制执行。根据《若干解释》第88条规定：“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。”因此，当事人既不起诉又不履行且已经超出起诉期限是行政机关申请人民法院强制执行的前提条件。虽然法律规定诉讼期间和复议期间不停止执行，但是，人民法院不得在被诉具体行政行为尚存在司法救济权期间受理强制执行申请。目前违章建筑的行政处理普遍欠妥，相关的司法保护渠道并不畅通，被认定为违章建筑的相对人对立情绪较大，所以，对待违章建筑的非诉执行，人民法院应当依法严格受理条件。
注释：
①张坤世：“比例原则及其在行政诉讼中的适用——由一个具体案例引发的思考”，载《行政法研究》 2002年第2期，第15页。
②湛中乐：“行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析”，载《行政法研究》第2003年第1期，第69页。
③刘莘、邓毅：“行政法上之诚信原则刍议”，载《行政法研究》第2002年第4期。
④张开泽：“违章建筑的法律界定”，载《学术探讨》2004年第11期。
⑤陈光中、江伟：《诉讼法论丛》，法律出版社1998年版，第9页。
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