银行卡纠纷疑难问题研究，本文主要内容关键词为：银行卡论文,疑难问题论文,纠纷论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来，随着银行卡在民商事交易中的广泛使用，因信用卡透支交易、银行卡被盗刷等行为引发的银行卡纠纷案件大幅增加，相应法律问题亟需规范。本文特此对审判实务中出现的相关疑难问题进行研究。 一、银行卡合同中格式条款的效力认定 (一)实证分析与问题的提出 银行卡合同是典型的格式合同。合同条款由发卡行单方拟定，具有附和性、不平等性和非协商性的特征，为格式条款。①在司法实务中，争议较大的是格式条款的效力问题。现以两个问题为例进行分析。 1.关于持卡人透支后未按期还款，应支付复利、滞纳金、超限费等的约定是否有效问题。发卡行认为，依据《银行卡业务管理办法》和银行卡合同的约定，持卡人应支付上述款项。具体而言，《银行卡业务管理办法》第21条规定：“贷记卡持卡人选择最低还款额方式或超过发卡银行批准的信用额度用卡时，不再享受免息还款期待遇，应当支付未偿还部分自银行记账日起，按规定利率计算的透支利息。”第22条规定：“发卡银行对贷记卡持卡人未偿还最低还款额和超信用额度用卡的行为，应当分别按最低还款额未还部分、超过信用额度部分的5%收取滞纳金和超限费。”第23条规定：“贷记卡透支按月记收复利、准贷记卡透支按月计收单利，透支利率为日利率万分之五，并根据中国人民银行的此项利率调整而调整。”银行贷记卡章程规定：“持卡人若不能在到期还款日前足额偿还所欠银行款项，可按照约定方法核算出的最低还款额还款，还款额达到了最低还款额的，发卡行只对未清偿部分按照每日万分之五的利率收取从银行记账日起至最终全额还款日止的贷款利息，并按月计收复利；在到期还款日前还款额低于最低还款额的，除支付按照上述方法计算的贷款利息外，还应支付滞纳金(滞纳金额按超出最低还款额的未还欠款计算，收取比例为5%)；持卡人使用信用卡超出授信额度的，账户内所有的应付款项均不享受免息还款期待遇，并且若没有在到期还款日前偿还超限超额部分的款项，则应对超额部分自负超限费(超限费按超出授信额度的未还欠款计算，收取比例为5%)”。关于发卡行上述诉讼请求能否得到支持，在司法实务中主要有两种观点。第一种观点认定，该格式条款有效，应全部支持发卡行的诉讼请求。理由为：当事人之间依其自主意志订立银行卡合同，未违反法律法规及有关行业规定，应认定有效。商业银行作为独立的市场主体，有权在法律、行政法规、规章或相关行业规定的范围内，自主决定利息的计算方式或计算标准，该做法为正当的市场行为。第二种观点认为，应依法对格式条款的效力进行评价，对于违反公平原则的格式条款应否定其效力，对发卡行的诉讼请求部分不应全部支持。理由为：透支后，持卡人按每日万分之五计算利息，给付复利，复利属于违约金的一种形式。滞纳金与超限费在性质上亦属违约金。合同约定持卡人承担多种违约金的责任形式，属重复归责，于法不符。 2.关于密码交易视为本人交易行为条款的效力问题。在伪卡交易引发的银行卡纠纷案件中，发卡行认为，发行的银行卡章程、领用合约等法律文件中规定，“银行卡仅限本人使用”、“凡密码相符的交易均视为本人(合法)交易”。我国《银行卡业务管理办法》第39条规定：“发卡银行依据密码等电子信息为持卡人办理的存取款、转账结算等各类交易所产生的电子信息计录，均为该项交易的有效凭据。”根据上述规定，在持卡人设置有交易密码的情形下，只要密码相符的交易，均应视为本人交易。关于该条款的效力，主要有两种争议观点。第一种观点认为，私人密码的使用意味着对交易者身份及交易内容予以确认。因此，该条款的约定符合法理，应认可其效力。第二种观点认为，一般而言，私人密码的使用意味着对交易者身份及交易内容予以确认。但如果有证据证明系信用卡的密码被他人非法盗取使用，则该密码交易不能视为持卡人本人行为。在目前我国银行卡的防伪技术不高、银行卡交易设备、交易系统安全性尚待提高的情形下更应作此认定，以保护持卡人的合法利益。因此，不能绝对认可该条款的效力。 由上述问题可见，在银行卡交易中，持卡人与发卡行签订有银行卡合同。因格式条款中多有一些专业术语和免责、限责条款，对于缺乏专业知识的持卡人而言，其与发卡行在银行卡信息的掌握上存在着不对称性，其注意能力和交涉能力也处于劣势，很难准确理解条款涵义和了解其法律后果，如果任由发卡行根据持卡人并不理解、未真正同意的格式条款内容确定当事人之间的权利和义务，任意免责、限责，则对持卡人有失公平，也有违民商法的诚实信用原则。因此，各国立法均对格式条款进行规制。②其主要规制内容有格式条款制定方的说明义务、格式条款的效力认定以及不利解释原则。本文主要对前两个问题进行研究。 (二)格式条款制定方的说明义务 关于格式条款定入合同的标准，各国立法规定不尽相同，但其共同的评价标准是是否得到相对人的同意，即当事人达成合意。“为维护契约形成自由的最低限度，企业经营者应以明示或者其他合理适当方式，告知相对人予以定性化契约条款定入契约，并使相对人了解条款内容。唯有完成此两项要件定性化契约条款始能因相对人的同意而成为契约的内容。”③因此，为确保持卡人的知情权和选择权，各国立法均规定了格式条款制定方的说明义务。 所谓说明义务，又称“醒意义务”，是指格式条款的制定方在合同订立过程中，依法承担的将格式条款向相对方进行提示、以及解释其涵义、内容和法律效力的义务。我国《合同法》第39条规定了格式条款提供方的说明义务。即：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。关于该义务的理解，应注意以下四点。 第一，关于该义务的性质。该义务系法定义务，具有法定性，不允许当事人通过合同条款予以排除和限制。 第二，关于该义务的内容。该义务包括提示和说明两方面内容。“提示”是使相对人注意并且知道格式条款的存在；而“说明”则是要求相对人理解格式条款的涵义、具体内容和法律后果。 第三，关于该义务的履行时点。该义务是先合同义务，具有先合同性，因此，该义务的履行时点为订立合同阶段。当然，在合同订立后制定方再对格式条款予以说明而相对人接受的，也应认定制定方履行了说明义务。 第四，关于该义务的履行标准和程度。关于说明义务的履行标准和程度，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第6条进行了规定，即“采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”。由此可见，其应具备两个要件：其一为应采用特别标识进行提示；其二为该特别标识必须达到“足以引起对方注意”的程度。但《合同法解释(二)》并没有明确规定义务的履行标准和程度。笔者认为，该说明应使相对方明了该条款的真实含义和法律后果。关于何谓“使相对方明了该条款的真实含义和法律后果”，笔者认为，应采用客观标准为主、主观标准为辅的原则判定制定方是否履行了说明义务，即原则上，应达到使具有普通智识能力的社会主体能够理解的程度，“但兼顾智力欠缺、盲人、文盲等消费者的特殊情况。”④ (三)格式条款的效力认定 我国《合同法》第40条对格式条款的效力进行了规定，即：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”《合同法解释(二)》第9条、第10条对未尽说明义务情形下格式条款的效力进行了规定。第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第39条第1款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。”第10条规定：“提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第39条第1款的规定，并具有《合同法》第40条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”由上述规定可见，《合同法解释(二)》将未尽说明义务合同格式条款的效力规定为两类，一类为可撤销，一类为无效。第10条规定的无效情形应具备两个条件：第一，未尽说明义务；第二，属于《合同法》第40条规定的情形。 由此带来的问题是，如果尽到说明义务，但格式条款具有《合同法》第40条规定情形之一的，效力如何认定？其实质涉及如何协调《合同法》第39条和第40条规定的关系问题。梁慧星先生认为，两者存在矛盾。按照第39条的规定，格式合同中的免责条款如果履行了提示义务和说明义务就有效。可按照第40条的规定却认定“免除其责任”的免责条款绝对无效。笔者认为，应当说，第39条只是规定了格式条款制定方的说明义务，但对违反该义务的格式条款的效力未予规定，而第40条对格式条款的效力进行了规定。关于两者的关系问题，我们应立足于对格式条款效力进行评价应遵循的法理和法律规定原则基础之上。依据法理和法律规定，笔者认为，对于格式条款的效力评价，一般应考虑以下几个因素。 第一，是否违反法律的强制性规定。“强制规定者，指命令当事人应为一定行为之法律规定，”⑤其具有不得通过当事人的自主约定排除和变更该项规范适用的特性。因此，如果格式条款违反了法律的强制性规定，应认定无效，即使当事人双方对此达成了合意也不影响其效力认定。 第二，是否符合公平原则。规定当事人之间权利义务的格式条款实质是当事人双方对风险进行分配的约定。在其约定仅关系当事人之间的利益安排，不造成双方权义严重失衡，不违反公平的原则下，应认可其效力。英国《不公平合同条款法》第2条规定，免责或者限制责任的条款只有符合公平合理要求时才具有效力。所谓符合合理性条款要求，是指“根据订约当事人意图考虑到或者应当考虑到的一切条款看，该条款是公平的合理的。”⑥我国《消费者权益保护法》第24条规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。 第三，是否违反诚实信用原则、损害社会公共利益如果格式条款违反诚实信用原则，损害社会公共利益，则应否定其效力。《德国一般合同条款法》第9条规定，违反诚实信用原则的一般条款无效。我国台湾地区《消费者权益保护法》第12条规定：“定性化契约中的条款违反诚信原则，对消费者显失公平的，无效。” 由上述论述可见，对于属于绝对无效的格式条款，即使提供者尽到了说明义务，当事人之间达成合意，也不能认定有效。这里，关于《合同法》第40条关于“免除其责任”规定的理解，应进行限缩解释，应指“免除其履行主要义务而来的责任。关于“加重对方责任”规定的理解，也同样应作限缩解释，应理解为属于前述违反强行法规定、违反公平、诚实信用原则等无效情形。 (四)解决路径及制度设计 综上，银行卡合同中的格式条款，并不能被认为当然定入合同并认可其效力。首先，发卡行应对上述条款履行说明义务，经相对人同意后，方可认定当事人双方对上述格式条款达成合意，该条款定入合同，属于合同内容。其次，依法对该格式条款的效力进行评价。格式条款提供方对免责、限责条款未履行说明义务，且不属于《合同法》第40条规定情形的，应认定其为可撤销条款。格式条款的提供方未尽到说明义务，该格式条款属于《合同法》第40条规定情形的，应认定格式条款无效。 具体到前述收取复利、滞纳金、超限费格式条款的效力问题，笔者同意争议观点中的第二种观点。理由如下：《银行卡业务管理办法》系行政主管部门作出的规定，其性质为部门规章，并非《合同法》规定的可以作为认定合同效力依据的法律和行政法规，因此，对其规定是否具有合法性，应在尊重交易规则的基础上依据公平原则和诚实信用原则进行判断。 第一，关于透支利率为日利率万分之五的规定是否具有合法性问题。《银行卡业务管理办法》第23条规定：“透支利率为日利率万分之五，并根据中国人民银行的此项利率调整而调整。”有观点认为，该利率明显高于现行中国人民银行规定同期同类逾期贷款的利率，应依法进行调整。依据《银行卡业务管理办法》第6条的规定，贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。持卡人持卡透支，与发卡行之间形成借贷法律关系。但该借贷法律关系与一般意义上通过与商业银行签订借款合同的方式发放的贷款存在不同。其一般不要求持卡人提供物的担保，而只是提供保证这一人的担保方式。但在实际操作中，往往由申领人在信用卡领用合约中写明保证人，保证人并不在合约上签字。依据《担保法》的规定，保证人未在书面合同上签字的，除非其认可保证法律关系的存在，否则，难以认定保证法律关系有效设立。因此，信用卡形成的借款法律关系的担保较弱。而且，依据《银行卡业务管理办法》第20条的规定，贷记卡持卡人非现金交易享受免息还款期待遇和最低还款额待遇。基于上述优惠政策的设置，基于权利与风险义务对等原则，在到账日持卡人不偿还借款的，规定其透支利率适当高于中国人民银行确定的普通贷款利率具有其合理性。但应予注意的是，关于计算利息的本金数额，根据我国《银行卡业务管理办法》第21条的规定，应当支付未偿还部分自银行记账日起，按规定利率计算的透支利息。”我国台湾地区“信用卡定型化契约应记载事项及不得记载事项”也规定，银行以未缴帐款余额计息。但在实务中，有的银行在贷记卡章程或者合约中却规定，“在到期还款日前，还款额低于最低还款额的，应当支付全部透支额度自银行记账日起，按规定利率计算的透支利息。”该条款规定对已经偿还的本金部分也收取透支利息，有违违约责任的本质，故该规定无效，发卡行如主张已还款部分利息的，人民法院不应予以支持。 第二，关于应否收取复利问题。关于该问题，目前存在三种争议观点。第一种观点认为，应当说，商业银行对逾期贷款收取复利，是金融惯例。因此，应对收取复利部分予以支持。第二种观点认为，《商业银行法》第5条规定：“商业银行与客户的业务往来应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则。”《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定。”《银行卡业务管理办法》规定的透支利率已经较高，带有惩罚性，因此，不应再收取复利。第三种观点认为，既然收取复利符合金融惯例，那么原则上应予支持，但应对复利的收取标准和收取数额应否进行限制，应规定利息总额的最高限额，避免造成实质不公平的结果。 第三，关于应否收取滞纳金问题。依据《银行卡业务管理办法》第22条的规定，发卡银行对贷记卡持卡人未偿还最低还款额部分按照5%收取滞纳金。笔者认为，在我国，滞纳金的称谓源于行政法上的滞纳金制度，一般指行政机关在征收税费过程中，因义务人迟延交纳税费而处罚的金钱，其是行政强制执行中执行罚的一种类型。因此，有观点认为，滞纳金只能发生在行政主体和行政相对人之间，不能发生在平等的民事法律关系中。⑦在我国公用事业领域，如水、电、银行等领域，确实存在收取滞纳金的做法，但随着体制改革的深入和上述领域推进市场化的进程，在我国电力和电信领域已经采用了违约金条款取代滞纳金条款。事实上，滞纳金针对的是还款人的逾期履行违约行为，而发卡行与持卡人是平等的民事主体，因此，其本质上应为违约金。该违约金应否收取，关键取决于我国法律对违约金责任适用的相关规定(详见后文)。 第四，关于超限费收取的合理性问题。依据《银行卡业务管理办法》第22条的规定，发卡银行对贷记卡持卡人超信用额度用卡的行为，对超过信用额度部分的5%收取超限费。发卡行根据申请人的资信情况，给予其相应的信用额度。信用额度是当事人双方对透支限额的约定。超限费的收取是针对持卡人一方违反信用额度规定的行为而规定的违约责任，因此，其性质应属违约金。但有观点认为，既然发卡行设定了信用额度，就应该依约在信用额度内对持卡人提供款项，对持卡人的透支数额采取技术措施进行限制。在发卡行不采取限制措施情形下，持卡人超出信用额度透支的，应认定发卡行认可持卡人的透支行为，双方对透支额度达成新的合意，因此，持卡人不构成违约，发卡行不应对超额部分收取超限费。即使认定双方未对超过原信用额度的部分达成合意，但只要持卡人在免息还款日之前偿还了全部透支款、持卡人超额透支行为不具有信用风险，没有给发卡行造成损失的，发卡行就不应收取超限费。即使持卡人在免息还款日之前没有偿还全部透支款，但由于复利已经带有惩罚性质、滞纳金也是违约金的一种，再收取超限费，客观上会造成收取的违约金数额过高，有违公平原则。正因为此，近年来，一些发卡行已经取消了超限费的规定。中国银监会颁发的《商业银行信用卡业务监督管理办法》第53条也对超限费的收取进行限制，其规定：“信用卡未经持卡人申请并开通超授信额度用卡服务，不得以任何形式扣收超限费。”综上，关于发卡行诉请持卡人给付透支款的利息、复利、滞纳金、超限费的诉讼请求应否支持问题，关键取决于对上述费用性质的界定。如前所述，其性质为违约金。依据我国《合同法》第114条的规定，违约金的功能是以补偿性为准、惩罚性为辅，简言之，我国允许惩罚性违约金的存在。美国也规定了信用卡迟延费(credit card fee)，其是发卡行对持卡人没有按期偿还信用卡透支金额的违约行为收取的惩罚性违约金。但对于违约金的收取限额，我国《合同法》及其司法解释规定了违约方有对约定过高的违约金请求调低的权利，以维护公平和诚实信用原则。其他国家立法中也对违约金的收取额度进行了规定，如美国2009年《信用卡问责、责任和信息披露法》规定，禁止发卡机构对信用卡透支采取“双周期计息”法。日本《利息限制费》规定：“本金未满10万日元的，年利率不得超过20%；本金在10万日元以上不满100万元日元的，年利率不得超过18%；本金在100万日元以上的，年利率不得超过15%”。超过法定利息限制的，超过部分无效。由上述规定可见，对发卡行收取的上述利息、复利、滞纳金、超限费等进行限制，是必要的，但关于限制的标准，尚待进一步研究。 具体到前述关于密码交易即视为本人交易行为条款的效力问题，笔者同意前述争议观点中的第二种观点。因为，私人密码具有三个特性。第一，秘密性。在使用私人密码的场合，私人密码系由本人设置并持有，银行的交易系统中不会显示持卡人设定的密码的具体内容。除非本人泄密或者被他人窃取，本人之外的第三人并不知晓。第二，唯一性和专有性。1张银行卡只能设定1个密码，二者存在一一对应关系。该密码应由持卡人专有和控制。密码拥有者负有妥善保护其密码不被泄露、不被滥用的义务。第三，确认性。通说认为，私人密码是电子签名的基本方式，在有关国家、地区及国际组织的立法中也规定，包括密码在内的数据电文的使用被视为一种数字签名。依据我国《电子签名法》第2条对电子签名的界定，私人密码的使用意味着对交易者身份及交易内容予以确认。基于上述三个特征，产生了私人密码的使用效力规则，即本人行为原则，亦即：原则上，凡是使用私人密码从事的交易即为本人进行了交易，本人不得抵赖，不得否认曾经接收或发送某些特殊的文件或数据。但如果规定在所有情形下的凭密码交易均视同本人交易也存在着不公平。例如，持卡人对密码尽到了妥善保管义务，因发卡行提供的密码技术软件安全性较低，导致密码被他人破译和窃取，并进行伪卡交易的，不能认定密码交易即为本人交易。再如本人在密码被他人窃取后己向发卡行申请挂失，在挂失后，发卡行应知晓密码交易并非为本人交易。正因为此关于本人行为原则的适用，在理论界和司法界均认为，应对本人行为原则规定适用除外情形。我国台湾地区最高司法机构的近期判决认为，至于非持卡人所为之签帐消费行为(如信用卡冒用、盗刷等)，因指示不存在，故发卡银行对持卡人无必要费用偿还请求权。中国银行业协会也持该观点，其在自己编写的书中认为：“私人秘密的使用效力规则，即只要客观上在交易中使用了私人密码，如无免责事由，则视为交易者本人使用私人密码从事了交易行为，本人对此应承担相应的责任。”⑧ 除上述格式条款外，关于银行卡合同中还款顺序、预借现金费、无条件地授权发卡人使用持卡人信息的条款，系统设备故障责任承担条款、挂失风险责任等格式条款的效力认定，也应依据上述原则和法律规定进行。 (五)司法实务中应注意的问题 在实务操作中，在银行卡领用单上均统一印制“申请人声明”，其内容大致为，本人已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用合同(协议)的各项规则。发卡行要求申请人抄录一遍上述表述后进行签字。该作法能否认定发卡行已履行了明确说明义务呢？笔者认为，如果发卡行向申请人提示和说明了条款中的免责和限责内容，申领人再抄录和签字的，上述声明可以证明发卡行已经尽到了说明义务。但在司法实务中，确实大量存在发卡行并不实际对免责、限责格式条款进行说明，而只是要求申请人抄写一遍上述内容后签字的行为，在该情形下，发卡行并没有对格式条款中的免责、限责条款尽到说明义务。如果申请人有证据证明发卡行并没有实际尽到说明义务的，签字本身并不代表持卡人认可发卡行尽到说明义务。为妥当起见，建议发卡行明确标注出免责和限责条款，并进行提示和书面说明，最终由申请人进行签字，以真正尽到说明义务，避免争议。 二、伪卡交易情形下发卡行与持卡人的责任认定 应当说，在伪卡交易纠纷中，伪造银行卡进行交易的犯罪嫌疑人应为第一责任人。但在司法实务中，由于其逃亡下落不明，难以向其主张权利，故持卡人往往以发卡行、特约商户、收单行等作为被告提起诉讼，请求其承担给付被盗刷款项本息损失的责任。近年来，各级法院受理的伪卡纠纷案件主要是上述类型的案件，其中，以持卡人与发卡行之间的纠纷为常见，因此，本文主要对该问题进行研究。 (一)实证分析与问题的提出 在司法实务中，关于伪卡交易情形下，发卡行的责任认定问题，主要有三种处理思路：第一种思路是判决持卡人承担100%的伪卡交易损失的责任。理由为：1.持卡人负有“妥善保管银行卡和密码”的义务，在其无证据证明发卡行对伪卡交易存在过错的情形下，根据“密码交易即视为本人交易”的原则，其应承担伪卡交易损失的责任；2.因侵犯持卡人权利的主体系盗取钱款的犯罪嫌疑人，故持卡人应向犯罪嫌疑人主张权利。发卡行对银行卡被盗刷没有过错，不应承担责任；第二种思路是判决发卡行承担100%的卡内资金损失的责任。理由为：发卡行没有证据证明持卡人将银行卡信息和密码泄露给他人，持卡人对伪卡交易具有过错。发卡行违反了安全保障义务、致使持卡人权益受损，应承担赔偿持卡人卡内资金损失的责任。在贷记卡情形下，因伪卡交易并非持卡人本人交易，故发卡行在垫付本金后无权要求持卡人给付垫付本息，已扣划的，应予返还。在借记卡情形下，由于货币“所有权和占有权”相一致的特性，故持卡人将钱存入发卡行，发卡行即对货币享有所有权。因此，在无证据证明持卡人对卡内资金损失具有过错的情形下，持卡人无需承担卡内资金损失的责任；第三种思路是按照过错比例判令发卡行、持卡人分担卡内资金损失的责任。理由为：发卡行提供的银行卡安全保障技术性较差，信息易被测录；其交易系统不具有识别伪卡的功能，故未能尽到安全保障义务，致使伪卡交易得以实施，具有过错；持卡人未尽到妥善保管银行卡内信息和密码的义务，也具有过错。双方应在各自过错范围内承担卡内资金损失的责任。 上述裁判思路，均重在对发卡行或者持卡人具有过错的认定，但由于规定的举证主体不同，故其认定的责任主体也不同。第一种思路将举证责任分配给持卡人，由持卡人举证证明发卡行具有过错。第二种思路将举证责任分配给发卡行，由发卡行举证证明持卡人具有过错。应当说，举证责任分配，实际上是在诉讼当事人之间分配事实的真伪得不到证明时所产生的败诉风险，因此，如何确定举证责任，是关系到银行卡纠纷中责任主体的认定的一个关键问题，而举证责任的分配又与归责原则密切相关。 (二)理论基础、解决路径及制度设计 所谓归责，又称法律责任的归结，它是针对违法行为所引起的法律责任进行判断、确认、追究与免除的活动。民事归责制度涉及责任归结和免除两个方面的问题。归责原则不同，认定当事人责任的构成要件、免责事由和责任范围也不同，举证责任亦不同。 那么，在因伪卡交易引发的银行卡纠纷案件中，关于发卡行的责任认定，我们究竟应采取何种归责原则呢？关于该问题，存在争议。第一种观点认为，我国应采取过错推定原则。理由为：在银行卡交易中，发卡行是提供银行卡业务的一方，相较于持卡人，其在经济地位上居于优势。由于其在开展该业务中获得利益，故其应承担相应的损失责任。因此，适用过错推定责任原则、实行举证责任倒置，将更有利于保护作为受害人的持卡人，实现公平原则；第二种观点认为，“从长期目标来看，我国银行卡责任规则应建立在有责任限制的无过错责任之上”；⑨第三种观点认为，应采取过错归责原则。依据民事诉讼“谁主张、谁举证”的基本原则，由主张对方具有过错的一方当事人承担举证责任。 笔者认为，银行卡纠纷中归责原则的确定，应根据当事人的诉求，在确定法律关系的基础上，依法进行判定。 由于申领和发放银行卡，持卡人与发卡行之间形成了银行卡合同法律关系。因此，在持卡人或者发卡行基于银行卡合同而起诉对方当事人时，当事人之间形成的是银行卡合同法律关系。关于合同责任的归责原则，倾向观点认为，我国《合同法》第107条规定了严格责任归责原则。此外，在《合同法》分则中，也存在过错责任归责原则的规定。适用严格责任归责原则，“违约责任的构成要件仅需违约行为一项即可，无需考虑违约方是否有过错。换言之，合同债权人只要证明合同相对人存在违反合同的相应事实，则不论违约方是否有过错，都要承担合同约定的违约责任。这就是归责原则的“单一客观要件说”。⑩适用过错责任规则，则按照《民事法律诉讼》中“谁主张，谁举证”的举证原则，应由主张对方当事人违约的当事人一方承担举证责任。适用过错推定原则的，则采用“举证责任倒置”的方法，如果被告人不能够证明自己并无过错，则推定被告有过错，应承担法律责任。关于过错推定责任的性质，倾向观点认为，“所谓过错推定，即对过错的推断认定，行为人是否有过错，必须通过‘推定’的方法认定，并在推定行为人有过错后才能适用过错责任。也就是说，过错推定是适用过错责任的方法。”(11)过错责任之下，确定违约赔偿的范围不仅考虑损害的大小，还要考虑受害方有无过错以及双方的过错程度、过错的原因等因素。而在归责原则为严格责任原则的情况下，确定违约方的赔偿范围时，原则上不考虑违约方的过错有无以及过错的程度。(12)严格责任比过错责任要求行为人有更高的注意义务，这些注意义务必须由法律规定。行为人必须证明法律规定事由的存在才能够免责。 《商业银行法》第6条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任：管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”根据上述规定，发卡行负有保护持卡人卡内资金安全以及用卡环境安全的安全保障义务。伪卡交易情形下，持卡人以发卡行违反安全保障义务造成卡内资金损失为由诉请判令发卡行承担侵权责任的，当事人之间形成侵权法律关系。我国《侵权责任法》在第6条、第7条、第24条分别规定了过错责任原则、无过错责任原则和公平责任。(13)就侵权纠纷而言，适用过错责任归责原则，应由提出侵权主张的当事人一方承担举证责任。适用无过错归责原则，则提出侵权主张的当事人一方只需证明存在着侵害行为、损害后果、因果关系即可，无需证明对方当事人存在过错。对方当事人若需免责，则需举证证明具有法定免责事由，如受害人对损害事实的发生具有过错、不可抗力、第三人过错。适用公平原则，则在当事人双方均无过错的基础上，应考虑受害人的损害，当事人双方的财产状况以及其他相关情况，判令加害人对受害人的损失予以一定适当补偿。 笔者认为，在确定银行卡纠纷案件中，认定发卡行责任的归责原则时，主要需考虑以下几个因素。 第一，归责原则的确定，应与实体法追求的价值目标和立法目的相结合。我国对于银行卡问题进行专门性规定的规范性文件，主要是行政主管部门制定的行政规章，如人民银行于1999年颁布的《银行卡业务管理办法》、中国银行业监督管理委员会于2011年颁布实施的《商业银行信用卡业务监督管理办法》等。此外，中国人民银行还颁布了《关于推进金融IC卡应用工作的意见》、中国银监会颁布了《关于加强银行卡安全管理有关问题的通知》等政策性规定。鉴于立法没有专门性规定，因此，在法律适用上，主要适用《合同法》、《消费者权益保护法》、《商业银行法》、《侵权责任法》等一般性法律。综观上述规定，其目的主要有两个：一是明确银行卡业务规范、规范发卡行的行为，保障持卡人的利益；二是促进银行卡产业的发展。因此，我们在确定银行卡纠纷案件的归责原则时，应注意协调这两个立法目标，平衡保护持卡人和发卡行的利益在促进银行卡产业发展的同时也注重对作为金融消费者的持卡人的利益保护，以实现实质公平的价值目标。应当说，在社会化大生产情形下，《合同法》和《侵权责任法》的立法价值目标均发生了变迁。我国合同法归责原则以严格责任为一般性原则，以过错原则为补充就是其典型体现，其从行为人应对其过错承担责任的过错归责原则转向对守约方进行救济。我国在制定侵权法时，采用责任法而非行为法概念的原因，也是为了适应社会发展的需要，在行为人的行为虽没有违法性，但却造成损害的情形下，规定行为人应承担侵权责任，从单纯对行为违法的可责难性向对受害人的救济转换，从“行为法”转为“救济法”和“责任法”。而对于《消费者权益保护法》而言，其更是在社会化大生产的情形下，注重保护处于弱者地位的消费者的利益，以实现实质公平的价值目标。 第二，归责原则的确定，应符合各归责原则的立法目的和规范意旨。应当说，各种归责原则均有其产生的历史背景和立法目的。传统民法认为，无过错即无责任。行为人应对其过错行为造成的损害承担法律责任，过错归责原则体现了对违法行为的责难和惩罚。但在现代化大生产情况下，由于生产者或者销售者提供的产品、服务的多样性、复杂性和关联性，受害人尽管受损，却难以举证证明行为人的行为具有过错，在该情形下，不以行为的过错作为归责要件，而以对受损者的救济作为归责理念，从而相继产生了过错推定、严格责任、无过错责任以及公平责任等归责原则。有观点认为，“就企业责任而言，现今各国的最有力解释为危险、利益说，即综合危险说与利益，说从两个方面进行解释，认为企业生产制造了危险，也只有企业在一定程度上可控制危险的发生；企业因生产获取利益，也只有企业可以通过提高产品价格的方式将承担责任的损失转移于社会之中。”(14)应当说，危险来源于责任人，责任人有义务管理、控制危险的情形下，如果因为危险源的存在造成了受害者的损害，则不应由受害者举证证明责任人具有过错，其只要举证证明其损害与危险源具有因果关系即可。只有对危险来源者严加要求，才能有效地避免给人民的人身、财产造成损害，保护受害人的合法权益，维护社会公共利益。“如果一项法律规定允许一个人——或者是为了经济上需要，或者是为了他自己的利益——使用物件、雇佣职员或者开办企业等具有潜在危险的情形，他不仅应当享受由此带来的利益，而且也应当承担由此危险对他人造成的任何损害的赔偿责任；获得利益者负担损失。”(15)应当说，适用过错推定原则，既加强了对受害人的保护，也通过由加害人举证证明自己没有过错而避免对加害人过分归责的偏向。适用严格责任、无过错责任等归责原则时，只有存在法定免责事由时，行为人才能够免责，这可以进一步促进责任主体加强对危险源的管理和控制，避免损害发生。因此，在银行卡纠纷案件中，我们也应综合风险和收益相一致原则以及风险源原则等明确归责原则。 第三，应综合考虑当事人的经济地位、承担风险的能力和举证能力。在金融市场上，银行方具有绝对优势地位，其了解金融的使用性能，甚至为推广和使用金融产品，谋求自身利益的最大化，而故意隐瞒该产品存在的缺陷和不足。而且，作为从事法定金融业务的主体，银行具有较强的资信能力和防范风险的能力。其有雄厚的经济实力提高银行卡卡片的防伪性以及银行卡交易系统和设备的安全性，也具备有足够的实力和相应的制度进行风险预测、预防和自保。正因为此，较之于持卡人而言，发卡行处于优势地位，承担风险的能力更强。关于举证能力的判断，主要应从以下方面进行分析：一是从举证所需的专业知识、人力、物力、财力等方面进行推定；二是从当事人双方与证据的距离进行分析，占有或接近证据材料且有能力提供的一方应承担举证责任；三是从盖然性及经验法则进行分析。 从国外(地区)立法例进行分析，关于伪卡交易情形下的责任认定，大多采取了控制持卡人责任的思路和作法。美国1968年制定的《诚实借贷法》及实施该法律的联储《Z条例》规定，对于信用卡的未经授权使用，(16)只要持卡人及时通知发卡人，则不负担任何责任，但对持卡人通知发卡人前的信用卡被无权限使用而带来的损失，持卡人的最高责任限额为50美元。关于借记卡遗失或被窃的责任，美国1978年的《电子资金划拔法》和实施该法律的《E条例》规定，持卡人如果能够在发现遗失或被窃后两个营业日内通知金融机构，则其责任不超过50美元。美国《消费者保护法》1970年修正案规定，如果持卡人声称一项收费为未经授权的，发卡人有责任证明持卡人承担责任的每项条件均已满足。相较于信用卡未经授权使用造成的损失数额而言，50美元的限额责任，实质上是采取了由信用卡发行者承担责任的原则。采取这个政策的目的，是促使信用卡发行人加大力度开发防止信用卡被不正当使用的体系，因为作为开发信用卡安全体系的最大受益者是信用卡的发行者，所以其应当负有提高其安全性的责任。另外，相对于持有者的责任也是不能完全否定的，所以要教育信用卡的持有者谨慎地保管信用卡，预防信用卡不正当利用情况的发生。(17)英国1974年的《消费信用法》第84条规定，如果信用卡没有经过持卡人的同意被他人使用，持卡人最多承担50英镑的损失；如果持卡人在信用卡遗失或被盗之后及时报告发卡银行，那么持卡人不承担任何损失。尽管法律规定了这个限额，但很多银行从维护良好的客户关系出发，往往不要求客户承担任何责任。(18)英国的“杰克报告”对客户的责任提出建议，要求立法对客户因他人欺诈性使用(fraudulent use)其信用卡或密码而承担的责任加以限制。这一建议的限额是在通知银行之前，客户对未经授权的使用信用卡或密码首先承担50英镑的损失。(19)1988年欧共体委员会发布关于“支付系统特别是持卡人和发卡人关系的建议”，号召共同体银行系统执行调整支付卡条款的惯例守则(Code of practice)，该建议的附件(Annex)对支付卡中的违约责任规定如下：对有争议交易的举证责任由发卡银行承担；……在对损失或滥用通知之前(除欺诈或重大过失外)，应当对客户的责任加以限制，在通知之后，不再承担责任。(20)日本有的学者认为，如果信用卡未经授权使用的责任，完全由持有者负担，那么信用卡就可能成为比现金更加危险的支付手段，使广大消费者无法接受，所以认为对于美国法的立法理由是可以吸取的，在日本应该进行信用卡的持有者责任限制的立法。(21) (三)司法实务中应注意的问题 1.关于伪卡交易的认定。一般而言，具备下列情况之一的，人民法院可以认定存在伪卡交易：(1)行为人并非持卡人本人，且存在安装测录装置盗取银行卡信息、密码等行为的；(2)交易银行卡的样式、颜色、标记等与真实的银行卡差异较大的；(3)涉案银行卡账户短时间内在异地交易，有证据证明或者依据常理推断持卡人未在该时该地交易的；(4)签购单等交易单据上的签名与银行卡上记载的持卡人签名明显不一致的；(5)其他能够证明伪卡交易的情形。 2.关于持卡人过错的认定。依据银行卡合同的约定，持卡人负有妥善保管银行卡及其密码的义务。此外，基于诚实信用原则，在履行银行卡合同过程中，持卡人负有通知、协助、保密等附随义务。持卡人违反法定或者约定义务，应认定其具有过错。一般而言，具有下列情形之一的，可以认定持卡人具有过错：(1)擅自出借、出租银行卡给他人使用；(2)随意将交易密码告知他人；(3)在安全保护措施不足的情形下使用网上银行系统，致使银行卡信息和银行卡账户交易密码被他人窃取；(4)在有他人在身边的情形下不加防护地输入密码信息；(5)轻信利用短信群发器向不特定的社会群体发中奖或消费确认等虚假信息，导致银行卡信息和账户交易密码被犯罪分子窃取；(6)轻信犯罪分子以需要通过电话听取持卡人卡内余额证明持卡人资信能力的说法，违反常规多次输入卡号及交易密码致使窃取上述信息；(7)在银行卡丢失后，未及时进行挂失；(8)其他可认定持卡人未尽法定或者约定义务的情形。 在司法实务中，关于持卡人未设置交易密码是否能认定持卡人存在过错问题，存在争议。一种观点认为，是否设定密码属于持卡人的权利。未设置密码情形下，因不存在密码泄露的风险，故只要持卡人尽到对银行卡的妥善保管义务即可，未设置交易密码不应认定持卡人具有过错。另有观点认为，设置密码较之不设置密码更具有安全性，因此，未设置交易密码表明持卡人对在管理和使用银行卡中未尽到注意义务，故应认定其具有过错，尤其是在发卡行已对不设定密码后果和风险进行提示的情形下更是如此。笔者认为，能否认定未设交易密码持卡人对伪卡交易具有过错，应从以下两个方面进行分析。一是设定交易密码是否为法定或者约定的持卡人持卡交易的必备要件。例如，银行卡交易中，网上交易、电话交易并不需要银行卡卡片，密码是确认身份的最为重要的工具。在该情形下，密码是必设的交易要件。但也有的银行卡合同中并没有约定必须设定密码。二是设定密码本身是否会影响用卡安全、未设定密码与银行卡被克隆交易是否具有因果关系。 三、关于银行卡纠纷案件案由的确定和受理问题 (一)案由确定问题 在司法实务中，关于银行卡纠纷案件的案由的确定，主要有将其列为信用卡纠纷、储蓄卡纠纷、储蓄存款合同纠纷、侵权赔偿纠纷等作法，欠缺科学性和统一性。民事案件案由的确定标准，应结合规定案由的目的，综合考虑多种因素进行确定。案由界定的不清晰、明确，不利于正确认定当事人之间的法律关系、明确其权利义务关系，也不利于司法统计。基于此，统一银行卡纠纷案件的案由成为需要解决的问题。 关于银行卡纠纷案件的案由，最高人民法院先后制定的法发[2000]26号《民事案件案由规定(试行)》、法发[2008]11号《民事案件案由规定》、法[2011]42号《民事案件案由规定》对其进行了规定。 法发[2000]26号《民事案件案由规定(试行)》(22)将银行卡纠纷案由规定为“储蓄存款合同纠纷”和“信用卡纠纷”。在“合同纠纷案由”这一级案由下，列有“储蓄存款合同纠纷”和“信用卡纠纷”这两个二级案由，在该两个二级案由之下又列有“储蓄存款合同纠纷”和“信用卡纠纷”这两个三级案由。法发[2008]11号《民事案件案由规定》沿用了《民事案件案由规定(试行)》的规定，同样将“储蓄存款合同纠纷”和“信用卡纠纷”列为“合同纠纷”案由下的二级案由。根据上述规定，如果案涉银行卡为储蓄卡，则该类纠纷应界定为储蓄存款合同纠纷；如果案涉银行卡为信用卡，则应将该类纠纷界定为信用卡纠纷。但该界定方法存在一定问题，即将借计卡法律关系等同于储蓄合同法律关系。 基于上述理由，最高人民法院对法发[2008]11号《民事案件案由规定》进行了修改。修改后的法[2011]42号《民事案件案由规定》(23)在“合同、无因管理、不当得利纠纷”这一一级案由下，规定了“银行卡纠纷”这一二级案由，在该二级案由下，又规定了“储蓄存款合同纠纷”和“银行卡纠纷”这两个三级案由。在“银行卡纠纷”这个三级案由下又规定了“借记卡纠纷”和“信用卡纠纷”这两个四级案由。关于该修改的理解，起草者进行了表述，即“2008年《规定》(24)中，该条案由为‘信用卡纠纷’，借记卡纠纷则划归在储蓄存款合同纠纷之下。本次修改《规定》将由借记卡引发的纠纷从储蓄存款合同纠纷中单列出来，与信用卡纠纷共同构成银行卡纠纷项下的第四级案由。鉴于本《规定》中‘侵权责任纠纷’部分无银行卡纠纷相关规定，因此实践中围绕银行卡产生的合同纠纷责任纠纷和侵权责任纠纷均可适用该案由。”(25) 上述修改，将借记卡法律关系与储蓄存款合同法律关系进行了有效的区分。依据《储蓄管理条例》第3条的规定，该条例所称储蓄是指个人将属于其所有的人民币或者外币存入储蓄机构，储蓄机构开具存折或者存单作为凭证，个人凭存折或者存单可以支取存款本金和利息，储蓄机构依照规定支付存款本金和利息的活动。该条例将储蓄存款合同的主体限定为自然人。依据该条例对储蓄的定义，储蓄存款合同的主要权利义务关系是，储户将存款存入储蓄机构后，有权依法依约请求储蓄机构支付存款本金和利息，储蓄机构有义务依法依约支付存款本金和利息。而借记卡体现出来的当事人之间的权利义务关系并不限于此。依据《银行卡业务》第2条、第6-10条的规定，银行卡，是指由商业银行(含邮政金融机构)向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。借记卡按功能不同分为转帐卡(含储蓄卡)、专用卡、储值卡。(26)因此，发卡行与持卡人的权利义务是多重性质权利义务关系的结合，双方的法律关系体现出不同的性质。“……诸多学者均认为持卡人与发卡机构之间的合同具有混合契约的性质……”(27)发卡行与持卡人之间的法律关系是存款的法律关系、委托结算的法律关系、消费借贷的法律关系的混合。对于借记卡而言，发卡行与持卡人之间形成的是存款的法律关系、委托结算等法律关系。如果仅将借记卡合同界定为储蓄存款合同，那么，实质割裂了借记卡合同法律关系中各种行为的内在关联性。因此，鉴于借记卡合同实质带有非同于一般委托结算合同、储蓄存款合同案件的特征，故依其特殊性将其界定为一类新的案由“借记卡纠纷”更为适宜。 在司法实务中，关于银行卡纠纷案件案由的确定，应注意以下两个问题。第一，在2011年修订的《民事案件案由规定》颁布实施后，因申领、使用、注销借记卡而引发的银行卡纠纷案件的案由不应再界定为储蓄存款合同纠纷，而应界定为借记卡纠纷。第二，因申领、使用、注销银行卡而引发纠纷的案件，无论原告是基于合同法律关系纠纷还是侵权法律关系提起诉讼，其案由均界定为银行卡纠纷，并依据案涉银行卡的种类为借记卡或者信用卡的不同，将其分别界定为借记卡纠纷或者信用卡纠纷。 (二)民刑交叉情形下的受理问题 在银行卡纠纷案件中，存在着因为其涉及刑事犯罪嫌疑，故认为该案件实质是刑事纠纷案件而不作为民商事案件立案，或者虽作为民事案件立案，但最终以其为刑事案件为由裁定驳回起诉的作法。该作法是否正确呢？笔者认为，这实质涉及如何正确理解民刑交叉案件分别立案、审理原则的问题。 法释[1998]7号《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《经济纠纷涉及经济犯罪嫌疑规定》)第1条规定了民刑交叉案件分开审理原则，即“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑(28)的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。分开审理实质意味着应先作为民事、刑事案件分别立案，再分别进行审理。分别立案、分别审理(29)原则的确定有其合理性，理由在于：同一公民、法人或其他组织因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，因法律事实之间具有一定的牵连关系而形成民刑交叉案件。民事诉讼与刑事诉讼在价值取向、诉讼目的、诉讼原则、证据认定标准、责任构成要件等方面均存在较大的差异，刑事法律关系与民商事法律关系、刑事责任与民事责任是完全异质的两种法律关系和法律责任，两者不能相互替代，因此，一般而言，民刑交叉案件应遵循分别受理、审理原则，即如果其既存在民商事法律关系又存在刑事法律关系，则应分别作为民事案件、刑事案件受理、审理。 当然，在适用该原则时，应注意不能将其绝对化，应严格把握其可以作为民商事纠纷案件立案和审理的标准，即在民商事诉讼当事人之间应确实存在民商事法律关系。如果在作为民商事案件立案中，发现与案件有牵连的刑事犯罪嫌疑线索、材料，但上述刑事犯罪嫌疑与民商事案件不是同一法律关系的，则法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，由于在民商事案件当事人间存在民商事法律关系，故不能因存在刑事犯罪嫌疑就全案移送，一概驳回起诉。当然，如果虽然是作为民商事纠纷案件立案，但最终认定其实质为刑事犯罪案件，民事诉讼的当事人之间并无民商事法律关系的，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条的规定，裁定驳回起诉，将全案移送公安机关或检察机关。 具体到银行卡纠纷中涉及的民刑交叉案件而言，尽管有证据证明系犯罪分子以在发卡行的ATM机上安装盗码器、摄像头等方式窃取了持卡人银行卡的密码以及卡内信息制作伪卡盗取持卡人卡内资金涉及刑事犯罪嫌疑的，但由于发卡行与持卡人之间因申领银行卡行为而建立了民商事法律关系，故无论持卡人是基于合同法律关系还是侵权法律关系诉请发卡行承担卡内资金损失责任的，由于持卡人与发卡行之间存在着民事法律关系，则该案件均应作为民商事案件受理，而不能因为其涉及刑事犯罪嫌疑而裁定不予受理，或者受理后裁定驳回起诉。在实体审理过程中，法院可以通过查明发卡行是否存在违约或者侵权的事实，判决是否应支持持卡人的诉讼请求。在信用卡失窃被他人盗刷的情形下，如果持卡人以特约商户未尽合理审查义务致其资金损失为由诉请特约商户承担赔偿责任，尽管因失窃卡被他人盗刷涉及构成刑事犯罪嫌疑，但由于持卡人与特约商户之间存在着民事法律关系，故该案件仍应作为民事案件受理、审理。正因为此，2005年8月1日起施行的法释[2005]7号《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”还应注意的是，在受理、审理民刑交叉案件时，应与刑事附带民事诉讼程序进行衔接。关于刑事附带民事诉讼程序，《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”法释[2000]47号《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《刑事附带民事诉讼范围规定》)第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”。第5条规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”因此，在民刑交叉案件中，为使民刑纠纷一体解决，当事人可以提起刑事附带民事诉讼。但由于刑事附带民事诉讼相对于单独提起的民事诉讼而言，对当事人的民事权利的保护尚有不充分之处，如不能贯彻民事责任的全面赔偿原则，不保护精神损害部分，或者在其他民事责任人并不构成犯罪的情形下，被害人也不可能在刑事附带民事事实中对其他民事责任人提起民事权利主张，故究竟采取刑事附带民事诉讼程序保护民事权利还是选择另行提起民事诉讼应是当事人自主选择的问题，“民事案件可以独立于刑事案件，而不应当完全通过刑事附带民事诉讼的方式解决”。(30) ①根据我国《合同法》第39条第2款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 ②有的国家在民法一般法中对格式条款进行规定，如意大利民法典在契约之债中专门对不公平条款进行了规定；有的国家则专门制定对格式条款进行规制的法，如英国制定的《不公平条款法》；因格式条款的核心是消费者的权利保护问题，有的国家(地区)在消费者权益保护法中或者以消费者作为交易对象的交易行为规范法中格式条款进行规制，如我国台湾地区的消费者保护法中规定了定型化契约。我国《合同法》第39条、40条、41条对格式条款的说明义务、效力以及解释原则进行了规定。 ③王泽鉴：《王泽鉴法学全集》(第12卷)，中国政法大学出版社2003年版。 ④崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第141页。 ⑤王泽鉴：《民法实例研习(民法总则)》自版，1995年版，第234页。 ⑥董安生等编译：《英国商法》，法律出版社1991年版，第56页。 ⑦陈承堂：“论信用卡滞纳金的性质及其治理”，载《法律科学》2009年第4期。 ⑧中国银行业协会编：《中国银行业法律前沿问题研究(第1辑)》，中国金融出版社2010年版，第273页。 ⑨钟志勇：“网上支付中的民事责任研究”，载《法学论坛》2007年第5期。 ⑩王利明：《侵权行为法研究(上卷)》，中国人民大学出版社2004年版，第193页。 (11)王利民、郭明龙：“民事责任归责原则新论——过错推定规则的演进：现代归责原则的发展”，载《法学论坛》2006年第6期。 (12)谢怀栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第286页。 (13)关于公平原则的性质，主要有一般原则说和补偿原则说两种观点。 (14)谢邦宇、李静堂：《民事责任》，法律出版社1991年版，第34页。 (15)[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第10页。 (16)美国将伪卡交易列入未经授权使用的行为之中。 (17)Note,Credit Cards:Distributing Frard Loss,77 Yale LJ.1418,1423,(1968)，转引自李凌燕：《消费信用法律研究》，法律出版社2000年版，第124页。 (18)Law of bank Payments p.488 michael Brindle Raymend Cox Published by FT Law & Tax. (19)See:Chris Reed,Supra,P81。 (20)Chase Manhattan Bank vs.Istrael-British Bank(London)Ltd[1981],1Ch.305。 (21)[日]竹内昭失：“信用卡与消费者保护”，载《法学家杂志》第475号，第54页，转引自李凌燕：《消费信用法律研究》，法律出版社2000年版，第125页。 (22)自2008年4月1日实施。 (23)2011年4月1日起实施的。 (24)指2008年颁布实施的《民事案件案由规定》。 (25)奚晓明主编、最高人民法院法院民事案件案由规定课题组编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》(2011年修订版)，人民法院出版社2011年版，第163页。 (26)转帐卡是实时扣帐的借记卡。具有转帐结算、存取现金和消费功能。专用卡是具有专门用途、在特定区域使用的借记卡。具有转帐结算、存取现金功能。储值卡是发卡银行根据持卡人要求将其资金转至卡内储存，交易时直接从卡内扣款的预付钱包式借记卡。 (27)方新军：《现代社会中的新合同研究》，中国人民大学出版社2005年版。 (28)经济纠纷和经济犯罪嫌疑的规定与我国目前的法律规定和司法实务不符，因此，倾向意见认为，将其改为民商事纠纷与刑事犯罪嫌疑更为妥当。 (29)在修改该司法解释的过程中，倾向意见认为分别审理的表述比分开审理的表述更为适宜。 (30)王利明：“论责任聚合”，载《判解研究》2003年第2期。标签：契约法论文; 法律论文; 格式条款论文; 滞纳金论文; 信用卡论文; 信用卡到期还款日论文; 合同条款论文; 违约金条款论文; 银行论文; 民法论文; 发夹论文; 合同管理办法论文;