与时俱进 完善宪法——循“十六大”精神修宪或释宪的十一点设想，本文主要内容关键词为：与时俱进论文,宪法论文,修宪论文,精神论文,十六大论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“改期开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根 本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会 主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新认识，及时依照法定 程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求、与时俱进的 宪法。”(注：胡锦涛：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会 上的讲话》，见2002年12月5日《人民日报》。)结合专业特点学习“十六大”报告，笔 者感想良多。现向学界同行简要陈述一下循“十六大”精神修宪与释宪以进一步完善宪 法的设想。(注：我表达这些设想是基于宪法赋予公民的科学研究的自由。希腊宪法有 一条，在确认公民有科学、研究和讲授的自由的同时，规定“学术自由和讲授自由并不 免除任何人忠诚于宪法的义务”。同样，我讨论宪法修改或解释并不影响我履行遵守宪 法的义务。)
一、将“三个代表”重要思想作为国家指导学说载入宪法，将建设政治文明作为社会 主义初级阶段的重要目标由宪法予以确认
在修宪的技术层面可按以下步骤操作。宪法序言第七自然段经宪法第12条修正案修正 过的最后一句话进一步修改为“中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列 宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、‘三个代表’重要思想指引下，坚持人民民主专政 ，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市 场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制，建设社会主义政治文明，自力更生， 艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民 主、文明的社会主义国家。”
具体地说，这里涉及宪法序言两处修改的设想。第一处修改设想是在“马克思列宁主 义、毛泽东思想、邓小平理论”之后，增加了“‘三个代表’重要思想”。做这一修改 的目的，是确立“三个代表”重要思想在国家生活和社会生活中的指导地位。修改宪法 序言这一部分的基本理由是：“三个代表”重要思想是马列主义、毛泽东思想、邓小平 理论的继承和发展，像邓小平理论一样，是当代中国的马克思主义，是在十三年社会主 义建设实践中形成并经受过这一实践过程检验的真理；它是推动社会主义事业向前发展 的强大理论武器，将长期主导我们国家和社会的发展方向。
第二处修改设想是在宪法序言中增加“建设社会主义政治文明”。建设社会主义政治 文明，是我国政治发展过程中早就应当确立的目标。社会主义政治文明的基本内容，应 当是民主、法治、公正与和谐有秩。我国建设政治文明的关键，按“十六大”报告，就 是“要着重加强制度建设，实现社会主义民主政治的制度化、规范化和程序化。”政治 文明同建设精神文明一样，是物质文明建设达到一定水准后欲持续发展所不可或缺的软 件设施。将建设政治文明确定为全面建设小康社会的重要目标之一，意义非常重大。政 治领域的不文明现象，如专制，政治领导职位的非程序化更替，无法可依，有法不依， 违宪违法不究等做法，对任何国家来说都是经济代价极高的劣质政治行为，它们往往不 仅会极大地阻碍经济发展，使一个国家或社会的发展停滞、倒退，甚至能毁灭一个国家 或社会实现现代化的前景或希望。在我国，能够对波澜壮阔的现代化建设进程构成重大 威胁的潜在因素很可能不是经济性的而是政治性的。因此，将建设社会主义政治文明作 为社会发展的基本目标之一载入宪法，在道义上、法律上都形成贬斥政治野蛮行为、褒 扬政治文明行为的公共道德价值，非常重要、非常必要。即使仅仅从经济的可持续发展 的角度看，也完全有理由这么说。
关于建设社会主义政治文明，如从技术角度考虑，不直接写进宪法，只由全国人大常 委会针对宪法序言第七自然段中最后一行字中的“文明”二字通过一个释宪案，将“文 明”解释为包括政治文明，也是可以的。不过笔者以为，还是直接地将建设社会主义政 治文明的语句写进宪法为好，因为，直接写进去意思更为明确、肯定一些，同时也不会 因此而增加运作成本。
二、将党依法领导，依法执政写进宪法
“十六大”报告指出，“党的领导方式和执政方式与新形势新任务的要求还不完全适 应”，需要“不断提高党的领导水平和执政水平”。与这种状况相适应，“十六大”报 告提出了“改革和完善党的领导方式和执政方式”这一“对于推进社会主义民主政治建 设，具有全局性作用”的历史任务。但怎样改革和完善?“十六大”报告在这方面最有 新意的提法是“坚持依法执政，实施党对国家和社会的领导。”
以此为依据，笔者主张在宪法序言第七自然段末尾增加：“中国共产党在社会生活和 国家生活中坚持依法领导，依法执政。”提出这一修宪设想的主要理由如下：
1.在“十六大”报告和宪法序言第七自然段的上下文中，党领导与党执政两个词组在 含义上没有实质区别，可以说领导是执政的具体表现，执政是对各种具体领导形式的一 般概括。所以“坚持依法执政，实施党对国家和社会的领导”这句话中的“领导”，由 于逻辑上以依法执政为前提，是具体落实执政的行为，故其本身客有“依法领导”的意 思。考虑到在我国迄今为止的社会生活和国家生活中，对党的组织机构来说，讲执政的 场合少，绝大多数场合需要讲到的是执政的各种具体表现形式即领导。所以，执政党要 坚持依法执政，必然将其具体化为依法领导，最好将依法执政、依法领导两种提法并用 。
2.党依法执政、依法领导，实现党与国家关系、党与社会的关系法制化、规范化、程 序化，是新的社会历史条件提出的必然要求。宪法来到世间，它的基本使命是分配“权 ”并规范“权”的运用，逻辑上首先是从“权”中确定法权(即法定之权)的范围，接着 将法权中的权力授予国家机构，将法权的其余部分即权利保留给公民等社会个体，最后 还得在公民等个体之间分配权利，在国家机构的不同机关之间分配权力，维护法权的分 配格局，规范权利、权力的运用行为。所以法治社会既不允许有权力无限或权利无限的 组织和个人，也不允许有不受宪法规范的权力或权利。权力或权利无限制就无真正意义 上的宪法可言，权力或权利不受规范也谈不上真正有宪法。政党执政、对国家和社会实 行领导，从宪法上看，都必然表现为行使权力或权利，其权力或权利自然应当受宪法约 束和规范，并依法为之。
3.党在宪法和法律的范围内有执政和领导之权，这是宪法确认了的，但仅此还不够， 宪法还应当回答党有哪些权、与国家机构之权和公民等个体享有之权的界线在哪里，应 依何种程序掌握和运用执政权、领导权等重大问题。如何处理党与国家机构的关系是我 国政治体制改革、司法体制改革中最难处理的、影响全局的重大理论和实践课题。在实 现党与国家机构关系的法制化、法治化方面，十多年来进展不大，甚至一度取得了进展 的某些改革，似乎也后退了(如党政机关联合发文的做法，一度停止过，后来又恢复了) 。解决这个问题应当从实现党与国家机构关系法制化入手。依法执政、依法领导是党与 国家机构的关系和党与社会的关系法制化、法治化的基本形式。依法执政、依法领导是 共产党行使执政权、领导权时自我约束的表现，是适应新的社会经济条件改善和加强党 的领导的主要方法。
三、将宪法第5条第5款修改或解释为：“任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的 特权或职权”
“十六大”报告将宪法和法律定位于“党的主张和人民意志相统一的体现”。这一新 的理论定位加强了宪法和法律在现实生活中的权威。真正的宪法肯定是限权宪法，真正 民主的国家也一定是权力受限制的国家。“十六大”报告对宪法和法律的新定位使各级 各类官员有可能从根本上改变在权力无限的计划经济条件下形成的任意超越宪法和法律 行使职权的积习。笔者主张对宪法第5条第5款做上述修改的主要理由是，在危害社会主 义民主和法制方面，超越宪法和法律行使职权比享有超越宪法和法律享有特权更常见、 更需要予以遏止。特权与超越宪法和法律行使的职权不是一回事。特权往往是法律制度 对拥有某种身份的人规定的特惠、特殊待遇或义务豁免，如历史上的等级特权，它在承 认相应特权的社会是合法享有的东西；超越宪法和法律行使的职权则不同，它表现为行 使职权超越了宪法、法律允许的界限，依现有法律制度，这类行为是非法和无效的。特 权往往与公开否认法律面前人与人平等的法律制度相联系，在贯彻法律面前人人平等原 则的现代社会较少公开表现出来，较难看到其踪影，因而也没有必要将其视为破坏宪法 和法律实施的主要问题。所以，当今中国社会生活和国家生活中不仅要否定特权，更要 反对和防止公共、准公共机构超越宪法和法律行使职权。后一种行为在我国不少地方， 尤其在广大农村地区，仍然是大量的和常见的，它们严重阻碍着市场经济的正常发展， 损害着公民等社会个体的权利与自由。
众所周知，计划经济由国家机关(主要是行政机关)主导资源置配，是一种权力经济， 计划经济社会因而也是一种权力主导型社会；与此相反，市场经济和市场经济社会应该 寻求权利与权力平衡。所以，从计划经济、计划经济社会到市场经济、市场经济社会， 其间必然经历一个权力从社会经济生活领域大幅后退，社会个体的权利与自由大幅度扩 张的过程。我国今天就处在这个过程中。今天我们面对的矛盾局面是，一方面，市场因 素的成长和商品货币关系的普遍化要求公共、准公共机构严守职权分际并收缩“看得见 的手”；另一方面，公共、准公共机构仍习惯于无所不在地、不受宪法、法律约束地行 使权力。为合理解决矛盾，我国今天特别需要强调这样一些法治常识：公共准公共机关 只能按宪法、法律规定的范围和程序行使职权，超越宪法、法律行使职权是非法无效的 。在实际生活中贯彻这些认识对于我国经济建设和民主法制建设意义重大。因为，今日 社会生活、国家生活中的一些不良现象，许多都是有关公共、准公共机构或其官员超越 宪法和法律行使职权造成的，其中较突出的不良现象是侵犯公民的权利与自由、乱摊派 、滥罚款、任意发号施令、搞劳民伤财的“政绩工程”，以党代政、党政不分，以及越 权干涉各种经济组织或个人依法享有的生产经营自主权，等等。
为解决这个问题，也可以由全国人大常委会通过相应的解释案，对“特权”做出界定 。
四、宪法平等保护不同所有制下的财产
“十六大”报告提出，要“完善保护私人财产的法律制度”。为此，笔者以为，有必 要将宪法第12条第1款“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”修改为“财产权不可侵犯 ”；同时将该条第2款修改为“国家平等保护处于不同所有制下的财产，禁止任何人用 任何手段侵占或损毁。”做这些修改的主要理由是：1.我国实行的是市场经济体制，市 场经济要求国家平等地对待各种经济活动主体，不应搞差别对待。此外，中国加入WTO 时已经承诺，遵守非歧视(包括国民待遇)原则，“将对包括外商投资企业在内的中国企 业、在中国的外国企业和个人给予相同的待遇”。(注：《中国加入世界贸易组织法律 文件》，法律出版社2002年版，第763页。)非歧视也好，国民待遇也好，平等保护中外 企业的财产所有权是不言而喻的前提。同为财产，要神圣都神圣，要不神圣都不神圣， 单单挑出一种所有制下的财产宣布其神圣，到今日已显得很不合理，很不合时宜，也完 全没有必要。
2.各种所有制下的财产，从法律上看，原本就是无差别的东西，没有必要人为制造差 别。不论哪种所有制下的财产，都是法律承认和保护的利益，都是已经有主的财产，社 会属性和自然属性完全一样，在保护顺序和保护水平上大可不必厚此薄彼。
3.“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”这种提法本身就是误解前人的宪法原则的产 物。我们过去之所以这样提，是因为陷入了一个逻辑怪圈：资本主义宪法不是宣称私有 财产神圣不可侵犯么?那好，凡是敌人反对的我们就要拥护，我们就来它一个“公共财 产神圣不可侵犯”!实际上这是误解。据我查考，资本主义国家的学者、政治家也好， 资本主义国家的宪法、宪法性文章也好，从来没有直接宣称过“私有财产神圣不可侵犯 ”。被误解的是法国1789年《人权宣言》中的这样一句话：“财产是神圣不可侵犯的权 利”。这句话中的“财产”的本意虽然是强调私有财产，但它毕竟没有相对于公有财产 强调私有财产特殊保护的意思，因而，它就不是在与公共财产对比的意义上说这句话的 ，没有否认公共财产同样神圣不可侵犯的意味。反观我国宪法第12条，情况就不同了， 它强调的是公有财产相对于私有财产的特殊的和优先的保护。这一规定不是“八二”宪 法的首创，甚至不是中国的首创，而是从早年苏联宪法中拿过来的。时代在变化，社会 在发展，我们不能盲目墨守陈规。
五、将财产权确定为公民的基本权利
建议将宪法第13条的相应内容(注：宪法第13条的内容是：“国家保护公民的合法定收 入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继 承权。”)从宪法总纲部分移到公民的基本权利和义务部分，放在紧接宪法第40条之后 的位置并修改为“中华人民共和国公民有拥有私有财产的权利(第1款)。私有财产只能 依据法律、为了公共利益并给予充分的补偿才能征用(第2款)。国家保护私有财产的继 承权(第3款)。”
对宪法有关条款作上述修改十分必要。首先，财产权是公民基本权利的核心内容，宪 法将财产权不作为公民基本权利予以确认和保障而是将其排除在规定公民基本权利的第 二章之外，显得不合理、不妥当。其次，宪法总纲部分确认国家保护公民合法财产的所 有权，只是保护了公民财产权中的物权的主要部分(尽管它是十分重要部分)，包括不了 物权的其他内容，更包括不了债权、继承权、知识产权等财产权的其他要素。这是不够 的。
应当看到，确认公民的财产权并给予充分的保障对于我国社会经济发展乃至综合国力 的提升极其重要。很显然，即使在社会主义条件下，获取和增加私有财产的数量也始终 是公民个人从事劳动的直接动力。财产权缺乏足够保障势必影响劳动者劳动积极性和创 造性的发挥。同样值得注意的是，据未经核实的统计，我国每年有数额多达百亿美元以 上的金钱流向国外，它们不是用于到国外投资的资本，而是转移到国外的财产。每年转 移出去的财产到底有多少，谁也没法准确统计，但我相信数额是巨大的。为什么要向国 外转移财产，说到底，无非是怕放在国内法律上没法保证其安全，担心它某一天会被没 收、会被无偿或低偿征用。以金钱为代表的财富的外流意味着综合国力的部分消减。我 国得创造良好的法律环境，让财富流入而不是流出。
对于私有财产，不少人主张修宪时应确认其“神圣不可侵犯”，我以为无此必要。当 年法国《人权宣言》将财产权提到“神圣不可侵犯”的地位，所针对的是革命前封建专 制国家对新兴的有产者财产权的肆意侵犯行为，因而此言只是其财产权被侵害者在特定 背景下的一种极端的反应。当今中国早已不存在私有财产被国家或其他组织大规模侵占 、无偿征用的严重情况，没必要过度强调对私有财产的保护。只要将财产权作为公民的 一项基本权利，将私有财产同公共财产及其他所有制下的财产放在同一种保护水平上平 等保护就可以了。平等保护体现了现代法的精神。
六、平等对待不同所有制经济，从宪法中废除经济政策性条款
市场经济是种平等竞争的经济。“十六大”报告反映了市场经济正常运作的要求，提 出“放宽国内民间资本的市场准入领域，在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面 采取措施，实现公平竞争”；“发展产权、土地、劳动力和技术市场。创造各类市场主 体平等使用生产要素的环境”。“十六大”报告要求，“必须毫不动摇地鼓励、支持和 引导非公有制经济发展。”
与“十六大”报告所反映出的社会经济发展新要求相比，宪法规范经济生活的一些政 策性条款明显有些过时。现行宪法对不同所有制经济是区别对待的。对国有经济，宪法 规定“国家保障国有经济的巩固和发展”；对集体经济，宪法规定的政策是“鼓励、指 导和帮助”；而对个体经济、私营经济则是“实行引导、监督和管理”的政策。区别对 待的情形十分明显。不过；既然是政策，就是比较容易改变的，于是有不少学者主张修 改宪法关于经济生活的一些规范，如将对个体经济、私营经济的政策从现行的“引导、 监督和管理”修改为“鼓励、支持和引导”。这种主张有相当的道理，因为“十六大” 报告明确了我国新的政策是“毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展”。当然 ，应当注意到，“十六大”报告也提出要“依法加强监督和管理，促进非公有制经济健 康发展。”但按笔者的理解，与“依法加强监督和管理”相比，“毫不动摇地鼓励、支 持和引导”才真正体现国家对非公有制经济的新的政策动向。所以，主张修改宪法有关 条文的想法是合理且合乎逻辑的。此外，说到监督和管理，在实际生活中国家对公有制 经济也有这项内容，具体表现为国家有关职能部门对相关企业生产经营活动的监督管理 ，不能一说到监督和管理就只想到非公有制经济。
我们现在还是回到本节要讨论的主要论题：宪法的经济政策性条款要不要按“十六大 ”精神修改?笔者以为，答案应当是肯定的。因为，宪法既然记载了经济政策，一旦现 行经济政策发生重大变化，当然要让宪法的有关部分适应新的现实情况。但是，宪法具 体该怎样适应呢?笔者以为最好不要仅仅只按新的政策修改有关条款，而是要从根本上 解决问题。具体做法是，在宪法总纲涉及经济生活的全部条款中，只保留属于基本经济 制度范畴的条款，而将属于经济政策范畴的条款全部废除。可以被废除的属于经济政策 范畴的条款包括：宪法第7条中的“国家保障国有经济的巩固和发展”；宪法第8条中的 “鼓励、指导和帮助集体经济的发展”；宪法第11条中的“国家对个体经济、私营经济 实行引导、监督和管理”；此外，宪法第14条各款不仅是政策性的，而且计划经济色彩 较浓，也是可以取消的。宪法总纲中另有一些条款，其内容属于基本经济制度范畴还是 经济政策范畴，区分起来有一定难度，很容易产生争议，有待通过研讨取得共识。
不用新近宣示的经济政策来取代宪法原来确认的经济政策，而是干脆将经济政策性条 款全部从宪法中拿下来，是必要而恰当的。经济政策与其他任何政策一样，是需要根据 社会经济发展状况较频繁调整的行为导向，而宪法应该是十分稳定的社会规范，所以， 宪法原本就不应该规定经济政策。一旦规定了，经济政策频繁调整，宪法也势必跟着频 繁修改，既损害宪法的权威性、稳定性，又显得没有什么意义。世界上所有的法治国家 ，经济政策都是由执政党决定和调整的，都不写进宪法，推行起来并未见出什么大问题 。把不该固定的东西因定下来(虽然是相对的)，无异于作茧自缚。将经济政策性宣示从 宪法上全部拿下来，既解决了宪法规定的经济政策与新近提出的经济政策不一致的矛盾 ，又从根本上结束了长期以来作茧自缚的被动局面。
七、将居住、迁徙、选择职业和出入国境的自由确认为公民基本权利
1949年9月29日公布施行、在新中国起临时宪法作用的《共同纲领》第5条，已确认公 民有居住、迁徙的自由。“五四”宪法第90条，也确认“公民有居住和迁徙的自由”。 到全面实行计划经济的时代，公民实际上已被看作应由计划配置的经济资源。计划经济 的客观要求是将每一个人作为“螺丝钉”对待，所以，“七五”宪法顺应了计划经济体 制的要求，取消了公民居住和迁徙的自由。及至“八二”宪法，在这方面也维持着“七 五”宪法的处理方式。考虑到上世纪80年代初仍实行计划经济体制，当时形成的宪法不 承认公民有居住和迁徙自由，很可以理解。但时过境迁，居住和迁徙自由在今天对于公 民、对于社会经济发展又有了新的特别重要的意义。
建议在宪法第二章中加进一条：“中华人民共和国公民有居住、迁徙、选择职业和出 入国境的自由。”做这一修改非常必要。
从历史上看，每个人都获得充分的人身自由，是市场经济得以发展和繁荣的一个不可 缺少的前提条件。居住自由、迁徙自由实为完整的人身自由的必要组成部分，选择职业 和出入国境的自由是人身自由的自然延伸。我们过去常说，资本主义自由的核心内容， 是劳动力的自由的买和卖，这无疑是正确的，但资本主义经济就是在劳动力自由地买和 卖的前提下得到发展的。其实，居住、迁徙、选择职业和出入国境的自由不过是劳动力 自由地买和卖的法律表现，两者是同一个事物的两个不同侧面。社会主义市场经济同此 前的市场经济一样，需要每个人都获得居住、迁徙、选择职业和出入境的充分自由。
当代中国社会只有在公民居住、迁徙、择业和出入境的充分自由的条件下才能正常向 前发展。这点从以下三个方面可以看出来。第一，在市场经济条件下，公民在经济生活 中首先是作为生产要素或人力资源或劳动力商品的载体存在的，劳动要素和人力资源不 能在全国范围自由流动，那还谈什么市场经济!“十六大”报告提出的健全现代市场体 系的目标之一，就是打破“地区封锁，促进商品和生产要素在全国市场自由流动”。宪 法确认和保障公民居住、迁徙和择业自由，是实现这一目标在基础性措施。第二，确认 公民居住、迁徙和择业自由，是中国得以实现城镇化的宪法保障。“十六大”报告指出 ，“农村富余劳动力向非农产业和城镇转移，是工业化和现代化的必然趋势。要逐步提 高城镇化水平，坚持大中小镇市和小城镇协调发展”。在此基础上，“十六大”报告要 求，“消除不利于城镇化发展的体制和政策障碍，引导农村劳动力合理有序流动。”宪 法确认居住、迁徙、择业自由，正是为中国实现城镇化做基础性法律铺垫。第三，随着 我国对外开放程度的加深、国际经济交往和与境外的经济文化交往日益频繁，像许多发 达国家和发展中国家一样，将出入国境自由作为公民基本权利由宪法予以确认和保障， 也是十分必要的，利多弊少。
须说明的是，即使宪法确认了以上权利，也还需要全国人大或其常委会制定相应的法 律来实施。法律有必要对公民行使以上权利的行为进行具体规范。具体规范可从两方面 着手：一是从权利平衡角度规定一些限制性条件(以迁徙自由为例，法律可规定迁居大 中型城市者在迁往地有价值若干之不动产，或提供已找到住处和稳定职业的证据，或找 到合乎资格的生活费用担保人等等)，二是采取有效措施改革户籍制度、人事档案管理 制度，消除以户籍所在地不同为根由引起的一系列歧视性做法或区别对待。“生产要素 在全国市场自由流动”的法律同义语就是“公民有权选择在全国任何地方居住和工作” ，生产要素的流动越出一国的范围进和出，也就是公民在国门进和出。
八、将正当刑事诉讼权利确认为公民基本权利
“十六大”报告提出，完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益。”在这方面，保 障公民正当刑事诉讼权利的问题特别值得人们关注。人身权利和自由是公民一切权利与 自由中最为基本的部分。人身权利与自由得不到保障，其他权利就差不多是空的，无甚 意义。无数历史事实证明，有国家机关存在和发挥作用的社会，其中的公共强力部门虽 然负有保护公民人身权利与自由的职责，但其本身也构成对公民人身权利与自由的巨大 潜在威胁或现实威胁。若制度设计不到位，或有法不依、违法不究，这种潜在威胁就很 可能转化为对公民人身权利与自由的现实损害，而且往往超出一时一地的范围，形成全 国性规模。所以，历来的宪法，从英国的宪法性法律大宪章、权利保护律，美国宪法的 前十条修正案、1789年法国《人权宣言》，到第二次世界大战后的德国、意大利、日本 宪法乃至前几年才公布施行的俄罗斯宪法的公民基本权利章节，无不特别注重对公民正 当刑事诉讼权利的保障。与以上国家的宪法相比，我国宪法有关部分对公民正当刑事诉 讼方面的权利的保障过于薄弱，有必要采取加强措施。为此，笔者建议在宪法第二章的 适当部分增加包含如下内容的条款：
“任何人在其罪行未被依法证实和法院未作出有法律效力的判决之前，应被视为无罪 。
任何人没有证明自己有罪的义务，也没人证明自己的配偶和近亲属有罪的义务。
严禁用拷打、残酷折磨、长期拘禁的方法获取口供、搜集证据。
侦查机关审讯犯罪嫌疑人的过程应置于检察官监督之下，或应有律师在场。
犯罪嫌疑人，刑事被告人有得到迅速的和公开的审判的权利。
刑事被告人应获得询问证人的充分机会，同时有权要求人民法院强行提取对自己有利 的证据，人民法院不得拒绝。
人民法院审理刑事案件时不得采信用非法手段搜集的证据。
任何人所做的同一行为不得被重复追究刑事责任。”
对于在宪法中增加这些保障公民正当刑事诉讼权利的条款的理由，我们可以从不同角 度找出很多，但核心的理由只一点，那就是，各个现代文明国家的宪法都保障这些权利 ，它们差不多被各国公认为当代政治文明的构成要素，用宪法保障这些权利，既符合我 国的实际需要，也展示了我国在新时期加强人权保障的坚定决心。
需要说明，有些学者将公民正当刑事诉讼权利称为“特殊主体的权利”，很不妥当。 这种提法贬低了正当刑事诉讼权利对于公民的普遍意义和重要程度。真实情况是，正当 刑事诉讼权利是一项惠及所有公民的权利，只不过只有当一个公民成为犯罪嫌疑人或刑 事被告人时，这种权利才显示出其实用性。就像出版自由，我们决不能因为只有能创作 ，有作品要发表的人才能现实地享受这种权利，就将其称为“特殊主体的权利”。两者 道理是一样的。
九、有选择有条件地赋予某些宪法条款直接效力
笔者以为，有必要在宪法第二章中另外再增加一条：“本宪法保护公民基本权利的条 款，全国人民代表大会或其常委会有义务在各自的职权范围内及时采取措施予以实施； 在实施这些条款的法律制定和公布施行之前，它们直接发生效力。本宪法确认的公民的 基本权利非依法律不得予以限制。”
在我国，按制定法制度的传统、现实状况和人民代表大会制度的基本原理，宪法确认 的公民基本权利的实现，首先和主要地是靠国家权力机关制定相应的立法并推动这些立 法的实施，其次是靠行之有效的宪法监督(违宪审查)制度提供保证。但我们今天面临的 实际情况是，落实公民宪法权利的立法仍然很不完备，有些显然必需的法律在宪法公布 施行20年后仍未出台，甚至未纳入国家立法机关的立法规划(如出版法，结社法，以及 保障公民在法律面前平等的一些必要立法等)。另一方面，宪法监督制度几乎形同虚设 ，起不到维护宪法权威、保证公民宪法权利得到落实的应有作用。在这样的背景下，法 律界、法学界中人及其他各阶层民众要求赋予宪法基本权利保障条款以直接实施的效力 、要求由普通法院来裁判涉及公民宪法权利的案件的呼声日渐增高，这种倾向应当引起 最高国家权力机关的高度关注，需要拿出合理可行的应对办法。
本节上文提出的修宪设想，所针对和所欲解决的主要问题有两个：其一，保障公民宪 法权利的立法不完备，而且有关方面似乎也没表现出须加紧工作使之完备起来的紧迫感 。这种状况造成宪法有关条款对一些基本权利虽有规定，但这些条款既不能间接得到实 施，更不能直接实施，实际上几乎等于宪法上没有这些内容；其二，由于公民的一些宪 法权利没有相应的法律保障或没有法律规定行使这些权利的具体程序和条件，于是法律 之外的限制纷至沓来——有用行政法规限制的，有用地方性法规限制的，但更为常见的 是用政策、部委规章、地方性规章或土政策来进行限制。这样做的结果是实际上否定了 公民的有关宪法权利。在这方面，我们只要想想出版自由就可以了。现在不要说一个公 民办报刊杂志，就是一所国内一流大学，要申请办一份学术期刊，也比登天还难!书号 为什么值钱?申请一个期刊号为何这样难!为什么?垄断造成的嘛。许多原本没有价值的 东西，垄断起来就有价格：如果空气可以被垄断，也一定能形成很高的市场价格。取得 书号、期刊号的代价难道与空气价格(如果垄断起来的话)有实质区别吗?在这方面，有 些部门在发布各种规范性文件或指示的时候，似乎根本不知道出版自由是公民的一项宪 法权利。真实的情况可能是，知道宪法规定了这一权利，但根本没把它当回事。
有条件地赋予确认公民基本权利的宪法条款以直接效力，能够有力地促进保障基本权 利的立法进程，防止因缺乏相关立法而使得一些保障公民基本权利的宪法条款虚置的情 况出现。
十、将宪法规范司法权的条款修改为：“法官独立行使审判权，只服从法律”
在法院行使职权方面，我国“五四”宪法第78条的规定是：“人民法院独立进行审判 ，只服从法律。”1936年苏联宪法、1977年苏联宪法的规定分别是：“审判员独立，只 服从法律”；“审判员和人民陪审员独立，只服从法律”。(注：《世界宪法大全》， 青岛出版社1997年版，第879、853页。)资本主义的宪法在这方面的规定的大意通常是 ：法官独立，只服从法律和良心；法官依良心独立行使职权，只受宪法和法律拘束，等 等。
“十六大”报告提出，要“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立地行使审判权 和检察权”。其中，由于审判权从根本上属于居中裁判的权力，所以，维护其独立性具 有特别重要的意义。现行宪法用第126条规范这个问题，原文是：“人民法院依照法律 规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”笔者以为，原本“五 四”宪法第78条比起1936年苏联宪法相应条款来就倒退了，而“八二”宪法第126条比 起“五四”宪法的相应条文又倒退了一大步。从语义上看，它传达的意思是，除行政机 关、社会团体和个人不得干涉外，其他的主体可以干涉。或许，修宪者当年的本意是给 党的领导、人大监督和检察院监督留下余地，但他们忽视了这样一个情况：领导、监督 都不是干涉；领导、监督不是干涉的同义语。从“八二”宪法施行20年来的实际情况看 ，在国家机关中，应该享有独立性的审判机关事实上最缺乏独立性。就说人大监督吧， 各级人大及其常委会原本应当重点监督行政机关，但因为行政机关太“硬”，往往监督 不了，结果就自觉不自觉地把过多的气力用在监督审判机关上，一直深入监督到个案。 法院有个审监庭，手里往往总有不少“交办”案件让里边的法官绞尽脑汁——副书记的 ，纪委书记、副书记的，本级人大常委会办公厅的，法工委的、法工委主任副主任的， 本级人大常委会副主任的，副市长的，如此等等，都有批示。这些机构和官员能把案子 向法院“交办”，试想他们中多少人能把事情“交”行政机关办!当然，各地表现不一 样。但笔者感到，现在对审判机关及法官监督也好，干涉也好，总之是过度了一些，使 法院、法官没有了独立行使职权的必要条件。“十六大”报告提出要从制度上保证审判 机关独立公正地行使审判权，所针对的问题中无疑包括了这一类。“法官独立行使审判 权，只服从法律”，在人民代表大会制下的主要含义有：1.法官在本级法院内部对包括 院长、庭长在内的其他法官独立，合理的制度安排将使他们之间消除现在这类上下级关 系，将使得他们中一部人能够决定另一部人升迁、工资福利等问题的现象不再继续存在 ，甚至将使院长不再成其为院长而被称为首席法官。2.法官对上级法院及其法官独立， 案件该如何裁判不需要也不允许向上级法院或法官“请示”。3.法官独立地依法审理和 裁判具体案件，不接受任何组织和个人的指示。4.职位有保障，至少任职期届满前不得 将其降职、降薪、免职、停职或调离，被定罪和道德操守严重背离法官要求的除外。5. 以合议庭或独任审理的法官的裁判为本级法院的裁判。6.审判机关在人事上、财政上获 得独立行使审判权所必不可少的制度保证。7.法官有独立行使审判权的能力和资格。
特别要强调三点。第一，“法官独立行使审判权，只服从法律”，不是不要人大及其 常委会监督，而是说监督要有限度，从法律上、操守上进行监督就可以了，具体的工作 监督、尤其是个案监督，得规定特别严格的限制条件。因为，事无巨细地过问、监督， 与干扰、干涉没有实际区别。第二，“法官独立行使审判权，只服从法律，”不是不要 党的领导，而是改善党的领导。法律是党的主张与人民意志的统一，服从法律，就是在 落实党的领导。审理具体案件只服从法律而不听从本级党的某个机构或官员的指示，符 合党的根本的和长远的利益。第三，法官的任职和升迁仍是基于党组织的推荐，做得不 好任期届满后不推荐也就是了。
十一、增加设立宪法法院的条款
设置一个专门的有行动能力的宪法监督(违宪审查)机关，切实担当起宪法监督职责， 是我国社会主义政治文明建设的一个紧迫要求。胡锦涛同志指出，“一些不同程度的违 宪现象仍然存在。要抓紧研究和健全宪法监督机制。进一步明确宪法监督程序，使一切 违反宪法的行为都能及时得到纠正。”为真正达到这一目的，建议在宪法第三章第七节 中增加关于宪法法院的内容。宪法可用5～6条的篇幅，将宪法法院的地位、组成、职权 、活动原则等规定下来。更具体的内容应由《宪法法院组织法》来明确。按这一设想， 宪法法院是一个处于全国人大及其常委会之下，与最高法院平行的司法组织。
设立宪法法院或宪法委员会，讨论“八二”宪法草案时就提出来了，可惜当年主导修 宪的人们后来否定了这个方案。20年过去了，设立宪法监督专门机构的必要性越来越明 显。但是为什么要像本文所主张的这样设立宪法法院呢?笔者的理由主要是：1.由人民 代表机构兼管宪法监督，国外没有成功的先例，我国实行了20余年成效也不佳。目前这 种宪法监督制度形同虚设，严重影响了人们对宪法、对人民代表大会制度的信心。2.设 立由全国人民代表大会产生，对全国人大及其常委会负责的专门机构行使宪法监督的职 权，与全国人大及其常委会自身行使这项职权并无实质差别，只会使有关机构职责更专 ，更有行动能力。3.对宪法法院(当然也可以叫宪法委员会，只要它是一个与国务院， 最高人民法院等机关平行的国家机关就行)地位的定位比较中庸，既不激进，也不过分 谨慎。那种设立由全国人大产生，与人国人大常委会平行的宪法法院的想法，步子迈得 过大，因而风险也大。政治体制改牵涉重大利益关系调整，步子不能过大过急；而仅在 全国人大下边增设一个专门委员会来负责宪法监督的设想，步子又太小，估计实效非常 有限。因为，专门委员会不是一个国家机关，不能自主行使职权，功能会十分有限，应 由宪法法院行使的很多职权，作为专门委员会的宪法监督机构都没法行使。4.因长期没 有行之有效的宪法监督机构，应通过该机构解决的问题长期改决不了、越积累越多，客 观上迫使有关国家机关、社会经济团体或个人从自己选定的方向寻求解决问题的突破口 ，对正常的宪法制度及其有秩性构成了相当程度的威胁。所以，在宪法监督方面，不急 不行，不采取显然有效的措施也不行。
标签：法律论文; 公民权利论文; 依法执政论文; 日本宪法论文; 党的十六大论文; 政治论文; 国家经济论文; 宪法修改论文; 市场经济论文; 宪法监督论文; 国家社会主义论文; 经济学论文; 时政论文;