司法鉴定制度改革刍论，本文主要内容关键词为：司法鉴定论文,制度改革论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
就任一诉讼而言，法院之功能在于决讼止争，通过事实调查和法律适用，“解决影响及于当事人法律关系之争执，争执所在，或为法律，或为事实，或兼此二者。”（注：［美］ Edmund M.Morgan著，李学灯译：《证据法之基本问题》，世界书局 1982年版，第 29页。）对于法律规则的适用问题，适格之法官自有分析、判断之能力，一旦事实认定清楚，法律问题大多可迎刃而解。传统诉讼法理论认为，诉讼、审判是三段论的逻辑过程，第一是正确认识作为判决小前提的事实真相阶段，第二是正确适用作为判决大前提的法律阶段。尽管这一观点遭到了诸多攻击，（注：20年代美国的现实主义法学(Legal Realism)首先对这种观点提出了挑战。现实主义法学家针对上述两个阶段提出了“事实怀疑论”和“规范怀疑论”，认为三段论式的诉讼观、审判观在实际上不过是个虚构的神话，给今天的法学带来了深刻的影响，尤其是英美国家的法学。）但大体而言，这一观点对诉讼的描述还是正确的。可见，事实的认定正是适用法律的基础。在现实中，就争执而言，更多的是事实问题而非法律问题，而“司法制度出现不公，一般不是因为法律的不公或语义不清，更多是事实认定上的错误”。（注：Harry Jones,"The Trial Judge-Role Analysis and Profile,"in Harry Jones ed.,The Courts the Public,and the Law Explosion(1965)，转引自宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第431页。）事实的准确认定对于实现司法公正至为重要，但对于事实问题，尤其是专门性问题，法官之认知能力与具有一般社会理性之常人无异。随着科学技术的发展，一方面，在诉讼中涉及到的专业性问题会越来越多，另一方面，人们也因此提高了对识别事实可能性的期望；因此对于事实的正确认定，法官的压力可想而知。正如吉尔兹所说：“就法庭上如何辨别各种信息而言，对事实的恐惧乃是法官长期存在的一种心态”，（注：克利福德·吉尔兹：“地方性知识：事实与法律的比较透视”，转引自梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第79页。）此时，法官必须求助于具有专门知识之鉴定人才能发现事实之真相。
不言而喻，鉴定人由于所受教育或所获经验之故，能提供法官所不具备的知识。作为诉讼参与人之一，司法鉴定人的鉴定活动也是诉讼活动的重要环节，其活动理应受到法院的控制、监督，否则，司法鉴定人由于自身认知能力、与当事人利害关系等诸多因素之影响而出具了错误的鉴定结论将对司法公正造成极大危害。就我国的司法鉴定现状而言，无论是鉴定的外部监督还是内部管理都是相当混乱无序的。三大诉讼法关于鉴定的规定过于原则，缺乏应有的操作性，导致在司法实践中经常出现对于同一件事实的认定有数份相左的鉴定结论，使法院采信时无所适从，法院即使认可了某一结论而否定了其余结论，但由于其取舍缺乏明确的法律依据，也给公众留下了恣意的印象。（注：大众媒体对于这一问题的关注兴趣与日俱增，如《南方周末》(2000/6/30)报道的一起毁容案出现了三份内容不同的司法鉴定，《法制日报》(1999/11/30)则报道一件伤害案竟然有八份互有出入的鉴定书。）近来，理论界与实务界关于统一司法鉴定立法的呼声日高，各职能部门也正在着手解决这一问题，司法部最近发布了“司法鉴定机构管理办法”和“司法鉴定人管理办法”，对面向社会服务的“司法鉴定”作出了一些规定（笔者以为，面向社会服务的鉴定不应称作司法鉴定，详论见下文），但从目前的迹象我们尚不能得出将来司法鉴定立法之全貌，而且，由于我国当下的诉讼模式尚未成型，尤其在刑事诉讼中当事人主义与职能主义在整个诉讼过程中交替显现，必然影响到司法鉴定立法中关于司法鉴定权的归属、鉴定人的诉讼地位、鉴定人的法律责任等问题的明确。本文限于篇幅，拟从以上几个方面入手，对司法鉴定制度进行一番梳理。
一、关于司法鉴定权的归属
我国三大诉讼法对于司法鉴定权归属的规定并不完全一致。民事诉讼法第72条和行政诉讼法第35条均明确规定人民法院对专门性问题“认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定”，可见，在民事和行政诉讼中，鉴定的决定权和委托权只能由人民法院行使；但刑事诉讼法却同时将鉴定的决定权、委托权赋予人民法院、人民检察院和公安机关，这一规定，致使司法程序在运作中出现了许多问题，也是最为诉讼法学界非议之所在。
司法鉴定权属于司法权之一种，包括鉴定的决定权与委托权，其只能由享有司法权的司法机关行使。我国关于司法鉴定权的立法之所以不统一，原因在于我国对于司法权的理解过于宽泛。按照西方经典的分权理论，司法权是裁判权，乃三权分立制度之重要组成部分，审判机关是行使司法权的唯一主体。（注：当然，并不存在一种恰如资产阶级经典思想家们所论述过的纯粹的“三权分立”模式，由于历史及现实的不同，实行三权分立的西方各国的制度也是大相径庭，但司法权总是或多或少地与行政权或立法权有所交叉，比如在奉行“议会至上”的英国，上议院既是议会的组成部分，同时也是事实上的最高法院，法国和德国法院的行政事务如财政预算、法官的升迁、任免等在很大程度上是由司法行政机构控制的。）在我国，实行的是“一府二院”的宪法体制，审判权并不独立于立法权，法院只是司法机关之一；检察机关执行法律监督的职能，同时在刑事诉讼中代表国家出庭支持公诉和承担一部分的刑事侦查工作，其作为司法机关从宪法的角度看自无疑义。在现实的国家权力结构中，司法机关还包括公安机关。中国特有的“公检法三机关”和“公安司法机关”的称谓也显示出人们习惯于将公安机关与司法机关相混同的心态。但无论从理论或实践的角度来看，公安机关由于其执行的只是行政管理职能，只能是行政机关。（注：有关警察权、检察权的详细论述可参见陈瑞华：“司法权的性质”，《法学研究》2000年第5期。）笔者认为，在刑事诉讼中，由于公安机关和检察机关执行的是侦查、控诉职能，其向法院提交的任何用于支持其指控请求的证据都必须经人民法院审查以后，方能作为定案的依据；因此，在刑事诉讼中，公安机关和检察机关在侦查中进行的科学鉴定活动属于刑事侦查检验或犯罪鉴别，其性质只是一种侦查犯罪的手段，不是独立的诉讼行为，故不应笼统地称之为司法鉴定，其结论可称作“刑事侦查意见书”，是证据资料的一种，其所进行的鉴定只能是一种证据调查方法，只有经过被告人及其辩护人充分质证，人民法院才能予以来信。立法上应明确地把侦查机关在侦查活动中所进行的鉴定与在法庭审理过程中由法院决定和委托进行的鉴定活动区分开，只有这样，才能真正符合刑诉法第7条规定的“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律”的诉讼原则，从而使三大诉讼法统一起来。
从国外的司法鉴定立法来看，司法鉴定的决定权和委托权一般也都是由法院实施的。（注：严格而言，司法鉴定只是大陆法系的一种制度，英美法系由于实行的是当事人主义，鉴定人是由一方当事人聘请的，在法庭上以依附于一方当事人的专家证人的身份出现，其地位等同于其他证人，结论为专家意见，见沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996年8月第1版，第153页以下。）大陆法系国家由于实行职权主义的诉讼制度，在法庭调查过程中，只有法官才有权决定是否进行鉴定以及鉴定的事项、鉴定人的人数，并对鉴定人的鉴定活动实施监督。法国刑事诉讼法典第156条规定：“任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面问题时可以根据检察院的要求或依自己的职权，或者一方当事人的要求，命令进行鉴定。”德国刑事诉讼法典第72条之一规定：“法官决定需要聘请的鉴定人及其人数”。意大利刑事诉讼法也有类似的规定。而在民事诉讼中，鉴定既可由当事人提出请求，也可由法官依职权进行，但鉴定人的选定、人数同样也是由法院决定的，如德国民事诉讼法第404条第 2项规定：“鉴定人的选定与其人数，均由受诉法院决定”，法国民事诉讼法第 264条、日本民事诉讼法第304条均如此规定。可见，在大陆法系国家，无论是刑事抑或民事诉讼，司法鉴定权均由法院实施。我国在制定统一司法鉴定立法时，应在充分考虑我国实际情况的基础上有选择地借鉴国外的立法例。笔者认为在将来司法鉴定的立法中，对于司法鉴定可以作如下表述：“人民法院在诉讼进行中，可以依其职权或应人民检察院的请求，或任何一方当事人的请求，委派具有专门知识、技能或特别经验的人对案件涉及的专门性问题进行鉴定。”
二、关于鉴定人的诉讼地位
司法鉴定人和证人一样，都是向法院提供证据资料的诉讼参与人。无论是鉴定结论还是证人证言都要经过法院的审查方能成为定案的根据。司法鉴定人的诉讼地位与证人最为相似，在法律没有特别规定的地方，对司法鉴定人一般也适用证人的有关规定；但二者的区别也是显而易见的，具体而言，有以下几点：
1.在知识技能方面的不同。司法鉴定人属于专家，必须具有相关领域的知识和技能，能帮助司法机关解决诉讼活动中所涉及到的专门性问题。至于司法鉴定人的知识、技能是来源于教育还是实践则在所不问。而证人则不一定需要具有相关领域的专业知识。证人只需对其耳闻目睹的事实或现象进行陈述。如《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第702条规定：“如果科学、技术或其他专业知识将有助于事实审判者理解证据或确定争议事实，凭其知识、技能、经验、训练或教育够格为专家的证人可以用意见或其他方法作证。”
2.在案情了解方面的不同。司法鉴定人一般是在诉讼过程中被聘请后或者是在司法鉴定活动中才对案情有所了解的，而证人往往在诉讼前就对案件有关事实直接或间接地有所了解。
3.在结论推断方面的不同。司法鉴定人往往是在其他证据的基础上根据自己的知识、技能以及相关科技手段，对待定事项进行鉴别和判定，这里包含了逻辑思维，即通过各种分析得出结论性意见。而证人往往不需要进行推理，他只是陈述其所见闻的事实。即使证人进行推理，其推理也受到一定的限制。如《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第701条规定，如果证人不属于专家，则他以意见或推理形式作出证词仅限于以下情况：合理建立在证人的感觉之上；对清楚理解该证人的证词或确定争议的事实有益。
4.在人员选择方面的不同。司法鉴定人是具有解决诉讼中某一专门性问题的专家。在司法鉴定人的确定上，委托人往往具有选择权，甚至更换权，但证人往往不具有可替代性，在证人的确定上，司法机关并没有选择权。
以上区别，为两大法系所共有，但由于诉讼制度的差别，司法鉴定人的诉讼地位在两大法系中并不相同。英美法系国家实行当事人主义的诉讼制度，无论民事诉讼还是刑事诉讼，就其形式而言，双方当事人的诉讼地位完全平等，享有同等的证据调查权，都有权聘请鉴定人对案件中涉及的专门性问题进行鉴定，因而法律将鉴定人定位于诉讼当事人的科技助手，被称为专家证人，与一般证人的诉讼地位无异。而在大陆法系国家的职权主义诉讼制度下，司法鉴定人一般是由司法官聘任的，其参与诉讼的目的是帮助法官对事实进行认定，其职责是弥补法官知识和经验的不足，因而被视作法官的助手，“是审判官的科学辅助人”，司法鉴定活动带有准司法的性质，鉴定人的诉讼地位显然要高于证人。
从两大法系关于司法鉴定人诉讼地位的不同规定来看，应该说各有其利弊，英美法这种鉴定人与证人相对统一的诉讼机制的优越性主要表现在：一、可以通过诉讼过程中双方相互之间的竞争来达到促进和提高鉴定工作质量和效率的目的；二、可借助于对立面的相互制约机制来达到更加全面地揭示案件真相的效果；三、在程序功能上能够更加充分地保护诉讼当事人的权益。因此这种制度有助于法官自由心征的形成。（注：毕玉谦著：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社会1999年版，第228页。）但其弊也是显而易见的，由于签定人是直接为当事人的利益服务的，在诉讼中鉴定人与委托方的律师一起共同对抗对方当事人，其出具的鉴定结论的公正性自然得不到保障。而在大陆法系国家，司法鉴定人的中立地位在制度上得到了确认，但由于司法将鉴定人被视为法官的助手，虽然法官对事实的认定并不必然受鉴定结论约束和限制，但鉴定结论对案件事实认定的影响显然要大于英美国家，在实践中往往造成司法鉴定人替代法官对事实进行调查，而且由于对鉴定人并不完全适用对证人的交叉询问规则，也不利于法官全面了解事实真相。从我国目前的司法鉴定人的诉讼地位来看，其地位与大陆国家相似，笔者以为，在我们对司法鉴定进行改革的时候应兼采两大法系之长，在保持鉴定人中立地位的基础上，适当借鉴英美国家的做法，在鉴定制度中引入交叉询问方式，法庭选定的司法鉴定人在宣读鉴定结论后，双方当事人都有进行主询问和反询问的权利，以增加程序的对抗性，从而使法官真正地处于公正、中立和超然的地位。
三、关于司法鉴定人的法律责任
国内学者对司法鉴定人的法律责任问题鲜有论及，司法部发布的“司法鉴定人管理办法”第32条明确规定：“司法鉴定人违法执业或因过错给委托人造成损失的，由其所在司法鉴定机构承担赔偿责任。司法鉴定机构赔偿后，可以向有故意或重大过失行为的鉴定人追偿”，这一规定，开我国鉴定人赔偿责任之先河，在理论和实践上都有积极意义。
鉴定人的过失侵权责任主要发生在两种情况下，一种是鉴定人在进行鉴定时直接伤害了他人，如为了进行医学上的鉴定而实施身体检查时伤害了接受检查的人。这种情况下其所承担的责任一般不成问题。另一种情况是由于法院采用了鉴定人的错误鉴定结论而导致一方当事人败诉或者被课以刑事处罚的，在这种情况下，鉴定人的法律责任则因其诉讼地位的而不同。
法国和德国的判例和学说均认为鉴定人如果有重大过失而出具了错误的鉴定结论导致当事人的利益受到损害的，因符合“过错、损害和因果关系”的侵权责任成立的三要件，因而鉴定人不能免责，但都主张为了保证鉴定的自由和中立性应当减轻其责任。在美国，因为鉴定人并不是中立的，如果由于己方指定的鉴定人作出的鉴定而败诉的，那完全是自作自受，谈不上追究鉴定人的责任，且鉴定人在提出鉴定书之前会与当事人的律师就鉴定内容充分协商，所以一般不会发生这种问题，相反，如果对方当事人由于这个错误的鉴定结论而败诉的，也是对方没有能够通过反驳询问或相反的鉴定进行有效的对抗，所以责任仍在自己，因而也不会发生追究鉴定人的责任问题，因此，美国的判例和学说均没有涉及这一问题。（注：参见［日］谷口安平“诉讼观与鉴定人的责任”，谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，页256下。）
在我国，同大陆法系国家一样，鉴定人是受人民法院委托从事司法鉴定的，其与当事人之间并没有契约关系的存在，因此鉴定人如因过失出具的错误的鉴定结论给当事人造成损失的，自应承担侵权责任。一般认为，鉴定人的民事责任属于专家的民事责任，（注：毕玉谦著：《民事证据法判例实务研究》，法律出版社会1999年版，页317以下。）但与承担专家责任的律师、会计师、医生和建筑师不同，鉴定人并不是完全以自己的专业知识为当事人的利益服务的，他必须保持中立的地位，在实行鉴定权主义的国家，司法鉴定人与当事人之间并无契约关系的存在，其进行鉴定活动是由于受法院的委托或指定，对当事人并不负有高度的注意义务和忠实义务，而专家的民事责任是以与当事人之间存在契约关系为前提的，（注：有关专家的民事责任问题，参见［日］能见善久：“论专家的民事责任”、［日］下森定“论专家的民事责任的法律构成与证明”，载梁慧星著：《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1999年版，页293以下。）因此，笔者认为，鉴定人的民事责任是一种有别于专家责任的特殊侵权责任，尽管从外表来看其与专家的民事责任极为相似，但在鉴定人的过失行为与损害事实的因果关系发展过程中，法官对鉴定结论的采信起了决定性的作用，正因为如此，国外才有学说主张只有在同样追究法官民事责任的条件下，才能追究司法鉴定人的责任，有学者甚至主张司法鉴定人的民事责任适用国家赔偿的原则，这些见解虽然不为立法或判例采纳，但至少表明在追究司法鉴定人的民事责任时，我们必须十分审慎，只有鉴定人存在重大过失的前提下，才能追究其民事责任，对于轻微过失，则应予以免责。如果对于司法鉴定人过错责任过于苛刻的话，固然可以促使司法鉴定人更加小心谨慎地对待鉴定工作，但由于其担心受到败诉方的起诉，也许会不由自主地作出有利于一方当事人的鉴定结论，这样就不可避免地损害了鉴定人的中立立场。
这里需要着重提出的是鉴定人故意出具虚假鉴定结论的法律责任问题，我国刑法第305条规定，在刑事诉讼中，鉴定人对与案件有重要关系的情节故意作虚假鉴定的构成伪证罪，根据罪刑法定原则，如果鉴定人在民事或行政诉讼中故意作虚假鉴定的，则不构成犯罪。一般来说，伪证罪保护的法益是国家审判作用的安全，它是抽象的危险犯，既不要求现实上发生侵害国家审判作用的结果，也不要求有发生这种结果的具体的危险，只要行为人在一次讯问过程中陈述全部终了，就构成既遂。（注：张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1994版，第769页。）从国外的立法例来看，鉴定人的虚假鉴定罪或伪证罪并不以发生在刑事诉讼中为必备要件，且没有似我们“与案件有重要关系的情节”这样的限制，如美国模范刑法典第241条、德国刑法典第153条、日本刑法典第171条、意大利刑法典第372条等均规定鉴定人只要向法院作虚假鉴定即可构成伪证罪或虚假鉴定罪，象我国这样把鉴定人的刑事责任囿于刑事诉讼的世所罕见，就伪证罪的立法而言，我们的法网无疑过份疏阔，这不能不说是我国刑法的一个缺憾。笔者认为，应对鉴定人的刑事责任问题作出修改，将司法鉴定人的刑事责任扩大到民事和行政诉讼中。
司法鉴定立法是一项复杂的系统工程，本文所涉及的仅仅是其中的几个方面。司法部的两个“办法”对“面向社会服务”的司法鉴定机构的设立登记、变更登记以及司法鉴定人的鉴定资格、权利义务等方面作出了较为科学的规定，笔者对此无意置喙。应该说，我国的司法鉴定体制改革迈出了可喜的一步，但仅规范“面向社会服务”的“司法鉴定”显然是不够的，而且司法部的“办法”仅仅是一个行政规章，对司法机关并没有当然的约束力，司法机构内部的司法鉴定活动更需要统一的立法，这一问题的解决有赖于司法鉴定体制的进一步改革。
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