基本刑事责任与派生刑事责任——澳大利亚视角，本文主要内容关键词为：刑事责任论文,澳大利亚论文,视角论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
除非有人已实际实施(注：Or attempted as attempt itself is a crime,e.g.Page[1 933]V.L.R.351.)犯罪，否则任何人都不得被认定为有罪。在这一非常明确的命题中， 隐含着相当一个系列的可能性。其中存在着两个极端。在其一个极端，法律可以要求， 必须直接实行行为人构成犯罪，其他主体才能构成犯罪。而在其另一个极端，法律可以 满足于某个人对犯罪客观构成要件(actus reus)的实施，同时却以他人的犯罪主观构成 要件(mens rea)为基础而追究他人的刑事责任，而且还不管他人的介入是多么间接或肤 浅。法律所采纳的立场，介于这两个极端之间，但在某些点上却存在着冲突，以至我们 很难自信地表明这一立场。英国和澳大利亚现行权威之有影响观点，要求作为一般规则 必须直接实行行为人构成犯罪，其他主体才能被追究刑事责任。但该观点却又认识到， 在某些情况下，即使直接主体不构成犯罪，其他主体也可能会构成犯罪。通常用以表达 同一犯罪的不同主体的术语，都具有一点任意性，有时还是不准确的。所以象共犯(acc omplice)、联合计划(jointenterprise)和参与(participation)等术语都太自相矛盾， 不足以解决我们在本文中所面对的问题。这里要处理的有两类案件，一类是，直接实行 行为人构成犯罪，其他主体则是从犯(accessories)或次犯(secondary offenders)。另 一类是，犯罪客观构成要件的直接实行行为人不构成犯罪，其他主体，如果有罪，则构 成正犯(principal offenders)。为了涵盖这两类案件，本文在恰当时候，将采用直接 主体(direct parties)和间接主体(indirect parties)这两个术语。如果使用正犯(pri ncipal offenders)或主犯(primary offenders)和次犯(secondary offenders)这些更 为习惯的语词恰当的话，那么这些语词也会在本文中使用。最后，“主体”(party)是 用以描述对犯罪客观构成要件起一定作用的人，不管他构成犯罪与否。本文将首先简要 地考察间接主体是次犯，其刑事责任取决于主犯之存在的一般规则，然后讨论追究间接 主体之基本刑事责任(primary liability)而不是派生刑事责任(derivative liability )的不同方法。本文最后一部分将概括与间接正犯(indirect principal offenders)有 关的犯罪主观构成要件的隐含。
一、一般规则(The general rule)
依据一般规则，一个间接主体的刑事责任取决于直接主体的刑事责任。在Demirian(注 ：[1989]V.R.97.See also Mason J.in Giorgianni v.R(1985)156 C.L.R.473 at 491; Cain v.Doyle(1946)72 C.L.R.409;Buckett(1985)79 A.Crim.R.302;Strachan v.Grave s(1997)141 F.L.R.283;Thornton v.Mitchell[1940] 1All E.R.339;Kemp and Else[19 64]2 Q.B.341;United States v.Hayes(1891) 16 S.W.514.)一案中，甲和乙计划爆炸 一家领事馆。乙过早致“炸弹引爆”，并在爆炸中毙命。甲被控为谋杀乙的事前从犯(a ccessory before the fact)。维多利亚合议庭(the Full Court of Victoria)(注：Fu ll Court是Victoria州高级法院中设立的一个受理上诉案件的法庭，该法庭由三位法官 组成，每件上诉案件，都由三位法官全体出席，共同审理，因而得名Full Court(全体 法官出席审理之意)。1995年，Victoria州高级法院中设立Court of Appea(上诉庭)， 替代了Full Court。本文虽将其译为“合议庭”，但在意义上应区别于中国法院中的合 议庭。)认为，由于乙不构成谋杀罪，因此甲不可能被认定为从犯即间接主体。在刑法 典及其他法律对犯罪实施作出要求或要求有犯罪被实施的规定中，这一普通法原则都得 到了体现。(注：See the Crimes Act 1914(Cth),s.5;Crimes Act 1900(ACT),s.345;C riminal Code(NT),ss.8,9,12;Criminal Code(Qld),ss 7,8,9;Criminal Law Consolid ation Act 1935(SA)s.267;Criminal Code(Tas.)ss.3,4,5;Crimes Act(1958)(Vic.)ss .323,324,325;Criminal Code(WA)ss.7,8,9.)
对犯罪的要求(the offence reqirement)(注：the offence requirement是将犯罪作 为一个要件即犯罪要件，而不是犯罪的构成要件。这个词在该句中的意思是说，作为追 究刑事责任的前提，要求客观上有犯罪发生或存在，并非要求实行行为人构成犯罪。) ，并不意味着次要主体承担刑事责任的前提，就是直接参与人必须被定罪。实行行为人 可能死了，或可能得不到审判，或甚至可能被宣判无罪。其中任何一种情况，都不能妨 碍在对次要犯罪行为人的审判中控告其构成正犯的诉讼。(注：King v.R(1986)60 A.L.J.R.685.)起诉中也没有必要证明在两个或两个以上的参与人中，哪一个是实行行为人 和哪一个是次要主体。只需证明其中总有一个是实行行为人，而其他则是次要主体这就 足够了。(注：Clough(1992)28 N.S.W.L.R 396;McAuliffe v.R(1995) 183 C.L.R.108 at 114.)因此，如果甲和乙实施强奸，一个是实行行为人，而另一个是次要主体，即使 控方不能证明哪一个是直接主体，他们两个也都可以被定罪。(注：Sperotto (1970)71 S.R.(N.S.W.)334.See also Tangye (1997)92 A.Crim.R.545.)
二、一般规则的例外、异议和变更
(Exceptions,modifications or challenges to the general rule)
在权威观点要求作为一般规则必须存在着正犯责任的同时，法律逐渐制定出一定的策 略或例外，根据该策略或例外，即使直接主体不构成犯罪，间接主体也可以构成犯罪。 这些例外在最离谱的时候几乎消灭了一般规则，但这种立场在未将相当一批司法权威踢 出局的情况下，尚不能代表澳大利亚或英国的法律。中间立场则是与一般规则保存论相 一致的，但其存在和存在范围却成为与权威相冲突的主题。一般规则的策略、例外或异 议，其有些内容是会相互交叉的。本文对该策略、例外或异议的考察，将分为以下几个 标题进行——即无辜代理(innocent agency)、因果关系(causation)、协作行为(actin g in concert)、犯罪共谋(conspiracy)、现场帮助(aiding while present)及现场或 非现场帮助(aiding whether present or absent)。
(一)无辜代理(Innocent Agency)
澳大利亚高级法院(the High Court of Australia)已经认识到，至少在某些案件中存 在着无辜代理(注：G.F.Orchard,“Criminal Responsibility for the Acts of Innoc ent Agents”[1977] N.Z.L.J.4;P.Alldridge,“The Doctrine of Innocent Agents” (1990) 2 Criminal Law Forum 45;G.Williams,“Innocent Agency and Causation”( 1992) 3 Criminal Law Forum 289;P.Alldridge,“Common Sense,Innocent Agency an d Causation”(1992) 3 Criminal Law Forum 299.)。在White诉Riddley(注：(1978)1 40 C.L.R.342.)一案中，被告被控告将毒品输入澳大利亚。事实上毒品是在他不在现场 的情况下，由航空公司带进来的。高级法院认为可以定他的罪。正如Gibbs J.指出，被 告不能以帮助和教唆(aiding and abetting)(注：在英国刑法中，aiding和abetting这 两个词没有明确分开，通常一起使用，表示一个法律概念。——译者注。)为根据定罪( 因为航空公司没有犯罪)，但却可以因无辜代理输入毒品而定罪。(注：(1978)140 C.L.R.347.)
Stephen(注：ibid.At 353.)和Aickin JJ.(注：ibid.At 363.)倾向于使用无辜工具(i nnocent instrument)一词，但效果相同即都是回避航空公司没有构成犯罪这一难题。
在犯罪可构想为在远距离或由遥控实施的情况下，无辜代理或无辜工具策略则很可行 。除了毒品输入行为以外，还有其他类似行为，如杀人、伤害、毁坏、盗窃或污染。但 如果犯罪包含着某种个人行为，或者包含着只有所谓代理人或工具所具有的身份，该怎 么办?在这种情况下，无辜代理之策略就会看起来很奇怪。Cogan和Leak(注：[1976]Q.B .217.)案就是一个好的着眼点。案中甲哄骗乙与甲之妻在违背她意愿的情况下进行性交 ，而乙却相信被害人是同意的。甲被控告为帮助和教唆乙之强奸行为。英国上诉法院(t he English Court of Appeal)在维持甲之强奸罪认定的判决中，认为甲可以因通过无 辜代理人(innocent agent)实施强奸而构成犯罪。
在以阴茎相接触的强奸问题上，无辜代理学说遇到了困难。性交包含着不能在远距离 或通过代理人进行的个人行为。(注：See G.Williams,Textbook of Criminal Law (2n d ed.,1983),p.371;J.C.Smith and B.Hogan,Criminal Law (9th ed.,1999),p.153;D.Farrier,D.Neal,and D.Weisbrot,Criminal Law (2nd ed.,1996),pp.1298-9;P.Alldri ge,Above,note 1,at p.52.For possible judicial recognition of the point see D PP v.K and B[1997]1 Cr.App.R.36 at 42.)然而，维多利亚上诉法庭(the Victorian Court of Appeal)(注：在澳大利亚，Court of Appeal是高级法院中所设立的一个受理 上诉案件的法庭，不属于一级法院(不同于英国)。在Court of Appeal设立之前，上诉 案件由高级法院中的Full Court(合议庭)受理。——译者注。)却继承了Cogan和Leak一 案，尽管其论理在某些方面与英国案件中的论理不同。在Hewitt案(注：[1997]1 V.R.3 01.)中，甲将被害人带到森林里，并坚持要她与乙进行性交。性交进行了，甲与乙被控 犯强奸罪。审理法官告诉陪审团，即使乙不构成强奸罪，甲也可以定罪，因为甲可以被 视作通过无辜代理人实施行为。于是乙被宣告无罪，而甲被定罪。甲上诉至上诉法庭， 理由是无辜代理不适用于强奸罪或不适用本案。上诉法庭驳回了他的上诉。Winneke P.和Calloway J.A.都接受了无辜代理之学说，但都似乎又对此感觉不太好，并且最后还 是以因果关系而不是代理为根据作出他们的判决。Winneke P.谈到过所谓的“无辜代理 人”(注：ibid.at 309.)，并拒绝将该学说局限于代理人在被告控制之下或随被告意志 实施行为的案件。(注：ibid.at 310.)他所采纳的观点是，如果一个推定正犯操纵代理 人或被害人的行为，以致于我们可以说他导致了性交行为的发生，那么该推定正犯就有 可能构成犯罪。(注：ibid.at 313-314.)Calloway J.A.开始也使用过无辜代理，但最 后却偏向了因果关系原则。他对代理概念的反对意见是，该概念暗示着间接主体必须影 响直接主体。(注：ibid.at 321.)Hampel A.J.A则对两级判决都认可。(注：ibid.at 3 24.See also DPP v.Kand B[1997] 1 Cr.App.R.36,[1997] Crim.L.R.121(female defe ndants procuring rape by a child).)被告申诉至高级法院，请求特许。高级法院以 多数票拒绝了特许，认为在间接主体与直接主体之间无须和谐一致。(注：Hewitt v.R,M30/1996(June 6,1997)at p.15.)这就在最高层面上支持了与代理这一方法相对的因果 关系。
无辜代理(或因果关系)的这一广阔途径，可以适用于其他个人行为的案件，如驾驶交 通工具。帮助和教唆的法律规定，在法律的这一分支中留下了缺口。在Thornton诉Mitc hell案(注：[1940] 1 All E.R.339.)中，一个公共汽车售票员给汽车司机粗心大意的 指示，因而被害人被其驾车所伤。司机被控告为粗心大意驾车罪，而售票员则被控告为 帮助和教唆。司机不构成犯罪，因为他有理由信赖售票员，而售票员也不构成帮助和教 唆，因为不存在主犯。法院并没有考虑售票员能否以无辜代理或因果关系为根据而构成 犯罪，但依据Cogan和Leak案和Hewitt案中的新发展，其中总有一个原则能够据以定罪 。
在Thornton诉Mitchell案(注：(1940)162 L.T.296，104 J.P.108 at 110.)中，控方 律师承认只有司机才能被认定为主犯。《英格兰报道大全》(All England Reports)关 于该案的篇头批注和编者批注陈述道，只有司机才可能构成主犯。法院并没有明确地这 样认为，并且由于其控诉是帮助和教唆，因此法院则无需作出这种裁决。这就使得其裁 决能与Cogan和Leak案以及Hewitt案保持一致，但有人可能会提出，法院已含蓄地排除 了无辜代理或因果关系，而这在一程度上，那一含蓄的裁决则不应该适用于更近期的案 件。
问题在于，无辜代理和因果关系原则在适用于驾车案件时，是否过于矫揉造作。当犯 罪指控是粗心大意驾车时，无辜代理方法与因果关系原则相比，则是更能自然地描述犯 罪的方法。依据象Thornton诉Mitchell案中那样的事实，说售票员导致司机粗心大意驾 车则是不正确的。在这种案件中，粗心大意似乎是犯罪客观构成要件的要素，而该客观 构成要件并非是由驾驶之人完成的。(注：Millward [1994]Crim.L.R.527 at 528.)在 这类案件中无辜代理原则适应其情势则更加自然。如果一个人可以利用无辜代理人驾车 ，那么他就可以利用无辜代理人粗心大意地驾车。在遥控驾车的理念中，不存在丝毫的 牵强附会。(注：P v.Patton(1983)444 N.E.2d.1372 at 1373:“some plan to drive the car by remote control”.See also Smith v.Royce W.Day Co.(1997) 661 N.Y.S .2d.101:“could drive the truck…through…remote controls”.)如果被告装置某 种电子设备来控制他的(她的或它的)车，那就很容易将之视为通过工具驾车。在人被以 一定方式操纵去驾车的情况下，如果有必要，该人就可以被描述成为一种工具，而无辜 代理人似乎就是对身体上受控制的人的恰如其分的描述。
在某些驾车案件中，其案情可以精确地描述为因果关系。假定法律禁止危险驾车，并 且认识到危险可能会由交通工具的状况所引致。(注：As contemplated in Crossman[1 986] R.T.R.49 and Robert Millar(Contractors)Ltd [1970] R.T.R.155.See also Sm ith v.Dayman [1938]S.A.S.R.477.)如果一个卡车车主命令其雇员驾驶一辆有缺陷的车 ，并保证驾驶员这车是安全的，那么即使法律给驾驶员提供了一个犯罪阻却事由(defen ce)，但关于因果关系的有关法律，也可能为车主的定罪提供依据。在Loukes案(注：(1 996) 1 Cr.App.R.438.See also Millward [1994] Crim.L.R.527;Roberts and George [1997] Crim.L.R.209.)中，英国上诉法院差不多就是基于这种推论来解决问题的，但 特别法中的危险定义要求驾驶员具有某种过错的除外。法庭也将因果关系原则与作为次 要主体的引导行为(procurement)联系起来，但对不构成犯罪之人的引导，却不符合次 要主体之责任取决于有罪之主犯的存在这一传统规则。如果危险定义包含汽车之有缺陷 的状况，并且法庭在驾驶员不构成犯罪的情况下认定间接主体构成犯罪，那么，该案就 是利用因果关系的主犯责任(primary liability)案，而不是次犯责任(secondary liab ility)案。
昆士兰(Queensland)(注：Criminal Code(Qld),s.7.See also Webb[1995] 1 Qd.R.68 0.)、塔斯美尼亚(Tasmanian)(注：Criminal Code (Tas.),s.7.)和西澳大利亚(Wester n Australian)(注：Criminal Code (WA),s.7.)刑法典都有规定无辜代理原则的法定模 式，但其规定比普通法要窄。每一规定中追究刑事责任的条件，都是间接主体参与代理 人的行为。如果Cogan和Leak案(注：See above,note 12.)中的问题放在这些规定之下 来解决，其结果就不会定罪。如果丈夫亲自而不是通过无辜代理人，实施了与妻子的性 交行为，那么依照当时有效的婚姻豁免(marital immunity)(注：所谓“婚姻豁免”， 是指婚姻关系可以免除婚姻一方实施性行为的责任，或婚姻一方所具有的不因其性行为 而受追究的权利。实际上就是我国刑法学中所说的，夫妻之间不存在强奸罪的问题。— —译者注。)之法律规定，他就不会构成犯罪。这一缺口可由因果关系原则来予以填平 ，这一原则不管怎样也给普通法提供了一个更加令人满意的解决问题的方法。(注：For further discussion see notes 37-43,below.)
(二)因果关系(Causation)
在某些案件中，因果关系(注：D.Lanham,“Accomplice,Principals and Causation” (1980) 12 M.U.L.R.490.)可以替代无辜代理，或许是追究刑事责任的更自然的方法(注 ：See pp.709-711,above.)。在另一些案件中，无辜代理根本就不可行，因此就只有靠 因果关系了。在有一些案件中，犯罪包含了只有直接主体才具有的某种身份。就具备身 份而言，直接主体不能被看作是间接主体的代理人，但因果关系却不难解决这个问题。 一个条理清晰的案例，就是美国的Nigro诉美国案(注：117 F.2d.624 (1941).In 1948 the causation principle was placed on a statutory footing.U.S.Criminal Code,s.18 (2).See also G.P.Fletcher,“Complicity”(1996) 30 Israel L.R.140 at p.1 42.)。一个医生给一个吸毒者开了一个无效药方。多个药商都相信该药方是有效的，因 而将毒品卖给该吸毒者。巡回上诉法庭(the Circuit Court of Appeals)认为，医生可 构成出售毒品罪，即便出售包含着卖掉自己的财物。本案中出售财物的是药商，但他们 却不构成犯罪。医生之所以构成犯罪，是因为他引起了这些买卖的发生。(注：For con flicting Canadian cases,contrast Rousseau(1991) 70 C.C.C.(3d) 445 with Verma (1996) 112 C.C.C.(3d) 155(Ontario Court of Appeal).)
根据法庭对出售之意思的看法，出售者必须具有所有者的身份。由于本案中的医生不 是所有者，他就既不能亲自出售毒品，也不能通过无辜代理人出售毒品，但他可以导致 所有者出售毒品，在这一点上他就要承担正犯责任。
另一个用无辜代理解决不令人满意，但却可用因果关系原则解决的身份问题，就是以 阴茎接触进行强奸的问题。在强奸罪受婚姻豁免制约的情况下，这个问题会造成困难。 在丈夫哄骗他人在其妻未同意情况下与其妻性交的Cogan和Leak案(注：[1976] Q.B.217 .)中，法庭认为该丈夫因通过无辜代理人实施行为而构成犯罪。除了前面已考虑过的性 交之属人性质问题以外，还存在着一个障碍，即强奸罪在该案判决之时，还涉及到一个 非丈夫的身份问题。法庭回避了这个问题，认为婚姻豁免是一个个人专属的权利，但这 一论理似乎有些牵强附会。适用因果关系原则也可能得出同样的结果。Ciskei上诉法庭 在S诉Ncanywa案(注：1993 (2)S.A.567.)中就是这样做的。因果关系的方法还可以解决 另一个问题。在某些司法审判中，包含着阴茎与阴道之间性交的强奸，只能由男性实施 。(注：e.g.Queensland:Criminal Code,ss.6 and 347.England:Sexual Offences Act 1956,s.1.)无辜代理则遇到障碍。即使与被害人进行性交的无辜男性，可以说成为是 代表哄骗他这样做的妇女而实施性交的，但他却不能赋予她满足身份要件的男性性别。 因果关系又能避免这个问题。在检察官诉K和B案(注：[1997]1 Cr.App.R.36;[1997]Cri m.L.R.122.)中，两个女孩引诱一个14岁以下男孩，与一个因她们的胁迫而屈服的14岁 女孩进行性交。法庭认为，即使那个男孩具有未成年这一犯罪阻却事由，但那两个女被 告也可以定罪。法庭一边充分信赖Cogan和Leak案，一边又将案件作为因果关系或引导( procurement)之案件对待，而不是作为无辜代理案件对待。(注：[1997] 1 Cr.App.R.3 6 at 45.It is possible that causation which makes one liable as a principal requires a more substantial contribution to the offence than is required for liability based on precurement as a secondary party.See O'Sullivan v.Truth and Sportsman Ltd (1957) 96 C.L.R.220 at 228.)从次要责任这一角度看，它与对主 犯的要求不相一致。从将被告作为利用因果关系原则的正犯角度来看，它与Nigro诉美 国案(注：See above,note 35.)和S诉Ncanywa案(注：See above,note 38.)等权威案例 则是一致的。
(三)协作行为(Acting in concert)
澳大利亚高级权威认为，现场与直接主体协作行为的间接主体，构成正犯，而不构成 次犯。在Matusevich诉R案(注：(1977)137 C.L.R.633.See also Calderwood and Moor e [1983]N.I.361.)中，直接主体、间接主体和被害人被关押在监狱的一个牢房中。患 有精神病的直接主体，用斧子杀死了被害人，并且有证据证明间接主体帮助了实行行为 人。澳大利亚高级法院认为，即使直接主体因患精神病不构成犯罪，间接主体也可以定 罪。在法官的论理中存在着某些分歧。得到大多数人支持的原则是，与实行行为人协作 行为的间接主体是正犯。但只有两位法官，Aickin(注：ibid.at 663-664.)和Mason JJ .(注：ibid.at 645.)，真正明确地将这一原则作为刑事责任的基础。
在Demirian案(注：[1989] V.R.97.)中，维多利亚合议庭拒绝将Matusevich诉R案作为 具有约束力的依据，来认定实施协作行为的间接主体是正犯。然而Demirian案在这一点 上却被高级法院在Osland案(注：(1998)73 A.L.J.R.173.)中否决了。在该案中被告和 她儿子多年来受其丈夫凌辱，于是计划杀死其丈夫。被告被认定犯有谋杀罪，但她儿子 却以自我防卫为由最终被认定无罪。高级法院认为，由于被告在现场与其儿子协作行为 ，她可以被认定为正犯。多数人同时也认为在母亲的有罪与儿子的无罪之间并无矛盾。
对直接主体责任要求的例外，很难说其范围会有多大。McHugh J.认为除非主犯构成犯 罪，否则事前从犯不能定罪。(注：ibid.at 193.)另一方面，Callinan J.在其判决中 的某一点上提出，将那些对犯罪进行帮助(aid)、教唆(abet)、商劝(counsel)或引导(p rocure)者当作主犯的立法，已经废除了派生责任。(注：ibid.at 223.)
然而，他发现没有必要明确这一点，在其判决的结尾处，象Kirby J.一样(注：ibid.a t 211.)，他同意McHugh J.的协作行为的观点。(注：ibid.at 229.)Gaudron和Gummow JJ.认可现场协作行为人是主犯，但却认为出现于犯罪现场，也并非是将上述的那种身 份赋予共同故意人所必须的。(注：ibid.at 181.)照此延伸，事前合意(prior agreeme nt)就会将事前从犯转变为一级主犯(principals in the first degree)。那么问题就 来了，是否(没有合意)以其他方式起作用的事前从犯也会成为一级主犯呢?或许最好的 解决方法可能就是用因果关系替代协作行为，(注：See D.Lanham,“Accomplices,Prin cipals and Causation”(1980)12 M.U.L.R.490.)但判决却未明确考虑到这种发展动向 。
协作行为论认为间接主体承担主犯(或正犯)责任，该理论的使用表明了澳大利亚法与 英国法之间的重大区别。John Smith爵士在Osland案的讨论中，将该案以英国方式看作 为无辜代理案，而不认为是基于协作行为的正犯责任。(注：J.C.Smith and B.Hogan,C riminal Law (9th ed.,1999),pp.124-125 and 142.)Osland案中所使用的方法，尽管 可在英国Stewart和Schofield案(注：[1995] 1 Cr.App.R.441.)中找到某种支持点，但 这似乎也与英国权威在这个问题上的影响背道而驰。(注：J.C.Smith and B.Hogan,Cri minal Law (9th ed.,1999),p.124.)
(四)犯罪共谋(Conspiracy)
由于协作行为是认定间接主体承担正犯责任的基础，它可以延伸适用于犯罪客观构成 要件实施之前间接主体与直接主体之间存在着合意，而犯罪客观构成要件实施之时间接 主体不在现场的案件。一个美国的案件，即Pinkerton诉美国案(注：328 U.S.640 (19 46).See also,note 53,above.)，使犯罪共谋成为实体犯罪之正犯的基础，而不是次犯 的基础。但在Demirian案(注：[1989] V.R.57.328 U.S.640 (1946).See also,note 53 ,above.)中，维多利亚合议庭认为在维多利亚法律中，犯罪共谋不足以成为正犯责任的 基础。这一观点一般应予采纳。一个共谋者在犯罪的实施中可能起的作用非常小，因此 合意(agreement)这一要素应该不足以将间接主体从次犯转变为正犯，(注：See D.Lanh am,“Complicity,Concert and Conspiracy”(1980) 4 Crim.L.J.276.)间接主体是否 在现场也不应该有何区别。然而，如果共谋之间接主体所起的作用，导致犯罪客观构成 要件的发生，那么其责任则可以建立在因果关系之上，而犯罪共谋本身可能只是巧合。
(五)现场参与(Participating while present)
在Schultz诉pettitt案(注：(1980) 25 S.A.S.R.427.)中，父亲让其5岁的女儿操作一 艘动力船。她推动风门时用力过大，该船与其他船相撞。地方法官认为该父亲要承担通 过无辜代理人粗心大意操作船只的责任。Cox J.则认为无辜代理不恰当，他准备支持以 父亲的帮助和教唆为基础的定罪，即便是直接主体不足刑事责任年龄。这一理由事实上 也因父亲缺乏犯罪主观构成要件而不成立。Cox J.信赖的是Cogan和Leak案(注：[1976] Q.B.217.)，但那却是一个基于无辜代理而裁决的案件。(注：See above,note 12.)他 也信赖Bourne案(注：(1952) 36 Cr.App.R.125.)，该案中丈夫强迫其妻与一只狗进行 性交，即使妻子因受胁迫而无罪，丈夫也被认为有罪。尽管Bourne案中所包含的语意， 暗示了丈夫承担次要主体之责任，但该案确属因果关系案。(注：See D.Lanham,“Acco mplices,Principals and Causation”(1980) 12 M.U.L.R.490 at pp.496-498.)仅就 间接主体在犯罪客观构成要件发生之现场这一情况而言，Schultz诉pettitt案还得到Ri chards案(注：[1974] Q.B.776.See also note 69 below.)的支持，但两案在这一点上 与次要责任取决于直接主体之犯罪构成这一一般规则相冲突。(注：See above,note 2.)
(六)犯罪客观构成要件的参与(Participating in an actus reus)
Schultz诉pettitt案(注：(1980)25 S.A.S.R.427.See also,note 61,above.)中的父 亲在犯罪客观构成要件发生之现场，而Cox J.却并非将其论理局限于间接主体在案发现 场的案件。他认为次要主体无论是否在案发现场，都可以承担参与实施犯罪客观构成要 件之责任。该案的这一部分与Richards案(注：[1974]Q.B.776.)相冲突。一名妇女雇佣 一名男子对其丈夫进行严重身体伤害。她希望其身体伤害是严重伤害，而参与人却是在 不希望造成严重身体伤害的情况下伤害其丈夫的。上诉法庭认为由于妻子于犯罪实行时 不在案发现场，因此她不可能构成比实行行为人更为严重的犯罪。上议院在Howe案(注 ：[1987] A.C.417.)中，西澳大利亚合议庭(the Full Court of Western Australian) 在Warren诉R.案(注：[1987]W.A.R.314.Though this is a case under a criminal co de there is nothing in the codes which dictates the adoption or rejection of Richards.)中，均否决了Richards案的观点。另一方面，在Demirian案，中维多利亚 合议庭在这个问题上否决了Howe案的观点，却支持了Richards案的观点。Demirian案( 注：[1989]V.R.97.)的观点又被澳大利亚高级法院在Osland诉R.案(注：(1998) 73 A.L .J.R.173 at 192 (McHugh J.).)中予以否决。Schultz诉pettitt案还不足以作为上述 对其进行否定的一般规则的例外。(注：See Hewitt [1997] I.V.R.301 at 311(Winnek e P.).)这就与澳大利亚权威观点相违背。实际上，它将犯罪客观构成要件的轻微参与 者，转化为正犯，即便是他们对所发生之结果没有起任何因果作用。这一刑事责任的适 用范围似乎太宽。(注：See Assisting and Encouraging Crime,Consultation Paper,Law Com.Report No.131(1993),p.148.)(联邦)刑法典[The Criminal Code (Cth)]和模 范刑法典(the Model Criminal Code)第11条第2款第(2)项之(b)(注：Yet to be broug ht into operation.)肯定了一般规则，即必须存在着由直接主体实施的犯罪。法典中 明确规定的唯一例外，就是界定了狭窄的无辜代理原则。第11条第3款规定，具有下列 情形之一者构成犯罪：(a)具有与某一犯罪的每一外在要素相关并可适用于该外在要素 的主观要素者；(b)对因有引导者参与其中就(单独或与引导者的行为共同)构成犯罪之 他人行为进行引导(procure)者。
和昆士兰、塔斯美尼亚和西澳大利亚刑法典一样，(注：See notes 28-30.)这一规定 并不能确保Cogan和Leak案(注：See note 12.)的事实成立犯罪，因为当时婚姻豁免法 仍然有效。在现代法律中，如果一名妇女引导一名男子与另一名妇女进行以阴茎接触的 性交，也会出现同样的问题。那么是否该法典通过确认一般规则的唯一例外，而隐含着 废除其他例外情况，譬如协作行为或因果关系呢?
尽管在各州法典中没有“协作行为”这一术语，但在依该法典所提起的诉讼中，这一 术语却被用来描述参与行为。(注：Walsh v.R(1996) 6 Tas R.70;Wood [1996] Q.C.A .183.See also Watson v.Trenerry (1998) 122 N.T.R.1 at 17.)如果联系协作行为 是一级主犯责任的形式之一的理论，那么它就为一般规则的另一种重要例外提供了依据 。如果协作行为这一例外继续存在，那么据以认定间接主体是一级主犯的其他任何基础 ，也似乎会继续存在。那样就会使前面讨论的，法典前的全部问题又成为焦点。
三、另外三个改革提议(Three other reform proposals)
英国刑法典草案走向了另一个极端。(注：A Criminal Code for England and Wales,Law Com.177 (1989),pp.54-55.)它在将从犯责任限制于有主犯构成犯罪的案件(注：Se ction 27(1).)的同时，还在直接主体构成犯罪这一条件几乎不成立的情况下，为追究 间接主体的主犯责任，提供了一个依据。主犯责任包括了对那些因未成年、具备犯罪阻 却事由或缺乏罪过而不构成犯罪者所实施之行为，进行引导、帮助或怂恿的那部分人的 责任。它也将这种责任延伸适用于犯罪定义中隐含了其行为必须由罪犯亲自实施的案件 ，和犯罪定义中表明罪犯必须符合只适用于直接主体之罪状的案件。(注：Section 26 (1) and (3).)
在(联邦)刑法典和模范刑法典的提议之前的一个澳大利亚法律改革提议中，Gibbs委员 会提出了一个类似于英国的方法，但却只将其限制于引导型(procurement)的案件，而 不允许扩充适用于犯罪之参与的所有形式。(注：Review of the Commonwealth Crimin al Law,Principles of Criminal Responsibility and Other Matters,Interim Repor t (1990),pp.204-205.)由于该提议认识到引起危害结果发生的应作为主犯，虽参与但 未引起危害结果发生的应作为从犯，因此该提议处理问题正好恰当。
这一提议也优于(英国)法律委员会(注：Assisting or Encouraging Crime,Consultat ion Paper,No.131 (1993).See also J.C.Smith,“Criminal Liability and Accessor ies”(1997) 113 L.Q.R.453 for a general evalution.)更近期的一个提议，该委员 会的提议是用对某种无辜主犯进行怂恿之犯罪，来替补无辜代理之学说。这种怂恿之犯 罪适用于间接主体以胁迫或引致对事实的认识错误等方法，来怂恿直接主体之行为的情 况。这种犯罪以期包括如Cogan和Leak案(注：[1976] Q.B.217.See note 12 above.)以 及Bourne案(注：(1952) 36 Cr.App.R.125.)等案件。但以胁迫进行怂恿之概念还存在 着某种奇特之处。难道Bourne案中的丈夫真的是通过强迫，来怂恿其妻子与一只狗进行 性交吗?为什么该罪只限于胁迫或认识错误?假定被告收买一个10岁以下的孩子或弱智者 与狗进行性交，这就似乎超越了法律委员会的无辜代理概念，(注：See note 84,above ,at pp.146-147.)也超越了怂恿之犯罪(encouragement offence)。法律委员会似乎是 轻视了因果关系在间接主体责任之法律中的位置。即使象法律委员会所想的那样，直接 主体的故意犯罪行为真的打断了间接主体的作用与直接主体所引起之危害结果之间的因 果链条，那也不能等同于直接主体的行为(即使是故意的)不构成犯罪的情况。在这种情 况下，因果关系得到自己应有的地位，并为本文中所讨论的问题提供了最令人满意的解 决方法。
四、犯罪主观构成要件的隐含(Mens rea implication)
间接主体，可因引致非责任人实施犯罪客观构成要件，从而构成犯罪。如果我们接受 这个观点，那么在犯罪主观必要要件方面就会存在着一个问题。在有主犯构成犯罪的情 况下，与次要主体相关的犯罪主观要素，与适用于主犯的犯罪主观要素相比，其在某些 方面要窄些，但在另些方面却又要宽些。因此在严格或绝对责任犯罪的案件中，次要主 体只有在某种形式的犯罪主观要件能证明对他们不利的情况下，才能构成犯罪。(注：J ohnson v.Youden [1950]K.B.544;Giorgianni (1985) 156 C.L.R.473.)另一方面，就 谋杀罪案件而言，在英国法中要求具备故意，(注：Moloney [1985] A.C.905;Woollin [1999] 1 A.C.82;Hancock[1986] A.C.455.)而在澳大利亚普通法中，则要求具备故意 或对死亡或严重身体伤害可能性的预见，(注：Crabbe (1985) 156 C.L.R.464)次要主 体之责任在两地司法中，都是建立在对这种危害结果之可能性的预见基础之上的。(注 ：Powell[1999]A.C.1;McAuliffe (1995) 183 C.L.R.108;HuiChi-ming [1992] 1 A.C.34;Chan Wing-Siu [1985] A.C.168;Johns (1980) 143 C.L.R.108.)由于以因果关系为 基础构成犯罪的是主犯而不是次犯，因此与个(或主)犯相关的犯罪主观要素规则应该适 用。这一点在澳大利亚的Lenzi诉Miller案(注：[1965]S.A.S.R.1.)中找到了支持的观 点，该案的裁决一部分是依据因果关系，一部分是依据帮助和教唆。澳大利亚高级法院 因质疑帮助和教唆而否决了Lenzi诉Miller案中的论理部分，但却肯定了该案的结论， 这似乎认可了下级法院所使用的因果关系这一方法。(注：Giorgianni (1985) 156 C.L .R.464.See in particular at pp.486 and 495.)
另一方面，对于Q’sullivan诉Truth和Sportman有限公司一案，依据法律的规定，其 责任是以因果关系为基础的。在该案中，澳大利亚高级法院认为，因果关系要求具有故 意要素。(注：(1957)96 C.L.R.220 at 227.)这就近乎将因果关系与次犯责任在犯罪主 观要件上予以统一。然而，因果关系从其本质上看，是不要求具有引起危害结果之故意 的，(注：e.g.alphacell Ltd v.Woodward [1972] A.C.824.)并且将因果关系限于故意 范围之内，看起来也过于局限。
但无论如何，它却能够反映出一种认识，即基于因果关系之刑事责任，超越了犯罪通 常之定义。同时它还能体现出将因果关系限制在狭窄的范围之内的这一政策。在同一案 件中，高级法院认为，在次犯责任的案情中，因果关系要比引导(procurement)狭窄得 多。(注：(1956)C.L.R.220 at 228.)然而，O’sullivan案所隐含的是，作为原因者的 责任，在犯罪主观要件方面，应该宽于个(或主)犯[individual(or principal)offende rs]的责任。诚然，次要主体据以构成犯罪的主观要件比适用于主犯的要宽，这本身暴 露出严重的问题，但这只是另外一个议题。