论“共谋”的法律性质及刑事责任，本文主要内容关键词为：刑事责任论文,性质论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
共谋，又可称为通谋，是指两个以上行为人就实行特定犯罪而进行的同谋和合意。在 大陆法系刑法的共犯理论中，共谋的理论问题始终是一个争论的热点问题；而在司法实 务中，共谋也是一种比较常见的共同犯罪行为。共谋犯罪的现象在司法实务中表现形式 多种多样，其中有的为共谋共行，即行为人参与共谋之后继而又都参加了共同实行行为 ，在这种情形下，共谋行为应当被后实施的实行行为所吸收，失去了独立评价的意义， 在实践中较易认定，争论不大。而在刑法理论和实践中存在较大意见分歧的是共谋而未 参与实行行为的情况，具体而言，一种是行为人共谋之后都未实行犯罪，另一种是共谋 之后仅有一部分人实施了犯罪的实行行为。由于理论上对此类共谋行为的法律性质存在 不同看法，导致实践中对此类案件认定存在差异，这直接影响到行为人刑事责任的轻重 。因此，对这一问题的讨论具有理论和实践意义。本文在考察和借鉴有关国家和地区刑 法理论的基础上，立足于我国的犯罪构成理论和司法实践，对共谋的法律性质及刑事责 任略抒管见。
一、海外关于共谋行为的立法体例和法律性质的理论论争
共同犯罪是一种复杂的犯罪形态，在刑法理论上，根据共同故意的形成时间，就有事 前通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪的分类。所谓事前通谋的共同犯罪，是指各共 犯者在着手实行犯罪以前就已经形成共同故意的共同犯罪。(注：高铭暄、马克昌主编 ：《刑法学》(上)，中国法制出版社1999年版，第297～298页。)共谋的共同犯罪就是 其典型的表现形式之一。但是，关于共谋的法律性质，在立法体例上，世界各国不尽一 致；在刑法理论上，也存在争议。归纳起来，主要有以下情形：
(一)英美法系相关国家和地区的立法体例
在英美法系国家和有关地区，犯罪共谋(conspiracy)在普通法上是一种不完整的犯罪 ，最初见于14世纪的判例中，主要适用于叛逆罪，到17世纪扩大了犯罪共谋的范围，即 除叛逆罪外，还适用于其他一些重罪。(注：储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版 社1996年版，第148页。)在近现代英美法系国家和地区的刑法中，犯罪共谋仍然是不完 整罪的表现形式之一，一般在刑法总则中将其规定为一种独立的犯罪，即“共谋罪”。 如美国法律协会1962年《模范刑法典》第5章第3条第1款规定，所谓共谋，是指以促进 或助长实质犯罪(注：在英美法上，实质犯罪又称主要犯罪，以与从属犯罪(未遂、教唆 和共谋)相对应。)之实行为目的，为该当于下列行为之一者，即与他人犯该罪之共谋罪 ：(a)行为人与他人同意由全体或一部分人实行构成该犯罪或其未遂罪或教唆罪之行为 者；(b)于他人计划或实行该犯罪或其未遂罪或教唆罪之际，同意对之予以援助者。除 此之外，该条第2～7款还分别对共谋关系的范围、以复数犯罪为目的之共谋以及对共谋 罪的合并与管辖等作了详细的规定。而在英国刑事法中，共谋罪则包括两类，即制定法 上的共谋罪和普通法上的共谋罪。前者是由《刑法草案》第1条第1、2款规定的，而后 者则包括共谋欺诈、共谋败坏公德、妨害风化等。(注：参见[英]J·C·史密斯，B·霍 根著：《英国刑法》，法律出版社2000年版，第309页。)我国香港地区刑法，继承英美 法系的传统，在立法上也采取此种体例。不过在香港刑法中，共谋罪又称串谋罪，一般 在预行罪行中加以规定。根据规定，串谋罪是指二人或二人以上协议作出非法行为。协 议各方在以下情况犯串谋罪：(1)为了共同的犯罪或非法目的而行事；(2)各方在一定时 间参与串谋，但不需要在同一时间参与；(3)各方明知起码有另一方参与串谋；(4)各方 明知在协议各自作出的非法行为之外有或将有一个共同的犯罪计划，但仍然加入该计划 。(注：参见赵秉志主编：《香港刑法纲要》，北京大学出版社1996年版，第36～37页 。)在这些国家，除立法的规定外，其理论上对于“共谋”法律性质的探讨比较少。
(二)大陆法系相关国家和地区的立法体例及理论论争
大陆法系国家和有关地区，在共谋的问题上，其立法例大体上可具体分为两种模式。 其一，刑法典对于共谋的法律性质已作出明确的规定，如我国澳门地区刑法典第25条规 定：“与某人或某些人通过协议参与或共同直接参与事实之实行者，均以正犯处罚之。 ”在这种体例下，只要行为人参与了共同犯罪协议，即使没有亲自参与实施犯罪实行行 为，也以共同正犯论处，其实质上是将“共谋”或“协议”扩张视为犯罪客观方面的实 行行为，因而各共谋者均构成共同正犯。其二，刑法典总则对于正犯或共同正犯的构成 要件作出明确之规定，但对共谋的法律性质却不作实定法的限制，或者仅在分则中就重 大犯罪设置个别性处罚规定。如德国刑法典第25条规定：“自己实施犯罪，或通过他人 实施犯罪的，依正犯论处；数人共同实施犯罪的，均依正犯论处(共同正犯)。”再如日 本刑法总则第60条在规定共同正犯一般成立条件的同时，在分则78条、88条以及93条分 别规定了内乱阴谋罪、外患阴谋罪和私战阴谋罪。此外，意大利、法国和我国台湾地区 等也大多采取这种立法体例。
后者，由于立法上没有对共谋的法律性质作出法律的规定或解释，因而，在理论上对 其性质存在不同的认识。而争论的焦点主要集中在共谋是否具有共同正犯的法律性质这 一问题上。易言之，就是二人以上共谋实行某种犯罪行为，当只有一部分人基于共同的 意思实行了犯罪，没有直接实行刑法分则规定的犯罪实行行为的共谋者与实行犯罪实行 行为者，是否构成共同正犯的问题。有的学者认为，既然是共同正犯，就至少要求各行 为人实施了一部分实行行为，若承认共谋共同正犯，就是承认没有实施实行行为的人也 是共同正犯；而有的主张，若参与共谋即使未亲自实施实行行为，仍成立共同正犯。上 述不同认识究其根源，在于对共同正犯的共同是指“犯意”的共同，还是“行为”的共 同存有不同的认识。
犯罪共同说认为，“共犯是两个以上有刑事责任能力的人对同一法益实施犯罪的侵害 ，所谓‘共同’就是以犯同一罪的意思，对同一犯罪事实的加功。”(注：马克昌著： 《关于共犯的比较研究》，载于高铭暄、赵秉志主编：《刑法论丛》第3卷，法律出版 社1999年版，第307、308页。)共同正犯的成立，在客观上必须有共同实施犯罪实行行 为的事实，仅参与共谋而未分担实行行为者，不能成立共同正犯。行为共同说则主张， “犯罪是行为人反社会人格的征表，共犯中的“共同”关系，不是二人以上共犯一罪的 关系，而是共同表现恶性的关系，共犯应理解为二人以上基于共同行为而各自实现自己 的犯意。”(注：马克昌著：《关于共犯的比较研究》，载于高铭暄、赵秉志主编：《 刑法论丛》第3卷，法律出版社1999年版，第307、308页。)“共同正犯成立在客观上尚 须有共同之行为，而此‘共同行为’必系在共同意思成立后之行为，始属相当，共同谋 议系共同意思成立前之行为，非兹此所谓‘共同行为’，故亦不认为有所谓共谋共同正 犯。”(注：[台]洪福增著：《刑法判例研究》，汉林出版社1983年版，第67页。)而共 同意思主体说则强调，二人以上由于共同的犯罪意思而结为同心一体，共同正犯成立之 客观要件，无须全体共同者均有分担实行行为的客观事实，只要共同意思体其中之一人 实施了实行行为，即可视为全体实行，因此仅参与共谋而未亲自实施实行行为者，自当 成立共同正犯。除此之外，肯定共谋共同正犯的理论还有“目的的行为支配说”、“间 接正犯类似说”、“优越支配共同正犯说”等。(注：参见张明楷：《外国刑法纲要》 ，清华大学出版社1999年版，第309～311页。)而在日本的司法实务界，则普遍采纳共 同意思主体说，并广泛用于处理集团犯罪、智能型犯罪等幕后操作者刑事责任的案件， 他们大都承认共谋共同正犯的观念。
(三)上述立法体例及学说的评价
在英美法系国家和有关地区，共谋作为一种犯罪行为，具有以下特点：(1)它是一种不 完整罪。不完整罪是英美法的一个特有概念，又称“从属”犯罪，所谓不完整罪包括未 遂、教唆、共谋三种情况。在英美法系理论中惩罚“犯罪共谋”等不完整罪的目的在于 把主要的危险犯罪扼杀在萌芽状态，以加强社会安全的防卫；(2)其适用对象一般与“ 主要犯罪”相联系，在英美法上，所谓“主要犯罪”是指那些使用严重危害社会的方法 威胁或侵害人身、财产安全以及公共机构运转的犯罪。(注：[美]迈克尔·D·贝勒斯著 ：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版 ，第360页。)较之于普通犯罪，刑法对主要犯罪之所以予以提前介入，并规定为独立的 犯罪，体现了现代刑法的预防功能和主动性。尽管在刑法适用过程中，对于共谋罪构成 要件的认定存在滥用的潜在危险，但是从防卫社会、加强社会安全以及打击共同犯罪的 角度来看，仍然被评价为具有一定的合理性，在某种意义上也是说是英美实用主义在刑 法上的体现。
而大陆法系国家和有关地区，特别是德日刑法，其理论上之所以要承认共谋共同正犯 的观念，并对实行行为作扩张解释，同样与其刑事立法的思想相关。众所周知，在这些 国家和地区，从刑法处罚的范围来看，一般仅限于既遂犯和部分未遂犯，而对于预备行 为，刑法一般没有处罚的规定。但是，随着社会的发展，特别是在共同犯罪中，共谋以 及其他一些犯罪预备行为本身已经表现出了极大的社会危害性和人身危险性，如果刑法 对此无所作为，理论上对此仍然墨守成规予以限制性解释，将不利于防卫社会；其次， 从刑法对共同犯罪人的分类看，大多是以行为人在共同犯罪活动中的分工为标准而进行 的，一般将共同犯罪人分为实行犯、教唆犯和帮助犯，这种分类法，一方面能够较为充 分地反映共同犯罪人在共同犯罪活动中所从事的活动，易于定罪，另一方面也可以限制 法官滥用自由裁量权。但是，它却不能够明确地显示出共同犯罪人在共同犯罪中所起的 作用之大小，也不可能充分地反映犯罪行为对社会危害程度的轻重。在这种分类法中， 对实行行为的认定，如果严格地贯彻犯罪共同说的主张，要求实行行为必须是实施了部 分或全部犯罪构成客观要件的行为，这就忽视共同犯罪人在共同犯罪中所起作用之大小 。如此，实践中对于共谋共同犯罪、事前存在分工的共同犯罪，以及有组织的共同犯罪 而言，极宜导致共犯处罚范围的缩小共犯处罚轻重的失衡，这不仅有违罪责刑相适应原 则，也不利于控制犯罪、防卫社会。因为此种必要，学者们倡导主观主义共犯论或共同 意思主体论，以扩张共同正犯的成立范围，从而设计出共谋共同正犯的概念，具有合理 性。
但是，将共谋而未直接实施实行行为的人以共同正犯认定并处罚，虽然是社会实践发 展的需要，但它毕竟是对共同正犯概念的扩张，因此对共谋共同正犯的承认必须严格限 定在一定的范围之内，具体而言，在仅参与共谋而未直接实施犯罪的实行行为时，共谋 行为本身是否具有实行行为的性质，关键在于考察“共谋”的内容与实效。即对参与共 谋而未直接实施实行行为的性质认定，主要应当从共谋而未实施实行行为是否具有相当 于自身实施实行行为的效力、其在共同犯罪中的地位、利益之间的关系等方面考察。没 有参与实行行为的，并非当然都成立共同正犯的行为，关键在于参与者对“共同谋议” 的实体内容是否明确，对于主谋者按其分担，即使没有直接去实施实行行为，也应当视 为共同正犯的行为，如果共谋者中只提供帮助行为，或者只是单纯引起他人实施犯罪的 犯意教唆的，则不成立共谋共同正犯。(注：林亚刚：《共同正犯相关问题研究》，载 《法律科学》2000年第2期；林亚刚：《共谋共同正犯研究》，载《法学评论》2001年 第4期。)
二、我国刑法中共谋行为法律性质的认识及刑事责任的实现
我国刑法对共同犯罪人的分类采用四分法，即分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。这 种分类法主要是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为标准，同时兼采共同犯罪人的 分工情况；而在刑法理论上，也存在以分工为标准而对共同犯罪人加以区分的情况。我 国刑法对共同犯罪人所作的这种法定分类法，同大陆法系有关国家和地区的刑法相比， 具有一定的优越性，但这种分类法本身并不能合理解决共谋的法律性质问题。在我国刑 法理论和实践中，对共谋法律性质的认识也素有争议，如有的认为，“共谋而未参与实 行的，不构成共同犯罪。理由是：这种情况下，未参与者与参与实行者只有共同的犯罪 故意而没有共同的犯罪行为，既然没有共同的犯罪行为，当然不能成立共同犯罪”；( 注：高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第190页。)而有的主张，“共谋 是共同犯罪行为，参与共谋即使未实行也构成共同犯罪。因为共同犯罪行为包括犯罪的 预备行为和实行行为，而犯罪的预备和犯罪的实行是两个紧密相联的阶梯，共谋属于犯 罪的预备行为。”(注：邓定一：《共谋而未实行，不构成共同犯罪吗?》，载《法学》 1984年第6期。类似的观点，还可参见：马克昌、吕继贵、杨春洗主编：《刑法学全书 》，上海科学技术文献出版社1993年版，第149页；王作富主编：《中国刑法适用》， 中国人民公安大学出版社1987年版，第172页。)还有的认为，共谋而未参与实行，行为 人仍具有共同犯罪行为，构成共同犯罪，但不能仅承担预备罪的刑事责任，……但论者 对共谋共同正犯的观念，仍然持否定立场。(注：阴建峰、周加海主编：《共同犯罪适 用中疑难问题研究》，吉林人民出版社2001年版，第18～20页。)
犯罪构成是认定某一行为是否构成犯罪以及构成何种形式犯罪的基本依据，因此，对 共谋法律性质的认识也必须从我国犯罪构成的一般理论入手。据此，我们认为，前述观 点都是值得商榷的，就第一种见解而言，本质上是将单纯的共谋视为犯罪预备和预备前 的行为，因而排除在共同犯罪行为之外，这虽然与大陆法系不处罚犯罪预备的刑事立法 思想相同，但并不符合我国刑事立法思想和刑法理论及现行刑法的规定。首先，从我国 刑事立法的历史上看，我国刑法处罚犯罪预备行为是一惯的思想；其次从刑法理论分析 ，共谋已不同于共同犯意表示，最低限度内已经是一种共同的犯罪预备行为，执意将共 同的犯罪预备行为排除在共同犯罪行为之外，显然是不科学的；再次，从我国的刑事立 法看，无论是1979年刑法还是现行刑法，都规定了有关共谋成立共同犯罪的情况，如19 79年刑法第162规定，对窝藏或者作假证明包庇犯罪分子，若在“事前通谋的，以共同 犯罪论处。”而现行刑法第156条、310条也分别规定了在事前有通谋的情况下构成走私 罪和窝藏、包庇罪的共犯。第二种观点以犯罪构成为基础，并将共谋行为认定为一种共 同犯罪的预备行为，在一定程度上认识到了共谋行为的社会危害性，但却忽视了共谋行 为性质的多元特征，失之片面。而第三种主张却“混淆了两个不同问题，即‘共谋’而 未实行者的‘共犯’法律性质与‘共谋’而未实行者的刑事责任。”“就‘共谋’而未 参与实行行为的法律性质而言，如前所述，是是否成立共同正犯，承担共同正犯刑事责 任的问题。而对此无论是持肯定或者否定的观点，都涉及共同犯罪人完成或者未完成犯 罪，应承担相应刑事责任的问题，而并非是属于共同正犯或者不属于共同正犯，来决定 是否应当按照完成犯罪的程度承担刑事责任。论者在这里显然将不同层面上的两个问题 混为一谈。”(注：参见林亚刚：《共谋共同正犯研究》，载《法学评论》2001年第4期 。)
我们认为，由于共谋行为在不同的共同犯罪中所处的地位和作用不尽相同，对法益侵 害的原因力也存在差异，因而，对其性质的认定必须以客观事实为根据，具体情况具体 分析。根据我国刑法的相关规定，有关共谋行为的法律性质，可以存在以下几种情况：
其一，共谋实行法定的某种轻微的犯罪，后来自动放弃犯罪实行，由于整个案件情节 轻微，危害不大，如根据我国刑法第13条但书的规定，不认为是犯罪的，共同犯罪当然 也无从成立。
其二，在有组织犯罪或犯罪集团中，行为人与他人实施共谋，且共谋的内容是组织、 领导、策划犯罪的分工或具体实施，如负责组建犯罪集团、网罗犯罪集团成员、制定犯 罪计划等。尽管共谋者并不一定实施犯罪的实行行为，但是，正是因为共谋行为的存在 ，才使犯罪集团各成员的协调一致，使异心别体成为同心一体，从而使犯罪目的更易得 逞。对于这种行为，具体看可有两种情况：(1)刑法总则已将其规定为犯罪的组织、策 划等行为，因而不再是一般的犯罪实行行为，实行者应当认定为主犯。根据我国刑法第 26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚 。”(2)刑法分则中对某些具体犯罪规定了组织、策划等行为的，则属于该种具体犯罪 的实行行为，不再属于犯罪的非实行行为。其刑事责任，应当根据行为人在共同犯罪中 作用之大小，分别以主犯、从犯或胁从犯论处。
其三，在一般的共同犯罪中，二人以上共谋实行某种犯罪行为，且共谋内容明确，当 只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪实行行为的共谋者，尽管 没有直接实施犯罪的实行行为，但是与实行行为相比较，共谋行为在实现对法益的侵害 上具有同等的效力，未直接实行者也应当认定为实行犯，并承担实行犯的刑事责任。依 照我国刑法的规定，根据行为人在共同犯罪中作用之大小，分别承担主犯、从犯和胁从 犯的刑事责任。
其四，在共同犯罪中，若行为人共谋之后由于意志以外的原因都未实施具体犯罪的实 行行为，而刑法又未对其作特殊规定，实质上是共同犯罪中的犯罪预备，根据刑法的规 定应当以共同犯罪的预备予以处罚。
其五，在间接正犯(注：间接正犯本身不是共同犯罪，但从行为主体是多数这一点来看 ，两者具有相同之处，为了较全面地理解行为的性质，故将其放于此处加以论述。)的 情形下，一般认为，由于被利用者一般不具有作为共同犯罪评价的意义，实际上等于行 为人利用工具亲自实施犯罪，此种场合下，即使是两人实施了共谋，而有其中一人实 施犯罪实行行为，对其也应以单独正犯论处。
再有，提意犯罪后的共谋行为人能否成为教唆犯，也值得关注。这涉及共谋行为与教 唆行为的区别。我们认为，一般情况下，共谋犯罪是行为人均出于自己的犯罪意思发动 而共同谋议，教唆犯则是使原本无犯罪意思之人产生犯罪意思进而实施犯罪行为。所以 ，共谋行为与教唆行为的区分，关键在于考察共谋行为人是否均系原有犯罪意思。从刑 法理论上分析，如果均系原有犯罪意思者的共谋，则不存在有教唆性质的可能性；提意 犯罪后又实施共谋行为的，如果其提意犯罪的行为具有教唆的性质，而其共谋行为又应 当评价为实行行为的，则根据吸收犯的理论，应当以实行行为吸收非实行行为。所以， 在该种情况下其法律性质不宜再认定教唆行为。