反垄断法私人执行制度初探，本文主要内容关键词为：反垄断法论文,私人论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、反垄断法私人执行界定
反垄断法的执行可以动用公共和私人两种资源。由公共官员对反竞争行为采取的任何行动都可以称之为公共执行(public enforcement)。例如，公共官员对违法者处以罚款或命令违法者停止某一违反竞争政策的特定行为，公共官员甚至也可以通过发动诉讼来执行竞争法。① 一般而言，公共执行的特点是动用了公共财政和权力资源，其主要目的是为了维护公共利益。除了公共官员以外，私人市场参与者在反垄断法的执行中也扮演着重要角色，这种由私人发动的反垄断法执行简称为私人执行(private enforcement)。一般认为，私人是基于利润最大化的理性选择来决定执行投资和努力的程度、范围和强度的，② 其主要目的是为了保护个体利益，但有时也可以起到维护公共利益的作用。
关于何谓反垄断法的私人执行，人们有着不同的认识。广义上的私人执行是指因私人当事人倡导或介入而进行的反垄断法执行；中义上的私人执行是指在诉讼程序中，涉及反垄断法执行的任何私人当事人作为诉讼参与人来指控违法者；狭义上的私人执行是指在诉讼程序中，私人当事人基于反垄断法的规定而提起的独立民事诉讼或民事反诉。③
按照上述关于私人执行的理解，广义上的私人执行实际上包括了私人当事人向反垄断主管机关控告反竞争行为这种情况。如果反垄断主管机关认为其控告理由成立，将发动公共执行程序，因此，这种私人执行实际上是一种公共执行，是私人引发的公共执行(privately triggered public enforcement)。在有些国家和地区，由私人引发的公共执行占有非常重要的地位，如加拿大和欧盟。按照加拿大《竞争法》第10条的规定，如果6个加拿大成年居民认为已经存在或将产生竞争违法行为并且向竞争委员提出调查申请，竞争委员必须发动调查程序。按照欧盟法律的规定，具有合法利益的自然人或法人有权向委员会控告，要求委员会作出决定，停止另一个企业违反欧盟竞争法的行为。委员会接到该指控后必须发动调查程序来评估这种指控。如果委员会认为指控的理由不成立，它必须通知控告者并且给其一定的时间进一步提交文件资料。如果控告者提供了另外的资料，委员会必须考虑。然而，即使委员会发现了违反欧盟竞争法的行为，它也有权决定是否指控违法行为。如果它决定不指控，就必须将该决定通知控告者并且说明不指控的理由。对于该决定，控告者可以向欧洲初审法院提起上诉。④
按照中义上的私人执行的定义，它实际上包括了私人当事人作为第三人参加行政诉讼这种情形。如果私人当事人认为法院的判决与其有着直接的合法利益关系，可以要求参加到行政机关和被告之间已经存在的诉讼中去。⑤ 这种情形实际上是私人参与公共执行，因此也不能认为是一种私人执行。典型意义上的私人执行应该是狭义上的私人执行。这种执行是由私人发起并主导的执行，它一般是指由反垄断违法行为的受害者所提起的寻求法院救济(包括但不限于损害赔偿)的执行，在有些国家私人还可以通过仲裁等方式执行反垄断法。
通过上述分析，笔者认为，反垄断法的公共执行是指反垄断主管机关以公共利益代表者的身份通过行使公权力来执行反垄断法，而私人执行则是指那些自身利益受到反垄断违法行为影响的法人和自然人通过向法院提起民事诉讼或通过仲裁等方式来执行反垄断法。其中，通过提起民事诉讼执行反垄断法是私人执行的常态，也是本文研究的重点。
二、私人执行的立法和实践
反垄断法的私人执行制度始于美国1890年的《谢尔曼法》，其第7条规定：“任何因其他人或公司从事反托拉斯法所禁止或宣布为违法的事项而遭受营业或财产损害的人，可以起诉并要求授予其所遭受损害的三倍赔偿以及诉讼费和合理的律师费。”在该法审议过程中，多数议员支持反托拉斯法的私人执行制度，并且认为反托拉斯法将主要依靠私人执行来实施。议员们担心，由政府机关来负责反托拉斯法的执行，可能会因为其处事犹豫不决以致不会采取任何行动，所以鼓励私人执行被认为是至关重要的。⑥ 1914年《克莱顿法》第4条对《谢尔曼法》第7条稍微作了修改，即允许私人当事人对任何反托拉斯违法行为提出三倍损害赔偿诉讼，现在该条实际上已经取代《谢尔曼法》第7条成为私人执行的核心规范。根据《克莱顿法》第16条的规定，私人当事人还可以寻求禁令救济，以避免受到被告反托拉斯违法行为的进一步侵害。美国学者们认为，在反托拉斯法执行体制中设置私人执行可以大大增强反托拉斯法对违法行为的威慑力，同时也可以赔偿违法行为受害人的损失。私人法律诉讼不仅提升了反托拉斯法执行案件的数量，而且部分承担了政府机关的执行成本，可以节省公共资源。由于私人执行是政府公共执行的极其重要的补充，因此，其执行者通常被称为“私人司法部长”(private attorney general)。⑦
统计数据表明，在《谢尔曼法》开始实施的第一个50年(1890—1940)，美国反托拉斯法私人执行案件数量并不多，总共只有175件，平均每年3.5件。⑧ 从20世纪40年代开始，私人执行案件慢慢增多，在1940—1959年20年间，私人执行案件共有619件。20世纪60年代以后，随着一些程序规则的改变，私人执行案件得到迅速增长。在1961—1965年5年间，私人执行案件就蹿升至3600件。⑨ 自1971年以来，每年的反托拉斯法私人执行案件都超过了1000件，1977年时达到最高点，当年共有1611件私人执行案件。⑩ 20世纪80年代以来，反托拉斯法私人执行案件有所减少。据统计，1996—2000年，平均每年的私人执行案件是674件，2000年一年的私人执行案件是858件。(11) 另据最新的一个统计，2004年一年，联邦反托拉斯案件超过了800件，但这不包括由间接购买者(indirect purchaser)在州提起的大量反托拉斯诉讼。(12) 在美国反垄断法的执行体制中，如果从单纯的案件数量来衡量的话，其私人执行比公共执行更为重要。有统计数据显示，1941—1965年间，私人执行和公共执行案件之间的比例是6∶1或更少；从20世纪60年代到70年代后期，由于私人反托拉斯案件增长很快，私人执行和公共执行案件的比例超过了20∶1；20世纪80年代开始，私人执行案件的绝对数量和相对数量都有所减少，私人执行和公共执行案件的比例降到10∶1。(13) 目前，这个比例基本上维持在10∶1左右，也就是说私人执行案件占了整个反托拉斯法执行案件的90％或更多。由于美国的私人执行非常活跃，使得美国的反托拉斯法执行体制相比其他实行反垄断法集中执行体制的国家而言，更具稳定性。(14)
与美国相比，世界上其他国家和地区的反垄断法比较依赖反垄断主管机关的公共执行，私人执行很不发达，案件数量非常少，其主要原因是这些国家的反垄断法要么没有规定私人执行制度或者虽然有规定但是不能有效发挥作用。2004年由欧盟委员会资助的一项研究报告中所统计的数据表明，1962—2004年8月，在所有25个欧盟成员国中，总共只有60件私人执行案件，其中只有28件胜诉。该报告据此认为，欧盟及其成员国竞争法的私人执行总的来说是不发达的(total underdevelopment)。(15)
然而，自20世纪90年代末期特别是21世纪以来，世界上主要反垄断国家和地区包括欧盟、英国、德国、加拿大、日本等一致认为，仅仅有公共执行是不够的，还必须大力促进反垄断法的私人执行。最近几年，欧盟、英国、德国、加拿大、日本等国家和地区对其程序法和实体法内容进行了广泛的改革，为加快反垄断法私人执行制度的发展铺平了道路。欧盟理事会于2002年12月16日通过了第1/2003号条例(又称现代化条例)。第1/2003号条例是对《欧共体条约》第81条和第82条实施制度的全面改革，改革的主要目标之一是为了促进更有效的欧盟竞争法的私人执行。2005年12月19日，欧盟委员会还公布了《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》(GREEN PAPER-Damages actions for breach of the EC antitrust rules)。它所设计的制度一旦付诸实施，将会实质降低私人诉讼的条件，势必会促进欧盟竞争法私人执行的发展。(16) 2002年11月7日，英国颁布了《2002年企业法》。该法规定竞争上诉法庭(Competition Appeal Tribunal,CAT)可以审理那些因违反竞争法而产生的损害赔偿诉讼。CAT在审理损害赔偿案件时，公平贸易办公室和欧盟委员会对于违反竞争法的事实的决定对其有约束力。消费者团体可以就违反竞争法的行为向CAT提起代表诉讼。(17) 经过《2002年企业法》的改革后，英国开放了私人执行竞争法的大门，同时使得公共机构可以集中力量处理一些重大或复杂的竞争法案件。(18) 2005年6月，德国对其《反限制竞争法》进行了第7次修订，(19) 成为欧盟成员国第一个全面规定反垄断法私人执行制度的国家。加拿大《竞争法》对于反竞争行为的规制独树一帜，它将反竞争行为分为两类，即刑事行为和非刑事可审查行为。对于刑事行为，加拿大《竞争法》1976年就规定私人可以执行，但限于单倍赔偿。由于对刑事行为的证明标准要求比较高，因此，实践中针对刑事行为的私人执行案件非常少。至于非刑事可审查行为，长期以来私人没有执行权，其执行权为加拿大竞争局(Competition Bureau)所垄断。2002年6月，法案C—23开始在加拿大生效实施。根据该法案的规定，私人当事人经竞争法庭(Competition Tribunal)的许可，可以对拒绝交易、排他交易、搭售或市场限制等非刑事可审查行为提起禁令诉讼，这就进一步拓宽了私人直接执行的空间。2000年5月，日本再次修改《反垄断法》，扩大了私人执行中损害赔偿诉讼的范围，规定了私人禁令诉讼制度。综上可见，反垄断法的私人执行已经成为大多数国家的必然选择，开始成为该国反垄断法执行体制的有机组成部分。可以预见，未来反垄断法私人执行案件的数量将会快速增长。
三、私人执行模式
如上所述，现在很多国家的反垄断法都规定了私人执行制度，但在具体操作中却明显有别。有些国家的法律对反垄断法的私人执行没有前置程序的限制，只要私人当事人的利益受到了违法的反竞争行为的损害就可以发动私人执行程序；另有一些国家的反垄断法则规定，私人发动执行程序前必须有反垄断主管机关的调查和处理决定，否则，私人就不能提起反垄断诉讼。前者，我们称之为直接执行模式；后者，我们称之为“审决前置”执行模式。
(一)直接执行模式
美国等国家的反垄断法私人执行完全独立于反垄断主管机关，私人当事人在发动执行程序前不需要反垄断主管机关的同意，也不需要将反垄断主管机关的调查和处理决定作为私人反垄断诉讼的前置程序，即私人可以直接到法院提起反垄断诉讼。这种直接执行模式在实践中又可分为两种：一种是后继执行模式(follow-on enforcement)，另一种是独立执行模式(stand-alone enforcement)。
后继执行指的是私人当事人借助于反垄断主管机关先前的调查和处理决定来指控被告的反垄断违法行为，但它并没有将反垄断主管机关的处理决定作为前置程序。美国的经验表明，后继执行在三倍损害赔偿诉讼发展过程中发挥了极其重要的作用。(20) 美国的许多私人反垄断诉讼是在成功的政府诉讼后提出的。一个政府诉讼经常会衍生出很多的针对同一个被告的私人损害赔偿诉讼。在1962年美国电器公司共谋案中，受到政府成功诉讼的鼓舞，私人当事人提出了大约2233件三倍损害赔偿诉讼。在1946—1963年间发生的1456件反托拉斯案件中，有2/3是基于先前美国司法部成功的反托拉斯指控而后继提出的。(21) 在最近的微软垄断案中，当美国政府与微软公司达成和解协议后，微软公司的一些竞争者和顾客提出了后继三倍损害赔偿诉讼。其中具有重大意义的是美国在线—时代华纳公司提出的反托拉斯诉讼，美国地方法院和上诉法院发现它是微软公司反竞争行为的主要目标之一。诉讼最终以和解方式解决，微软公司为此赔偿了美国在线—时代华纳公司7.5亿美元的损失。(22)
当反垄断主管机关因为某种原因不能或不愿发动公共执行程序时，此时私人独立执行就扮演着非常重要的角色。现在，美国联邦政府对于转售价格维持、搭售、价格歧视等纵向限制竞争行为很少提起反托拉斯诉讼，对于垄断化或试图垄断的案件提起诉讼的也比较少。在这些领域，几乎完全靠私人独立执行反托拉斯法。如果私人也不行动的话，那么，这些领域的法律规定几乎与被废止一样没有什么区别。在美国历史上，曾经还有一些案件，政府简单地认为，该类案件不会胜诉，因此主动放弃了公共执行。后来，私人当事人独立地提起反托拉斯诉讼，结果胜诉，促进了美国反托拉斯法的发展。这些案件包括美国保险市场联合抵制案、食品添加剂产业的固定价格共谋案件、美国信用卡市场的结构和运营案等。(23)
一份研究报告分析了1973—1983年间美国的2357个私人反托拉斯案后发现：后继执行相对于独立执行案件而言，几乎没有被法院驳回起诉的，并且和解解决更为普遍。(24) 也就是说，后继执行比独立执行更加有效。另外，在后继执行中，执行者的举证责任明显轻于独立执行。由于有反垄断主管机关的先前处理决定，从而证明反垄断违法行为的存在不需要费太大的力气。从案件的性质来观察，后继执行大多发生在共谋案件中。在这些案件中，私人当事人很难发现违法行为存在的证据，因而一般不太愿意独立提起反垄断诉讼。而当政府通过行使公权力调查并处理了该类案件后，私人当事人就可以“搭便车”提起反垄断诉讼。调查表明，在大多数国家，核心卡特尔的反垄断法私人执行很大程度上依赖于后继执行。(25) 独立执行一般发生在纵向限制竞争案件中。在这些案件中，反垄断诉讼的原、被告一般是供应商和客户之间的关系，原告掌握违法证据相对比较容易，因而提起私人反垄断诉讼的积极性更高，把握性更大。
(二)“审决前置”执行模式
国际竞争网络卡特尔工作组在调查了世界上32个国家的反垄断法后发现，有4个国家的法律规定，反垄断主管机关或竞争法庭认定违法行为是允许提出赔偿请求的先决条件。(26) 这表明，至少在这几个国家，私人不能直接执行反垄断法，法律为私人执行设置了前置程序。这就是“审决前置”执行模式。
根据日本《反垄断法》第26条的规定，只有当公正交易委员会(FTC)作出最终决定后，私人当事人才可以根据第25条的规定提起损害赔偿诉讼。也就是说，在FTC未对有关违法事实作出审决之前，受害人不得主张诉讼上的权利。对这种规定实际上存在非常大的争议。按照日本学者的理解，除非FTC采取了一些正式行动，至少已经初步发现违法行为并且建议采取补救行动，否则私人不能提起反垄断诉讼。这实际上赋予了FTC完全消灭私人执行的权力，因为只要它在处理竞争事务时采取一些非正式的措施但不作出正式的决定，私人就无法提起反垄断诉讼。该条规定对实践造成了重大的影响，因为FTC总是优先采取非正式行动，如警告或指导等方式来处置大量的竞争事务。(27) 日本《反垄断法》自1947年通过以来，之所以私人执行案件数量寥寥无几，恐怕与这个制度设计有着很大的关系。近几年来，由于《反垄断法》规定的潜在障碍，私人原告开始寻求依据《民法典》第709条规定的一般侵权条款来提起反垄断损害赔偿诉讼。从技术上说，《民法典》第709条的损害赔偿请求以当事人主观故意或过失为要件，适用过失责任原则，而根据《反垄断法》第25条的规定，一般反垄断损害赔偿案件适用的是无过错责任原则，因此，私人依据《民法典》第709条规定提起反垄断诉讼其举证责任相对较重，证明当事人的主观意图是比较困难的。但实践中到底有多大区别现在还不是很清楚。
西班牙《1989年竞争法》第13.2条规定，一旦反垄断主管机关(DCT)作出了最终的行政决定，基于禁止行为的违法本质，受到损害的当事人可以提出损害赔偿诉讼，民事立法中的实体和程序制度可以适用于竞争法损害赔偿案件。该规则实际上是对《1963年竞争法》规定的进一步明确。按照当时法律的规定，那些受到DCT宣布禁止的限制性行为损害的人，可以在DCT最终决定作出后的一年内在民事法院提起损害赔偿诉讼。该条规定默示要求损害赔偿必须有DCT的先决意见。这种“审决前置”程序要求对受到竞争违法行为损害的私人当事人提起赔偿诉讼是一个重大障碍。这种障碍实践证明是非常有效的，因为相关案件在西班牙没有出现过。有学者提出，现在是彻底反思西班牙竞争法私人执行机制的时候了。鉴于该制度阻止了绝大部分私人当事人提出反托拉斯损害赔偿诉讼，因此他们建议取消或改革《1989年竞争法》第13.2条的规定，敞开私人执行的大门。这样就可以提高西班牙反托拉斯法的私人执行，使潜在的受到损害的当事人有权在法院直接提起赔偿诉讼以保护他们的利益，而不需要等待DCT的行政决定。(28)
(三)评价
上述两种私人反垄断法执行模式各有其优势和特点。有学者认为：“美国式的做法在于鼓励私人诉讼，积极地动用各种力量和途径维持市场竞争秩序，特别适合于那些司法制度完备、司法力量强大而社会资源又十分丰富的国家；而日本式的做法也有其优点，它能够增强私人诉讼的针对性，避免因私人反垄断民事诉讼的盲目性而导致的社会资源浪费和其他的社会问题。”(29) 笔者认为，“审决前置”执行模式的缺陷非常明显，它限制或剥夺了私人当事人的正当诉讼权利，同时也不利于维护私人当事人的实体权利，妨碍了反垄断法私人执行制度功能的发挥。现在，世界上大多数国家反垄断法的私人执行采取的是直接执行模式，并没有对私人执行反垄断法设置先决条件。采纳“审决前置”执行模式的仅是少数几个国家，而且还受到了本国人民和学者的批评。这些国家为了促进私人执行，或者通过其他途径加以弥补或者正在酝酿法律改革，私人执行大门也正在逐步打开。由此可见，在不久的将来，“审决前置”执行模式最终将会被取消，直接执行模式将是未来唯一实行的反垄断法私人执行模式。
四、私人执行的主体和对象
(一)私人执行的主体
关于反垄断法私人执行主体的确定，世界上有两种做法：一是以美国为代表的“损害”标准，一是以德国为代表的“影响”标准。其中，按照“损害”标准确定私人执行主体的做法为大多数国家所采纳。
根据美国《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第4条的规定，任何因反托拉斯违法行为遭受财产或营业损害的人都可以提起反托拉斯诉讼。这里的“人”应作广义理解，即除了个人以外，还包括公司、合伙以及其他商业实体、市政当局、州和外国政府。(30) 英国《1998年竞争法》第47A条(31) 第1款规定：“该条适用于：(a)任何损害赔偿请求；(b)任何其他一定数额金钱赔偿请求。”一个人因违反相关禁止性规定的行为而遭受损失或损害的，可以在英国任何地区提起民事诉讼。加拿大《竞争法》第36条第1款规定：“任何因下列行为遭受损失的人，(a)违反第Ⅵ部分规定的行为，或(b)不遵守竞争法庭或其他法庭根据本法所颁发的命令，可以在任何有管辖权的法院起诉，要求从事违法行为或不遵守命令的人，赔偿其证明的已经遭受的实际损失，同时还有权要求赔偿法庭允许的、不超过本款规定的所有诉讼和调查费用的损失”。
德国《反限制竞争法》在第7次修订前，规定只有那些违法行为特别指向的对象才可以起诉。在修订过程中，德国立法者认为：“将民事诉讼的原告限制为违法行为特别指向的对象会导致卡特尔成员几乎不可能承担损害赔偿责任。”(32) 因此，必须扩大有权起诉的人的范围。修订后的《反限制竞争法》第33(1)条规定，具有起诉资格的是一切受影响的人(affected persons)。所谓受影响的人，是指竞争者以及其他受违法行为影响的市场参与者。它借鉴了德国《反不正当竞争法》(UWG)第2条的规定，但修订后的《反限制竞争法》并没有对何谓“市场参与者”作出进一步的定义，这导致那些间接受到影响的当事人的诉讼地位并不明确。
对于上述两种确定私人执行主体的标准，虽然美国的做法为更多的国家所采用，但笔者认为，德国的规定更科学，代表着未来的发展方向。在很多情况下，私人执行者的财产并没有受到损害或很难证明损害，但如果不提起私人诉讼，可能会使其潜在利益遭受重大损失。因此，笔者认为，只要其利益受到反竞争行为影响的人都可以成为反垄断法的私人执行者。
实践中，提起反托拉斯诉讼的原告最多的是下游的商业实体(downstream business entities)，包括经销商、商业客户、特许权被授予人和被许可人，他们起诉供应商。除此以外，发动反托拉斯私人执行程序比较多的是竞争者，他们之间相互起诉。统计数据表明，在指控供应商违法终止合同的案件中，经销商占了绝对多数，而指控掠夺性定价的大多是竞争者，还有大量案例涉及竞争者指控违法的拒绝交易行为。另外，在合并案件中，竞争者提起的诉讼超过了供应商、经销商和客户提起的诉讼，他们之间的比例是2∶1。(33) 因此，美国有学者认为，由竞争者提起的私人反托拉斯诉讼通常动机不良，他们试图通过反托拉斯法来达到减少竞争和保护自己利益的目标，而不是提高市场竞争。按照美国的判例，在联邦法院系统提起反托拉斯诉讼的“下游的商业实体”仅指直接购买者，不包括间接购买者，但大多数美国的州允许间接购买者在州法院系统根据州反托拉斯法发动私人执行程序。(34) 统计数据还表明，每个反托拉斯案件的原告数量平均是2.1人，大约有32％案件的反托拉斯诉讼原告超过1人，只有9.8％案件的原告数量超过3人。(35)
(二)私人执行的对象
理论上，任何反托拉斯违法行为在美国都可以成为私人反托拉斯诉讼的对象。实践中，拒绝交易是最频繁被提起的指控对象，其次是横向固定价格、搭售或排他交易以及价格歧视行为。如果将所有反托拉斯违法行为归类为横向和纵向两类行为，统计数据显示，纵向行为的案件多于横向行为的案件。(36)
德国《反限制竞争法》在第7次修订前，规定只有那些违法行为特别指向的对象才可以起诉，这实际对私人执行附加了一个非常重要的前提条件——保护性标准(protective standard)，即违法当事人所违反的规定或决定“其目的是为了保护另一个人的利益”。按照法院的解释，实践中只有极少数的《反限制竞争法》规定被认为符合保护性标准，其中包括第26条的禁止歧视规定、第25条的禁止强迫其他企业参加反竞争的协调一致行动的规定。而《反限制竞争法》第1条所禁止的横向限制竞争并不一定具有保护性目的，实践中法院按照主体的不同作了不同的解释。统计数据表明，当时德国私人提起的反垄断诉讼主要针对的是处于市场支配地位的企业所实施的歧视性行为。(37) 该法第7次修订后，按照第33条的规定，任何违反《反限制竞争法》以及《欧共体条约》第81条和第82条规定的行为都可能成为德国私人执行的对象。
澳大利亚《1974年贸易行为法》规定，私人可以在澳大利亚联邦法院提起诉讼，指控该法第Ⅳ部分规定的限制性贸易行为。该部分禁止某些本身违法的限制性贸易行为，这些违法行为没有法定的理由可以抗辩。这些违法行为包括：固定价格、竞争者之间缔结的其目的在于避免或限制与特定的人或一群人(如顾客或供应商)进行交易的协议、第三线强迫行为、转售价格维持行为。第Ⅳ部分还规定了一些基于合理原则分析合法性的行为，包括：市场支配地位滥用、排他交易安排、其目的在于实质减少竞争或有实质减少竞争效果的反竞争安排、合并和收购、第二层次联合抵制行为。(38) 从澳大利亚的实践情况来看，某些类型的反竞争行为更容易成为私人执行的对象，这些行为通常涉及与市场势力有关的行为，如反竞争协议、第一层次和第二层次联合抵制行为、市场支配地位滥用行为、排他规定和排他交易。(39) 从统计数据来看，1975—1994年间，约有1/3的私人执行涉及工会的第二层次联合抵制行为。市场支配地位滥用行为、反竞争协议和排他规定以及排他交易也是私人执行的经常对象。按照澳大利亚的经验，私人执行的对象或可能执行的对象涉及的基本上是本身违法行为，还有少数涉及根据合理原则比较容易认定违法的滥用行为，如拒绝供应、联合抵制、歧视性供应以及广告和促销中的明显误导行为。在1975—1994年间，私人当事人提出挑战的合并案件并不多，只有2件。(40)
从总体上来说，反垄断法的私人执行主要针对的是具有下列特征的违法行为：(1)对市场参与者造成了影响，他们很容易发现；(2)申请临时或永久禁令，其结果是令人满意的。它包括其目的在于排除目前或潜在竞争者并且对经济的影响是显而易见的行为。搭售、排他交易、拒绝交易就属于符合上述特征的行为。从已有的统计数据来看，上述三种行为占了整个私人反垄断诉讼对象的40％—50％。(41)
五、私人执行的途径和救济方式
(一)私人执行的途径
国外的经验表明，私人执行反垄断法的主要途径是诉讼，除此以外，许多国家的法律也允许通过仲裁和民间调解方式(mediation)来解决反垄断争议。仲裁和民间调解方式都属于可选择争议解决途径(alternative dispute resolution,简称ADR)的范畴。它们的共性在于通过法庭以外的途径解决争议，它们的个性在于：民间调解不需要像仲裁一样必须对争议进行裁决，如果调解不成，当事人仍然可以发动仲裁或诉讼程序。
有研究表明，美国的私人在提起反垄断诉讼后，其争议大多是通过庭外和解方式解决(settlement)的。据统计，在1964—1970年间，671个私人反托拉斯诉讼中有将近82％的案件通过和解方式予以解决了，在1973—1983年间的2350个案件中有73％的案件也是通过和解解决的。那些进入最后审判程序的私人反托拉斯案件，在1964—1970年间胜诉率只有15％，1973—1983年间胜诉率是28％。(42) 与其他普通民事案件相比，私人反托拉斯案件的和解率提高了15％，但进入审判程序的私人反托拉斯诉讼的胜诉率却比普通民事案件低，而一般民事诉讼案件的胜诉率是52％。(43) 究其原因，主要在于以下三个方面：第一，美国的程序法规则鼓励争议通过和解方式来解决。例如，《联邦民事程序法规则》第68号规则规定，当被告向原告建议用和解方式解决争议时，如果原告拒绝该建议并且最终的判决并不比被告建议的和解方案更有利，那么，原告必须向被告支付和解建议后所产生的诉讼费用。(44) 第二，和解解决争议在本质上是保密的，不必成为公共记录的一部分，除非该和解协议用同意令或判决确认。(45) 第三，和解解决争议时，赔偿额不一定必须是三倍赔偿，更常见的情形仅是单倍赔偿，也许再加上合理的律师费。(46)
关于仲裁解决反托拉斯争议，历史上美国有7个巡回区的上诉法院认为，就反托拉斯请求而言，联邦法院不应该执行仲裁允诺。也就是说，这些上诉法院认为，司法途径比仲裁途径更有利于解决复杂的反托拉斯案件。美国另5个巡回区的上诉法院则允许通过仲裁途径解决反托拉斯争议。(47) 这种分歧一直延续到1985年。1985年，美国最高法院在三菱汽车公司诉Soler Chrysler Plymouth,Inc.一案中认为，《克莱顿法》第4条并没有担保一个反托拉斯原告可以到美国地区法院起诉。一个Puerto Rican汽车经销商原告应该将它的案件提交瑞士仲裁庭仲裁，因为原告和被告在合同中约定了瑞士仲裁条款，它们应该受到合同的约束。自从那以后，反托拉斯请求的仲裁解决在美国已经越来越普遍。(48)
欧盟及其成员国除了立陶宛(由于竞争法的公共政策本质而不允许仲裁)，可能还包括爱沙尼亚，其他国家都承认仲裁是一种可供选择的解决反垄断争议的途径。但需要注意的是，欧洲法院在Eco Swiss一案中认为，如果一个成员国的法律允许基于公共利益的理由撤销一项仲裁裁决，那么当该仲裁裁决被认为与欧共体竞争规则相矛盾时，该成员国法院必须同意该撤销申请。除了塞浦路斯、捷克、爱沙尼亚、希腊、意大利、拉脱维亚、立陶宛、马耳他、波兰、葡萄牙、瑞典以外，其他国家还允许通过民间调解途径解决反垄断争议。
尽管没有统计数据表明通过法院诉讼以外途径解决反垄断争议案件的数量，但据业内人士估计，与通过法院诉讼解决的案件数量相比，通过仲裁和民间调解解决的案件数量很多。例如在英国，一些律师估计，相比1个法院判决赔偿的案例而言，就有50—100个通过非法院途径解决的案例。(49)
(二)私人执行的救济方式
私人执行反垄断法的救济方式直接关系到私人执行者的利益在多大程度上受到保护。各国由于国情不尽相同，价值取向和所保护的法益也不太一致，所以其法律规定的救济方式有着较大的差异，实际应用中的重点也大异其趣。
美国私人执行的救济方式主要有三倍损害赔偿和禁令两种方式。《谢尔曼法》第7条和《克莱顿法》第4条均规定，任何因其他人或公司从事反托拉斯法所禁止或宣布为违法的事项而遭受营业或财产损害的人，可以起诉并要求授予其所遭受损害的三倍赔偿以及诉讼费和合理的律师费。为了防止原告滥用三倍损害赔偿救济方式，避免对被告造成毁灭性打击，美国法院对私人原告提起三倍损害赔偿的诉讼资格进行了限制。同时，一个提起三倍损害赔偿诉讼的原告还必须证明自己所遭受的损害与所指控的违法行为有着实质性的因果关系。然而，只要原告证明了损害的确归因于被告的错误行为，其损失额的不确定性并不能造成原告败诉。(50) 除了三倍损害赔偿以外，《克莱顿法》第16条还授权原告可以寻求禁令救济，此种禁令包括初步禁令和永久禁令两种。申请初步禁令必须符合一定的条件，包括：原告胜诉的可能性；如果不授予禁令将造成不可恢复的损害；如果禁令授予或不授予原告和被告所遭受损害的衡量，公共利益的保护。与初步禁令相同的是，一个永久禁令也不要求必须有实际的损害，只要证明实际的或可能的反托拉斯违法行为会导致预期的损害即可。(51) 由于三倍损害赔偿有着强大的激励效应和威慑效果，所以，在实践中美国的私人反托拉斯救济方式主要是三倍损害赔偿。
按照德国《反限制竞争法》的规定，私人当事人执行竞争法有三种救济方式：一是提起损害赔偿诉讼，二是提出禁令诉讼，三是提出反竞争协议无效诉讼。德国联邦卡特尔局研究了2004年以来的竞争法私人执行案件，以判断私人执行在德国的地位。研究显示，2004年以来，德国总共发生了240个私人执行案件。其中172个案件涉及反竞争协议无效诉讼，38个案件涉及损害赔偿诉讼，还有30个案件涉及禁令诉讼。(52) 由此可见，德国私人当事人主要的救济方式是反竞争协议无效诉讼，在德国又称为防御性执行(defensive enforcement)，这与美国有着很大的差别。笔者认为，这种反竞争协议无效诉讼并不是一个典型的反垄断法私人执行方式，无论对于原告利益的保护还是威慑违法的被告，其效果都不能令人满意。
澳大利亚《1974年贸易行为法》规定的私人执行的救济方式更为多样，私人当事人既可以寻求禁令和单倍损害赔偿救济，在合并案件中还可以申请资产剥离命令(divestiture order)，同时也可以向法院申请要求法院作出对于某些法律规定的声明性解释(declaration)。按照《1974贸易行为法》第80条的规定，任何私人当事人为了限制反竞争行为或反竞争行为的再次发生，可以向法院申请禁令。这表明，澳大利亚的禁令救济可以由任何当事人提出，它并没有要求必须由受到损害或潜在损害的当事人才可以申请，因而这种禁令诉讼实际上是一种公益诉讼。为了防止私人当事人滥用禁令救济，1977年修改法律时，规定对于合并行为，私人不可以申请禁令，该种禁令只能由澳大利亚竞争和消费委员会(ACCC)才可以提出。按照《1974贸易行为法》第82条的规定，私人当事人可以提起损害赔偿之诉，但法律只允许赔偿实际损失，不允许授予多倍损害赔偿或惩罚性赔偿。在该种诉讼过程中，原告必须证明其所遭受的损害是另一个人违反《1974年贸易行为法》第Ⅳ部分的行为所造成的。法院认为，原告所指控的行为和其损失之间必须有必然的因果关系。然而，要证明必然因果关系对于原告来说是非常困难的。因此，实际上原告很难根据《1974贸易行为法》第82条得到损害赔偿。(53) 实践中，澳大利亚的大部分私人执行案件是禁令诉讼，私人当事人并不认为提起损害赔偿诉讼具有重大意义，单倍损害赔偿不足以激励私人当事人提起损害赔偿诉讼。
注释：
①See Karen Yeung,Privatizing Competition Regulation,Oxford Journal of Legal Studies,Vol.18,1998,p.583.
②See David Rosenberg & James p.Sullivan,Coordinating Private Class Action and Public Agency Enforcement of Antitrust Law,Journal of Competition Law and Economics,2006:2,p.168.
③⑤See Thomas Nilsson,Private Enforcement of EC Competition Law,P 3,http://WWW.jur.lu.se/internet/biblioteket/examensarbeten.nsf/0/2642129FEB098CCBC1257088002573C7/＄ File/exam.pdf? OpenElement,2006—07—07.
④(37)(43)(44)(47)(51)See Frank Wamser,Enforcement of Antitrust Law,Peter Lang GmbH,1994,pp.116—117,p.19,p.102,p.101,p.110,pp.47—48.
⑥See Hedvig K S Schmidt,Civil Actions-Striking A Balance Between Public And Private Enforcement,Competition Law Insight,25 November 2004,p.1.
⑦See Joseph P.Bauer,Multiple Enforcers and Multiple Remedies:Reflections on the Manifold Means of Enforcing the Antitrust Laws:Too Much,Too Little,or Just Right,16 Loyola Consumer Law Review 2004,p.311.
⑧See Clifford A.Jones,Private Enforcement of Antitrust Law,Oxford University Press,1999,p.79.
⑨See John S.Koch,A Primer on Private Antitrust Enforcement,32 Antitrust L.J.1966,p.2.
⑩(21)(30)(42)See Willianm F.Shughart,Private Antitrust Enforcement Compensation,Deterrence,or Extortion,The Cato Review of Business & Government,Vol.12,No.3.
(11)(46)See Clifford A.Jones,Exporting Antitrust Courtrooms to the World:Private Enforcement in a Global Market,16 Loyola Consumer Law Review 2004,P411,p.412.
(12)See Janet L.McDavid and Howard Weber,E.U.Private Actions,The National Law Journal,April 25,2005.
(13)(33)(35)(36)See Steven C.Salop and Lawrence J.White,Economic Analysis of Private Antitrust Litigation,74 Georgetown Law Journal 1986,p.1004,p.1006,p.1005,pp.1006—1007.
(14)See Spencer Weber Waller,The Future of Private Rights of Action in Antitrust:A Conference,16 Loyola Consumer Law Review 2004,p.300.
(15)(49)See Denis Waelbroeck,Donald Slater and Gil Even-Shoshan,Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules,p.1,pp.133—134,http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/others/actions_for_damages/comparative_report_clean_en.pdf,2006—05—10.
(16)参见王健：《浅议欧盟竞争法的私人执行》，《欧洲研究》2006年第5期。
(17)See Aparna Viswanathan,From Buyer Beware to the Confident Consumer:Does Enterprise Act Create a World Class Competition Regime.I.C.C.L.R,2003.14( 4) ,p.140.
(18)See Nicholas Roth and Philip Marsden,Private Actions under EC and UK Competition Law,International Business Lawyer,August 2003,p.168.
(19)有关德国《反限制竞争法》第7次修订的具体情况，参见王健：《德国竞争法的欧洲化改革——反限制竞争法第7次修订述评》，《时代法学》2006年第6期。
(20)See Barry J.Rodger & Angus MacCulloch,Community Competition Law Enforcement Deregulation and Re-regulation:The Commission,National Authorities and Private Enforcement,4 Colum.J.Eur.L.1998,p.588.
(22)See Steve Lohr & David p.Kirkpatrick,Microsoft to Pay AOL ＄ 750 Million to End" Long War" ,N.Y.Times,May 30,2003,at A1.
(23)(34)See Spencer Weber Waller,Towards a Constructive Public-Private Partnership to Enforce Competition Law,pp.6—7,pp.4—5,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm? abstract_id=905604,2006—07—07.
(24)See Michael Van Hoof,Will the New European Union Competition Increase Private Litigation? An International Comparison,19 Conn.J.Int' l.2004,p.680.
(25)(26)See International Competition Network Cartels Working Group,Interaction of Public and Private Enforcement in Cartel Cases,p.44,p.35 http://WWW.internationalcompetitionnetwork.org/capetown2006/ICN-private-enforcement-final-version.pdf,2006—07—17.
(27)See Harry First,Antitrust Enforcement in Japan,64 Antitrust L.J.1995—1996,p.147.
(28)See Francisco Marcos,The Enforcement of Spanish Antitrust Law:A Critical Assessment of the Fines Setting Policy and of the Legal Framework for Private Enforcement Actions,pp.11—13,http://WWW.cms.uva.nl/acle/object.cfm/objectid=FA90BCFC—0081—424E—9E8288B37099B52B/download=true,2006—07—09.
(29)刘宁元：《论反垄断法实施体制运作的推动力量》，《时代法学》2006年第2期。
(31)英国《2002年企业法》第18条第1款规定，在《1998年竞争法》第47条后插入第47A条——在竞争法庭提起金钱赔偿诉讼。
(32)See Karl Wach,Manja Epping,Ute Zinsmeister,Eva Bonacker,Germany,p.9,http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/others/actions_for_damages/national_reports/germany_en.pdf,2006—06—06.
(38)(53)See Louise Castle,Simon Writer,A Trying Process:Enforcing Private Rights under the Australian Trade Practice Act 1974:Part 1,Int.T.L.R.2002,8( 1) ,p.23,p.28.
(39)See Louise Castle,Simon Writer,A Trying Process:Enforcing Private Rights under the Australian Trade Practice Act 1974:Part2,Int.T.L.R.2002,8( 2) ,p.23.
(40)See Kent Roach and Michael J.Trebilcock,Private Enforcement of Competition Laws,Osgoode Hall Law Journal,Vol.34,p.467.
(41)(45)(50)See R.Jack Roberts,International Comparative Analysis of Private Rights of Access,A Study Commissioned by Industry Canada & Competition Bureau,p.3,p.173,p.128.
(48)See Donald I.Baker,Revisiting History-What Have We Learned About Private Antitrust Enforcement That We Would Recommend To Others? 16 Loy.Consumer L.Rev.2004,pp.406—407.
(52)See Uif Boge and Konrad Ost,Up and Running,or is it? Private enforcement-the Situation in Germany and Policy Perspectives,E.C.L.R.2006,27( 4) ,p.197.