“思想法治”的呼唤——对中国法理学研究三十年的反思，本文主要内容关键词为：理学论文,国法论文,三十年论文,法治论文,对中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D90[文献标识码]A[文章编号]1003-8353(2008)02-0016-09
“思想法治”(思想在这里是个动词)表达的是对法治的渴望、思考与研究的过程。在此题目下，对一个学科的回顾与展望也许应该属于法学史或法学学的范畴。但对一个亲历者来说，也许反思的重点不应该是对各种观点的追忆，更重要的是对重要观点的再思考。对中国法理学学科的三十年发展，我从一个法学研习者到研究者，近乎经历了全过程①。这其中，学者们探讨了众多的问题，因而对其进行反思一时竟也不知该从何处入手。我感觉法理学科的发展，一切都显得那么“自然”，似乎缺少痛苦的自我否定和耐心的社会体察。当然，这不是说缺少思想斗争尤其是政治意识形态争斗，而是说三十年的辛勤耕耘时常被人们诟病。假如冠以“中国法理学”的名称进行回顾，我们会看到：除了引进了大量的西方法理学的文献之外，我们自己很少有创新的成果，多数理论属于西方法学在中国②。我国的法理学似乎是有学无问、有学无思③。这种评论虽然多少带有些愤青的色彩，掩盖了中国法理学者的点滴贡献；不过大体上也反映了中国法理学的整体状况。在本文的研究中，我没有把法理学当成一种学术思潮，而把它看成了政治思绪的演进。因为，中国法学目前还没有自己的学术流派和对理论研究的自主性贡献，只有片段式的学术判断与论证。虽然我们靠评审“评出”了一届又一届的法学家，“评出了”许多所谓的优秀成果。但当我们的成果在与现实相比较的时候，似乎看不出对社会的明显贡献。尽管现在历史学、哲学、文学等学科以自己的“失落”或“失宠”来证明法学是显学，但是法学包括法理学等本身的“肤浅”与“幼稚”，却使我们感觉到，当今中国很难说有属于自己的法学思潮。学术似乎失去了其应有的思想性和应有的学术品位。
一、从革命、改革到法治——研究者思维立场的演变
从革命、改革到法治思想的转变，是近百年来我国主流思想发展的轨迹之一。但作为一个对中国近代进程影响不大的小学科来说，法理学时断时续。虽然民国时期就有法理学科的存在，但是这种存在不可能影响社会的进程。因为，没有法治就不会讲法理以及法理学。前辈们大量介绍了西方，主要是英美法德日的法理学思想和法治观念。他们呼喊出微弱的法治声音，播下了法治思想的种子。上个世纪五十年代，苏联的法理学被介绍进来。那时尽管我们重视制度建设，但法治的含义已被专政的意义所覆盖。十年“文革”期间，大陆的法理学完全被政治风浪所淹没，而被吸收到了“科学社会主义”学科。我们现在要反思与评说的，则是1978年十一届三中全会以后法理学学科的发展。在这三十年当中，我国的法理学科形式上摆脱了苏联的“国家与法的理论”模式；但实质上，法理学科依附于政治的属性并没有根本改变。许多人将其概括为“政治法理学的主导”，即法学一直在政治口号的笼罩之下，其学科的独立性问题始终没有解决。这造成了法理学科由于没有独立性，因而缺乏独立回应社会的能力。当然，这并不是说法理学没有任何变化与作用。法理学与政治学等学科一起，为法治在中国的实现进行了丰富的理论准备。从思维方式的角度看，中国的主流思维大体上完成了从革命思维向改革思维的转变、由改革思维向法律思维的转变。
(一)革命思维
革命思想是指导中国人民取得胜利的重要思想，是随着十月革命的一声炮响，而给我们带来胜利曙光的思想。在夺取政权以后，我们还充满对革命思想的敬仰与留恋，并试图用革命思想指导我们的社会主义建设。这就使得革命思想从成功走向了僵化。即使在出现了一次又一次的失误后，我们仍然没有觉醒，还要推行无产阶级专政下的继续革命理论。于是革命思维成了人们的定势思维，影响了几代人的思想。革命思维最大的特点在于蔑视法治，不论是自己的法律还是反动的法律。法律是统治阶级意志的体现，是阶级斗争的工具；法治是资产阶级愚弄人民的骗局。革命是一种无需法律的秩序。这种思想是一种煽动人民造反的理论，在革命战争年代看不出其负面影响，反而能激发人民的斗志。但是在和平时期，其弊端就显现出来了，“文革”十年就是这种思想泛滥到极端的表现。备受无法无天之苦的老一辈革命者，最终认为还是法治靠得住些。在文革结束之后，为防止“文革”悲剧的重演，痛定思痛决定要加强社会主义民主法治建设，自此开始了改革思想与法治思想并行的发展阶段。
(二)改革思维
“改革开放”成了十一届三中全会后最时髦、运用得最频繁的词汇。就像当年革命思想冲击所有学科一样，“改革”在过去的三十年中，对各个学科影响最为深刻。改革就其本质来说就是改良。但由于在长期的革命过程中，我们不允许有中间道路，所以一直反对改良，把改良视为对革命的破坏，至少是革命立场的不坚定。所以，在改革之初，为了防止革命思想的反向冲击，我们反复宣传说：改革实质上是一场更深刻的革命。现在，革命思想还是在一些人的脑子里根深蒂固。他们经常抱怨这样的改革不彻底，那样的改革不彻底，要进行全面的改革。比如很多学者攻击司法改革不彻底，但我们可以想象：彻底的司法改革与革命有什么区别？改良是从点滴做起，“摸着石头过河”。这是我们三十年取得成功的最主要经验。在改革声浪中复归的法理学研究，只是一味地配合政治宣传，重复着政治家们的改革话语。甚至，我们对改革没有进行像样的反思。改革与法治是存在悖论的。改革就是要改掉现在的不适当的制度，而法治天生的保守性则是要维护现存制度。所以，在改革的年月里，法理学家如果不随波逐流，只能是无所建树。有一些学者，不顾任何逻辑，竟是昏天黑地地讲：法律和法制如何能够促进改革，为改革指明方向、保驾护航等等。我们看到：现在宪法的几次修改活动，实际上是对“违法”的一种认可，尽管我们都已经意识到，“修宪”从社会改革与发展来说是必不可少的。法理学的进步是缓慢的，不过从中国特有的历史背景来看，经过改革的年月，法理学界也跟着时代的潮流涌入了改革的新时代。改革思维又一次强化了政治法理学的影响。
近三十年的法理学年会的主题最能够证明，法理学是跟着政治的感觉走的。“初级阶段”来了就研究初级阶段的法理学问题；“精神文明”来了就研究法理学如何促进精神文明的建设问题；改革成了主流就研究经济体制改革中的法理学问题；人权与法治精神来了就研究人权法治问题；以人为本的指示来了就研究以人为本的法理学等等。其中，最搞笑的是以西部大开发为主题的法理学研究。这当然不是说法理学不该研究这些问题，法理学原本就与这里面的大多数问题有密切的联系。问题在于，法理学研究没有自己的独立性与自主性。我们看不到法理学自身以什么资格存在于世和拿什么贡献给我们这个不断发展的社会。配合政治似乎成了法理学研究的“宿命”。好在这些“主流”的研究并没有完全形成主流。有一部分学科独立意识较强的学者，没有完全随波逐流，而是在文献方面为法治、法律文化、法律价值等方面作了积极的材料准备。在中国，无论实行法治是不是法理学者的杰作，但关于法治理论与方法的论述，多是由这个群体做出的。
(三)法律思维
在九十年代以后，政治法理学为法治的呼喊，使法律学人的思维发生了质的变化。革命、改革的术语逐渐淡出了法学学术著作。特别是和谐社会目标的提出，更是意味着革命思维的终结。在和谐社会建设中，法治将起主要作用，是达到目标的主要手段。因而，法律思维将是今后思维转变的最主要方向。随着社会法治环境的改变，法律思维会代替政治思维而成为最主要的思维形式。虽然法律思维含有大量的艺术成分，但其基本特征是指那种带有保守倾向的——“根据法律”的思维。过去，我们都喜欢把所有的问题都政治化；现在，法律思维则主要是将政治、经济、文化等问题法律化，用法律解决大多数的冲突与纠纷。革命思维或者说改革思维，向法律思维的转变是有条件的，这就是社会关系的大体稳定。如果我们现在把中国定位为社会关系转型期，那么改革思维向法律思维的转变契机还没有最终到来。整个社会向法律思维方式的转变，还处在发动和准备阶段。
社会转型期也许是一个长期的过程，我们不可能一下子理顺各种社会关系，改革进程还需要经历一个时期。我国许多重大的社会关系还没有固定，比如，物权法对于土地的所有权还没有最终确定下来，这就要求我们对法治进程有一个长期的思想准备。法治是一个渐进的过程，没有哪一个国家一下子进入到法治的较高境界，法律思维方式的形成，也是一个不断进步的过程。不过我们应该看到，走向法治是历史必然的选择，虽然法治与改革是存在悖论的，但我们只能在矛盾中前进，法治的保守性与改革的积极性都是需要保护的，两者之间也是需要斗争的。鼓励一部分人持保守姿态，可以限制、预防冒进可能给社会带来的伤害；鼓励改革，可以使社会不断充满活力。就当前而言，我们更需要鼓励保守的法治主义者，因为我们没有法治的传统；而改革已经成为了新的传统，“改革有理”似乎成了不用论证的理念。中国需要在保守与改革之间寻求一种有秩序的和谐，改革与保守都要围绕着法律规则的严格与松动来进行，当改革与保守都不被当成一个棍子打人的时候，转型期就能正常地运行并发展下去。我们的未来应是法治的天下，公民较为普遍地形成法律思维是法律人所梦想的目标，但这需要条件和时间，更需要不懈地斗争，当然这种斗争应是法治框架内的活动，是那种放弃了“革命”的激进主义的斗争④。
改革思维向法律思维的转变，其实只是一种形式上的，法律在我们的社会中还没有崇高的地位。“在中国发展过程中，国家始终处于主导地位。它既是发展蓝图的制定者，也是执行者和监督者。这还是一种人为的发展模式，它与西方以市场调节为主的自然发展模式不同。它在资源分配和管理上还有很大的任意性，因而导致分配不均、管理不当的社会状况。”⑤在过去的三十年，中国政府日益重视法律的作用，已经意识到法律是市场经济的保障；然而，“法律在中国的经济改革中，并未发挥很重要的作用。”⑥不过，这种状况会随着法律思维日益深入到日常思维，而有所改变。如果我们有幸走进法治社会，法律思维一定会代替政治思维，而在社会中占据主流位置。
二、义务、权利、社会——法律本位的变化脉络
权利不仅是立法者的追求目标，而且也成了公民意识的组成部分。但我注意到，中国法理学者对权利的论证，以及权利在现实中的影响，主要是逻辑推演的论证，还缺少对经济改革或社会转型的背景的深入分析。这不仅表现在权利本位的证立，还表现在对个案分析的法律社会学研究。在我的印象里，权利本位的研究者很少在权利与效益之间进行实证的研究，更多的是在权利与义务的关系中把握权利本位⑦。我们很少对一些具体权利进行以现实为背景的实证研究，尽管我们已经看到中国现实社会太需要权利了。
(一)从管理的角度看，法治需要义务本位
以八十年代的眼光来看，我国法理学研究有两个大的变化：一是权利本位的提出；一是文化观念的引入。实际上，权利本位既是一种价值倾向，也是一种文化现象。这在法治社会中，原本是平常的观念；但在那个特定的岁月却掀起了波澜⑧。权利本位从文化上打破了奴役式的服从文化，打破了绝对集体主义的观念，突出了个人的权利。尽管当时谁都不愿意承认，权利本位是个人权利本位，但是如果我们细想一下就会发现：权利如果不是个体的，实际上就是没有主体的权利。尽管权利与义务是矛盾的两个方面，没有义务就无所谓权利；然而在历史上确实存在着忽视个人权利的时代。在封建社会，义务都用法律加以明确规定的，而权利的规定都与少数人的特权联系在一起。法律更多的是“禁止这样”、“禁止那样”的规定。这样就出现了义务本位的法律，它主要是从方便统治者的管理而展开的。义务本位是在人类历史特殊时期，对权利义务关系的扭曲，尽管义务性的规定也隐含着对一些权利的保护，我们现在仍需要反思历史上存在的这种义务本位对今天的影响。权利本位并没有渗透到我们管理者的头脑中，甚至在一般公民脑海当中这种思想也未必能够被普及接受。从这个角度看，中国以权利保障为目标的法治，还需要经过很长一段时间才有可能实现。义务本位法律的优点是方便管理者，能高效地实现统治者所希望的秩序；而缺点是忽视了公众的权利保障，容易激发人民的反抗，不利于社会的长期稳定，也不利于激发社会进步所需要的主体性意识。
(二)从限权的角度看，法治建设需要权利本位
我们对法治的认识存在着许多问题。这表现在如下方面：(1)像宪法的主要功能在于实行宪政，但我们却把它当成了一种宣言书，一种确定胜利成果的法律明示。实际上，宪政就是“限政”，就是用法律约束政党和政府的行为；使其决策多一些科学性、合理性及客观性，少一些任意性和轻率性；使其多想一些人民的要求和少想一些个人的利益⑨。法治的实现，需要有相应的法律，用法律约束决策者的思维。这只是从逻辑的角度看法治的实现。(2)从社会行为的角度看法治，要求法律规范的内容中必须广布权利；通过具体的个人对自己权利的追求，来实现对权力的制约。权利不只是法律的规定，更主要的是要将其变成行动中的能量。权利本位虽然只是观念，但它一旦变成行动就成了法治最主要的动力。争取权利的斗争，维护权利的监督热情，都会使法律充分展示其力量。所以，人权不仅仅是生存权的问题，它是以人为本位所展开的各种利益要求。当然，毋庸讳言，权利本位以及限权法治与中国固有文化有很大的冲突。(3)围绕着权利与权力关系而展开的法治，要想在中国真正实现，还需要我们不懈地努力。比如，我们都说市场经济是法治经济，但法律人与市场主体的追求是不一样的。正如於兴中所说：商人看重的是赚钱机会，提倡人权与经济活动之间的经典矛盾再次显现出来⑩。还有，人们现在都非常关心经济指标的变化，“效率优先、兼顾公平”被当成了原则，这是基于极度贫困而作出的价值选择，从理性的角度看，这并没有什么问题，因为在贫困的基础上，人权无法得到良好的保障。但是在人们都关注效益的时候，为了使人的尊严不至于被遗忘，法律人必须高举人权的大旗，以使效益的进步不至于迷失方向。从发展的眼光来看，公民的权利意识在增强，政府与公民之间的关系朝着法律关系的方向发展，臣民文化逐渐被公民文化所代替。以维权为中心的行政诉讼越来越多，公民与政府之间在法律上的平等关系日益显现。不过，我们离法治社会的目标还有很长的距离。宪法赋予公民反抗国家的合法权利，还没有得到充分的实现，甚至还被认为是反动的东西。同时我们还得看到，中央关注民生的想法，在基层中还有许多的思想障碍。在发展经济的旗帜下，许多人不愿意投入更多的成本，来解决普通公民的权利需求。劳动合同法的实施遇到了很大的阻力。这不仅是在各种公司中存在，实际上在许多“高素质”的事业单位也照样存在。
(三)和谐社会建设需要社会本位的法律
个人本位的法律文化必须向社会本位转变(11)。这种转变并不是要个人消失，主要是要消解极端主义的个人权利观，实际上还是为了更好地落实个体的权利。个人权利的过度行使与泛滥，并不能保证社会充分发展所需要的激励因素。同样，社会的发展与进步，离不开个体权利的充分发挥；强调人的社会属性则是对极端个人本位的约束。社会本位要求：(1)我们在观念上应该多一份社会责任感，做任何事情不仅要对个人负责，还应该对社会和他人负责。以社会为本位的法律系统的建立，加大了每一个人对社会的那份责任，同时我们每一个人也都能从社会中获得更多的权利保障。(2)要有更多的社会组织来承担个体难以承担的责任，实施广泛的社会救济。个人本位的法律观强调“责任自负”，但我们经常会发现，许多法律权利由个人来负担实际上得不到应有的救济。我们不仅要重视传统以个体为调整对象的民商法的完善，也应该重视社会保障法的发展。在劳动保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、养老保险、生育保险、社会福利事业等方面，我们必须下大工夫去做。这可能比纯理论研究更重要一些。社会本位的法治建设，对我们和谐社会的构建，对社会秩序的稳定有着极为重要的意义。社会本位的法律，可能会使经济的进步放慢一些，但由此所获得的社会祥和，应该更加符合人的本性。我们现在必须反思，经济与科技的高速发展给我们带来的生存危机和造成的心灵扭曲或者伤害。这种反思已波及人文社会科学的各个领域，法理学当然也不能例外。以人为本的法学研究，应该就是这种反思的具体表现。从精英人士忽视对社会保障法的关注来看，法理学的研究是落后于时代发展的。
三、从本体论、认识论到方法论：宏观研究的表层变化轨迹
有学者作出判断说，西方哲学走完了从本体论、认识论到方法论演变的三个阶段，而中国哲学还没有走到方法论阶段，“自然”的演进过程就被西方文化的“入侵”打断了。关于哲学的这种判断，深深地影响着一部分法理学人。记得在1987年上研究生的时候，有师兄就提出了新的法理学体系应包括本体论、认识论与方法论的体系。很明显，这是套用哲学三个阶段的划分的理论。也许阅读量有限，我到现在也没有看到，包含着完整“三论”的法理学著作，但我们依稀可以感觉到“三论”在法理学研究中的影子，这可能就是哲学的魅力所在。尽管法理学中本体、认识与方法所讲的内容，与哲学并不一样，有时甚至可能大相径庭，但哲学却在有意无意之中影响着法理学等其他学科的研究。
(一)本体(质)论
我们的法理学研究没有经过一个“自然”的演变过程，一开始就是从介绍国外的著作着手的。这也许就是后发展国家的学科前行的“优势”之所在。我们不必从头再来，拿来、赶上与超越，自然就形成我们的路径。由于急于搞清楚什么是法律，因而法学研究一开始总是先研究“法律是什么”这样的本体(质)问题，尽管这有违于认识的“规律”。按理说，我们应该先认识事物的现象，而后通过现象看本质。但是我国的法理学研究者，由于受法律知识的先天不足、政治气候似乎也不允许等条件的限制，对法律本质的探讨，缺乏屈原那种“天问”的姿态和底气，而只是想在马列原著中寻找自己认为正确的答案。而在马列原著中探寻到的片言只语，只不过是经典作家在研究其它问题时，顺便谈到的对法律的某种认识。用这种方法研究关于法本质的问题，不是学术性的而只是政治性的，因为争论者最终想要证明的无非是：究竟谁是真正的“马克思主义者”——这个无论谁说了也不能在学术上盖棺定论的东西。在整个八十年代，法理学基本上没有学术性，只有政治性，这种政治性的学术往往会引起政治上的相互攻击：假如你不同意我的观点，我就要给你扣上一顶政治帽子。
探讨法律的本质是一个纯粹学术的问题。在中国特定的历史时期，却与政治意识形态联系在一起了。按理说，从马克思主义原著中寻找出的“法律是统治阶级意志的体现”的本质，在我们掌权以后该十分珍视自己的意志。然而我们却把蔑视“反动”法律的思绪，带到了对“社会主义法律”的认识。从法律社会学的角度看，法律是统治阶级的意志并没有错。但我们讲法律本质的时候，往往只将分析的材料对准资本主义的法律。阶级分析的方法，从不分析我国法律的现状，只是用政治话语代替实证的研究。从现在的眼光来看，当时坚持阶级分析的学者只是沿袭了思维惯性，套用了那些无需论证的“正确”结论，并不是真正地会运用阶级分析方法。我原本以为，许多人是因为真诚才坚持这一观点；但当我国这些年来真的出现了阶级分化(起码是阶层)以后，我却发现再也没有人坚持这种观点了，许多“马克思主义学者”与时俱进了。北京大学的巩献田教授也许是运用阶级分析的方法观察社会的最后一个人了。虽然我并不赞成他的观点，但我要捍卫他说话的权利。他喊出了物权法是不是应该“把穷人的打狗棍和富人的宝马车同样保护”的问题。这种问题在规范法学那里是无法解决的问题；但它却能提醒我们，法律的制定应该注意到阶级(阶层)的意志与利益问题。
关于法律的本质历来有不同的说法、论说，各种纷呈的观点会提高我们的认识，然而实际情况却是，我们很多的研究者得出了法律没有本质的结论。这场持续十多年、耗费大量人力物力的大讨论，所带来的只是一场思想解放的局面。要说这已经足够了。各种眼花缭乱的法律本质，成了很多年轻人重新研究法律的起点。人们不再迷信哪一种观点是唯一正确的观点，文化多元已经变成了现实。法学界也在享受着政治上“不再争论”所带来的繁荣。近十多年来，法律本质似乎不再是最重要的问题，只是在各种法理学教科书中还存有那一段历史的痕迹。法学已从“本质”走向了“现象”，尽管本质问题仍然是一个没有解决的、也许是永恒存在的理论问题。
(二)认识(现象)论
纠缠于对法律本质问题的讨论，几乎耗费了一代法理学者的精力。但在九十年代后，一批青年学子不再光顾本质问题，开始了对法律现象的研究。法律价值、法律文化、法律规范、权利问题、法律与社会、法律与经济、法律与文化、法学与文学、法学与人权、法理学科的问题、法律环境问题、法律解释与法律方法问题，尤其是法治问题等等，成了法理学研究的广阔视域。人们的认识手段也发生了很大的变化，不仅马克思主义的辩证法被广泛运用，而且现象学、解释学、语言学、论题学、修辞学、系统论、控制论、信息论等等被“全面”引进法学研究之中。不管研究的深与浅，我们已能看到，单一的、唯一正确的认识论已不再鲜亮，所谓的权威、学阀也仅仅是一种自我放大的感觉。虽然还有一部分媚俗的学者，但无论是政治上的永远正确者，还是在某一领域颇有造诣的权威，早已失去了往昔的光环。多角度的研究已经成为不可逆转的潮流。当然，这种开放式研究中也会出现一些不正常的声音。很多大一统的“天下”意识并没有消失；表现在学科领域，我们时常会看到一些新的“学阀”；面对丰富的学术成果，混乱判断、唯我正确的情况时有发生。实际上，只要展开对法律现象广泛深入的研究，那种事事处处都有精深独到见解的百科全书式的专家已是成为不可能了。每个人只能掌握有限的现象，了解有限的真理。即使研究者在不懈地努力，也只能成为某一领域的专家。
(三)方法论——实用法学意识的觉醒
对方法论之所以称其为“觉醒”，乃是因为在哲学史上我们还没有完成这一过程。法学研究对此领域应该是早就有所重视的，但我们却没有将其放到重要位置。原因在于，我们把法学仍然当成是知识，而没有关注法学作为实用学科的属性。学以致用是法学最基本的属性，方法论是其最重要的内容之一，但是，我们现行的法学教育对此却并不是很在意，比如，我们在各种教材中都能看到，法学是善良公正的艺术的说法，但我们却很少对艺术进行讲解与研究，最多把艺术称之为方法或技巧。而对技艺性的东西，我们总是不屑一顾，认为那是雕虫小技、耻与为伍。在西文里面，艺术是指任何有赖于规则的活动。然而对于人类活动来说，运用哪些规则却又是无规则可循的。所以他们把科学的分析精神也运用到法学中，铸成了各种分门别类的学科。“所谓‘术’即规则或方法，而‘艺’则是对‘规则’或‘方法’的实践；‘术’是名词，‘艺’是动词”(12)。艺术和天才是在规则和无规则之间的活动。在此认识的基础上，施莱伊马赫想把解释学构造成为一个能引领理解的方法论。我们和西方法学差距最大的，不是对本质的认识，可能最大的差距是对方法论的研究。与西方法治相比较(如果我们在理念上也能赶上去的话)，差距可能就在于我们缺少落实法治的具体方法。实际上方法是与理念联系得很紧密的，方法运用中隐含着理念。西方法学的这种细腻值得我们认真学习。方法论会引领法学走向细腻，而这会打破我国长期以来所偏好的宏大叙事。
我们抱怨没有自主性的中国法学，抱怨法理学没有中国的根基。关于法律方法论的研究也是这种情况，学者们对中国问题的关怀，没有对外国问题和理论感兴趣。似乎掌握外国的前沿理论，就能用这个它山之石攻中国之玉。必须注意到，外国的理论都是有其针对性的，虽然我们必须借鉴，但并不能照搬。以法律方法的研究为例，我们如果舍弃西方的理论，对这一问题就可能深入不下去，所以现在法律方法论处于引介的阶段，大量西方理论的引入是再正常不过的事情。然而，西方的方法论如何与我们的固有文化结合，则是我们始终必须注意的问题。法学的中国化、法律方法的中国化是我们的最近目标。
法律方法的研究主要是围绕着司法活动展开的；而我国时下的立法活动更多的是坚持拿来主义。拿来主义也是一种方法，但不属于法律方法重点关注的内容。在西方法律方法研究中，目前正在进行所谓的由解释到论证、由形式逻辑到非形式逻辑、由形式推理到实质推理、由方法到本体的转向等等。各种观点纷纷出笼，我们正在以各种途径大量介绍，这种介绍无疑是重要的，它可以打开我们封闭的思想。但我们要考虑的是：西方法学的转向是有其历史条件的。在那里已经度过了法治的严格阶段，法律的形式性以及对形式正义的追求已使法律运用出现了僵化，出现了所谓“法治的危机”。然而在我国，法治建设才刚刚起步，我们对程序正义的认可程度还不是很高，所以，我们的法律方法论研究即使不重复西方的研究，也必须经过严格达致方法的熏陶。当我们的法律人都能较为自如地运用法律方法的时候，也许我们才有资格言谈方法论向本体论的转向。我们的法治建设需要方法，我们的法学教育更需要方法。这当然不是说，对本体论的研究我们可以忽视；不过当务之急是把方法论搞上去，然后我们才有转向的基点。
四、制裁、制约、克制——法制意识形态的转变与演化
面对法治可能出现的多重意义，我们确实难以解释其真谛。从思维对行动的限制模式观察，我们可以看到法治所隐含的精髓，这就是制裁—制约—克制的发展线索。这种发展是历史的总体趋势，在中国三十年的法理学研究中也依稀可见。
(一)压制型法治：管理——制度——制裁
在中国法治的早期，法就是刑，刑主要不是规则而是指刑罚，即制裁。法治就是“刀把子”并不是今天的观点，在中国有深厚的文化根基。这种观点与中国特定历史时期的无产阶级专政思想结合起来，就成了那个时代法治的精髓。不过，当我们用这一结论审视社会主义法律的时候，我们就不得不考虑“反映人民意志”的法律——是不是也是暴力的问题。由于人民不是一个纯粹的法律概念，而是一个政治概念，所以，当监狱中多数人也是属于“人民”范畴的时候，我们感觉到茫然。人们开始反思，制裁虽然是法律或者法治所不可缺少的，但暴力并不能成为法律的精髓，尤其是法律并不仅是刑法或者公法。刑法只是法律中很小的一部分，大部分的法律是调整日常生活秩序的。这些法律是人们日常生活的组成部分，只有极端的情况下才与制裁相联系。所以，面对多数法律我们必须承认，法律是规则及其体系。法治就是把这些规则落实到现实生活中，依法办事就成了法治的核心。而要做到依法办事，其前提就是制定完善的法律。
对法治的这种认识无疑是片面的。法治是一个系统，既需要各方面的条件(如制度、文化、政治气候、经济需求等)，也需要各方面的协力(如司法、立法、各种监督等)才能实现。法律与制度只是建立法治的前提条件，把法治视为法律与制度，容易引起对法治简单化的倾向和浪漫主义的法治观点。最主要的是，这种观念没有抓住法治的关键，没有看到法治的实现也是一种艺术。我们都知道，立法实际上也是一个利益衡量的妥协过程，所以，立法在法治国家的发展速度并不是很快。由于我们着急赶上世界先进的法治国家，所以在立法中不仅对现成的法规采取拿来主义，而且对其争论的很多观点也直接引进到法规中来了。以至于很多人沾沾自喜，认为我们的立法超越了法治发达的国家。但我们能看到的是：我们的公民对立法工作是如此地不重视，几乎所有的法律都是在没有大的争议中通过，这就证明我们的法治才刚刚开始。我国立法除了引进西方的现成法律外，由于民众很少参与立法或者没有能力参与立法，更重要的是没有利益代表团体的有效组织，所以很重要的一个特点就是：方便管理者，怎么样方便就怎样立法。这对法治是极为不利的。我们必须呼吁法治与民主在各个环节上的关联，试图以制裁达到法治秩序，实际上依赖的是法律的强制力。“如果片面依赖强制力，那无论进行多么悲壮卓绝的努力，共鸣还是无法导致共识。”(13)
(二)民主型法治：制约——规范——限权
我们的许多管理者，包括研究法学的很多管理者，有一个重要的管理思路，就是认为要用制度管人，要用制度管事。比起人治，这无疑是一个巨大的进步。这种想法源自俗语“无规矩不成方圆”，制度可以使坏人办好事，没有制度也可能使好人办坏事。然而，我们没有思考过：究竟是用制度管理管理者，还是用制度管理或者卡被管理者，或者制度对管理者与被管理者都有约束作用。这是一个值得深思的问题。其实，在我看来，用制度来管理的思路是没有问题的，但对制度的态度和解释很可能会出问题。制度是要执行的，不过制度的有效执行是有条件的，如果制度光约束被管理者，那么这种制度就不可能很好地贯彻下去。这实际上涉及法治的理念问题，法治最根本的是制约，但是制约的主体不仅是被管理者，更主要的是管理者。对一个国家来说，主要是政府和政党；对一个单位来说，制约的对象是主要领导，特别是所谓的“一把手”。现在大量的窝案说明，制度首先必须被领导者所遵守，只要管理者自己受规范与制度的约束，他就不可能放任被管理者不遵守法律和制度。只要权力被有效约束，制度的作用就会很好地发挥出来。
制度主要表现为一系列的明确规范。对这些明确的规范，按照法治原则是不能进行随便解释的——这就是“法治反对解释的原则”，或者说明确的规则反对解释的原则。为什么我们很多行政单位的文件最后都要加上解释权归管理者，实际上就是看到了解释权对管理者的利益与方便。任何规则的运用都可能需要哲学意义上的解释，但我们要恪守的是最基本的法律明晰性原则。不能动辄进行解释，把被管理者解释得永远逃脱不出法网，形成管理者永远是正确的局面。法治所要求的解释主体，必须是无利害关系的第三者，对明确的法律反对解释，体现一种法治的制约精神，没有明确法律规范的制约，宪政、限政根本就无从谈起。对权力的制约，实际上也是以规范的制约为条件的，每一种权力都认为自己有解释法律的权利，法治就贯彻不到底，或者说只能有口头上的法治。我们现在基本上就是只有口头上的法治，各级领导信誓旦旦的宣言背后，掩盖着的是主要长官的任意，我们的骨子里面没有认真对待规则权威的意识，这使得法治之制约精神成了空中的幽灵，虽然时常有人提起，但总是不能处处都能发挥作用。宪政是法治的标志，它是指在权力受到有效制约的情况下，人们把宪法及其程序放到重要位置，高举人权的旗帜，把民主、自由和权利等法律价值落实到现实的政治经济生活中去。现在看来，宪政、限权的法治离我们还有一段不小的距离。
(三)和谐型法治：克制——谦抑——保守
过去我们常常说中国人保守，但经过革命的一百多年的熏陶和三十年改革的快速发展，保守似乎成了贬义词，人们唯恐避之不及。如今在进行反思的时候，已经很难说保守是我们思想的主流了。我们到国外一看，保守原来还有其正面意义。我们不能否认，西方法治国家已经有了保守与激进的协调机制，而我们还在一味鼓吹胆子再大一些、步子再快一些、要实现跳跃式发展等，这已经成了各级领导的口头禅。在高速发展了几十年后，我们是否需要一些保守的思想来阻遏过高的速度、过度的激进？
我国法理学三十年的发展重点问题，基本上围绕着法治理论而展开。这主要从有关主题研究内容和发表论著的数量得出的判断。我们研究的问题很多，但是所有的问题都离不开对法治的思考，法治最基本的属性就是它的保守性，与保守主义相对应的是激进主义的各种命题。在前面我们已经对激进主义进行了几个角度的反思。然而这还不够，我们还要进行理论上的反思。激进主义的思维表现有多个方面，比如说，“任何法律都需要解释”这一命题的判断，在很多人心目中就知道一般地接受，却少有对行为克制或谦抑的分析。哲学解释学的诘难就在于：离开解释主体，文本自身能产生意思吗？在时空的流变中，我们能探讨清楚立法者的意思吗？德里达认为，确定性的概念早已饥毙路旁，我们既不能确定每个词的意义，也无法把握文本的整体意义。“文本的自由嬉戏及缺乏确定意义的，能指的永无止境的运动使阅读不再是传统上以求真为旨归的解读，而成了随心所欲的滑稽模仿性的活动。解释学一次一次地撩拨又一次一次地被挫败——这是由文本所牢牢控制的解释学家在劫难逃的职业宿命。”(14)在这种阴影下，我们看不出像早期解释学那样清晰的结论。思想与行动毕竟是两个不同的概念。思想中能说得过去的理论，未必能在现实中行得通。所以我们鼓励思想的创新，却又强调行动克制与谦抑。
就我国的法治发展来说，几个主要的机关现在都要奉行克制主义。司法克制主义应该成为法律人的意识形态。他们应设法把已经经验化的法律，贯彻到现实生活中去；而不是不尊重法律，把个体对法律的创新当成理想追求。(15)循规蹈矩是法律人的本色，也是法治对法律人的基本要求。各种激进主义是法治的大敌。现在，经济学界已开始反思近十年的高速度发展所带来的问题和可能的危害。法律人面对我国发展所出现的问题，也需要拿出自己的姿态，克制与谦抑的本性可能使我们对问题的看法更老成持重，法律人应该对经济的可持续发展做出自己独特的贡献。忧患意识要有，但我们不能经常抱着一种世界末日马上到来的心态，来决策我们的未来。
五、结语：法理学的未来——法学研究的流派化意识的觉醒
法理学的未来，是法理学人最为关心的问题之一，几乎每一个阶段都会有人发出此类的呼声。但与其他国家比较，我们发出的呼声次数还是多了一些。几乎对每一个重大问题的讨论，或者遇到历史的重要时
期，我们都会听到对学科未来的关怀。对三十年法理学研究的总结，自然也不能少了这一问题。但是我们为什么会经常问这个问题？是什么迫使我们经常问这个问题？这是不是也是一种病态？这是不是意味着法理学研究在什么地方出了问题？是我们对法理学科生存失去了信心，还是我们这些研究者对自己失去了信心？我觉得，这可能与法理学科自身的基础薄弱有关，与我们不重视法理学科的自主性有关。与西方法理学的“深厚功力”比较，我们的学科确实还年轻。我们对法理学的基本问题还没有进行深入研究的时候，就径直进入了后现代。我们对现代的民主、自由、正义、法治还没有深刻理解的时候，就遇到了西方法学要解构这些“大词”的意义。另外，在整个社会都存在浮躁心情的形势中，我们来不及消化现代性的东西的时候，又必须应对经济与法律全球化的浪潮。一个接一个的新观点的出现，意味着一个又一个旧观点的退出，过一段时间旧观点又成了新观点。浮躁的心情已经容纳不下平静的思考。网络时代好像已经不用推敲与沉思了，剩下的就是呼喊与发泄——那种不断追求轰动效应的呐喊。
金惠敏说：“宣布某一思想的死亡只是意味着一种态度，至多代表着现在，但不完全的现在，因为它永远不能穷尽他人和未来。”(16)中国的法学需要自主性，需要中国人对世界、对自己有所交代。西方法学对中国的影响还会继续下去，但我们更需要的是那种中国化的、能解决中国问题的法学，中国法学包括法理学不能永远在西方法学后面爬行。这种民族意识的觉醒，反映到法理学中就是法学的流派化意识的萌动，中华上下五千年的文明不能因为西方科技的进步而中断。中国人对法治的贡献，应该先从理论的建树开始，要建立自己的法学流派：首先不能封闭自己，应该有一种开放的心态，虚心向古人学习、虚心向外人学习，在掌握各种方法、准确定位研究对象和找到真正问题的基础上，积极创新探索。法学发展的流派化建设可以积淀我们不断进步的知识和智慧源泉。
注释：
①季卫东说：“亲临其境的好处是可以获得直接的观感体验，却也很容易产生针小棒大的错觉，或者把扭转乾坤的巨变症候仅仅当作日常琐细一桩而轻描淡写。”(见季卫东：《结构的组合的最优化——探索中国法与社会发展的新思路》，载梁治平编：《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》，中国政法大学出版社2006年版，第59页。)这实际上是说，越是亲临其境者，就越有可能不客观地评价那段历史。许多评价也许得经过几十年后，才能形成一定意义上的共识。
②“在这种西方学术霸权与殖民时代，中国传统的学术同样也遭受西方学术的排挤压迫，中国学术的基本义理被颠覆解构，中国传统学术丧失了话语权力进而丧失了话语权利，中国的学人亦不能按照文化自身的义理系统来思考问题与言说问题，中国的学术领域已经成了西方学术的殖民地。这就是一百多年来中国学术的真实写照。”蒋庆：《以中国解释中国：回归中国儒学自身的解释系统》，载http://www.studa.net/zhongguo/060407/10185099-4.html
③金惠敏说：“全球化时代的一种基本的学术方法，就是不仅要有‘学’，要有‘思’，还要有‘问’——这‘问’是智性的操练，只有‘问’才能使‘思’和‘学’活跃起来。夫子曰：‘大哉问！’(《论语·八佾》)这‘问’既是某一问题之‘问’，也是抽象之问，是问之行为本身。学问学问，学乃在于问。”金慧敏：《后现代性与辩证解释学》，中国社会科学出版社，2002年版，第3页。
④但不断改革的思想还会影响着我们。季卫东认为：“任何试图固步自封、以经验性的东西为借口来搪塞社会呼声的态度和策略都难以向历史交代，任何试图阻挡潮流的举动都是徒劳无益的。况且在权力和意识形态的上层建筑与市场经济基础不相配合而造成结构性腐败不断蔓延的条件下，正面的回应措施拖延的越久局面就会越糟，甚至导致积重难返、回天无力的大崩溃。”季卫东：《结构的组合的最优化——探索中国法与社会发展的新思路》，载梁治平编：《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》，中国政法大学出版社,2006年版，第75页。
⑤⑥於兴中：《解放、发展和法律：走向后现代的现代性》，载梁治平编：《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》，中国政法大学出版社，2006年版，第97页。
⑦权利本位的倡导者张文显先生准确地把握了权利义务是法学的核心范畴。在权利义务具有一致性的判断中，权利与义务具有：“结构上的相关关系，数量上的等值关系，功能上的互补关系，价值上的主次关系。”张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社,2007年版，146页。
⑧上个世纪50-80年代的中国，阶级分析的方法是我们认识问题的唯一“正确”的方法。马克思主义是唯一正确的世界观与方法论。所以一提出与这种世界观与方法论不同的观点，都可能引起很大的思想波动。离开这个背景，我们无法理解权利本位以及文化研究方法的提出所带来的轰动。其他方法与观点的引入使人们相信，即便马克思主义是正确的，他的正确也并不意味着其他观点都是错误的。
⑨季卫东认为，有没有关于异议自由和抵抗权的程序设计是真假宪政的根本指标。见季卫东：《结构的组合的最优化——探索中国法与社会发展的新思路》，载梁治平编：《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》，中国政法大学出版社，2006年版，第64页。
⑩於兴中：《解放、发展与法律：走向后现代的现代性》，载梁治平编：《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》，中国政法大学出版社,2006年版，第93页。
(11)季卫东说：“政治与经济的不均衡发展所造成的跛足状态势必提出如下问题：把个人从组织中分离出来究竟可以达到何种程度？为了避免社会呈现‘一盘散沙’状态同时又实现广泛的意思自治，应该如何重新建构个人与个人、集团与集团之间的关系？”(见季卫东：《结构的组合的最优化——探索中国法与社会发展的新思路》，载梁治平编：《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》，中国政法大学出版社2006年版，第60页。)这确实是一个问题。引用西方社会的理论，法律本位的社会化也许是一个出路。
(12)金慧敏：《后现代性与辩证解释学》，中国社会科学出版社，2002年版，第8页。
(13)季卫东：《结构的组合的最优化——探索中国法与社会发展的新思路》，载梁治平编：《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》，中国政法大学出版社,2006年版，第61页。
(14)(16)金慧敏：《后现代性与辩证解释学》，中国社会科学出版社,2002年版，导言第4页。
(15)司法克制主义的追求是不是有点像法治主义？季卫东说：“法治主义的理想是追求‘去人称化’的客观公正，而中国的传统政治模式则是试图通过‘人称化’来建立具体主体的全人格为担保的承包责任机制。在这两者之间，还存在着‘泛人称化’的权力，几个人假冒集体的名义或者以‘社会性形象’来行使压力和制裁。”季卫东：《结构的组合的最优化——探索中国法与社会发展的新思路》，载梁治平编：《国家、市场、社会：当代中国的法律与发展》，中国政法大学出版社,2006年版，第66页。
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