1995年外国法律史学研究的回顾与展望，本文主要内容关键词为：史学论文,外国论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、1995年外国法律史学研究概况
1995年是外国法律史学研究平稳健康发展的一年。两年一度的全国外国法制史学术研讨会今年正好轮空，专题性或地区性学术讨论会也未见报导。尽管学术交流活动较少，并且仍然存在经费紧张、出版（发表）困难等障碍，但在充分借鉴、吸收外国先进法制经验，为建构社会主义市场经济法律框架提供理论依据的共识下，外国法律史学界的同仁们耕耘爬梳，还是作出了一定的成绩。据不完全统计，1994年底至1995年11月，共出版外国法律史学专（译）著近10种，发表论（译）文20余篇。
在本年度出版的专（译）著中，较有影响的有梁治平的《法律的文化解释》（三联出版社）和李昌道的《美国宪法纵横谈》（复旦大学出版社）等。《法律的文化解释》一书于1994年10月出版，5 个月之后（1995年3月）便二次印行，印量已达10000册，这在萎靡的理论书籍出版界并不多见。该书由编者的《法律的文化解释》、《法辨》、《礼法文化》三篇长文和编者及其友人翻译的若干篇欧美法学家的比较法论文组成。这本书的最引人注目之处，在于它将人类学、社会学、解释学的研究方法引入法律史领域，试图对法律或者说法律史作出“文化解释”。严格说来，该书的研究范围早已超出外国法律史领域，但至少在方法论上，它给外国法律史的研究带来许多启发。《美国宪法纵横谈》是李昌道教授继《美国宪法史稿》之后的又一部美国宪法史专著。该书采用“历史和现实，理论和史料，法律与经济，条文与实例相结合的撰写方法”，详尽介绍了美国宪法的法律渊源及其所确认的国家机构，并对宪法及其修正案逐条加以解析。
本年度发表的论（译）文主要有《发达国家市场经济法律体系的框架》（董茂云）、《英国判例法与判例规避》（李浩）、《罗马法的传统性和法律方法》（杨振山、龙卫球）、《罗马法的接受和持续影响》（林榕年、王云霞译）、《法律文化的冲突与整合——从韦伯到亨廷顿的启示》（俞荣根）、《韩国法与西洋法——移植与变化过程分析》（韩大元译）、《韩国人的法律意识》（张台柱）、《西方法律传统与基督教文明——伯尔曼法律思想论析》（陈景良）、《三大宗教法特征及其理论透视》（汤唯）、《古代东方民法论》（王立民）、《中日古代复仇问题比较》（徐晓光）、《美国政治法律制度基本特征之我见》（方龙华、汪小珍）、《美国：政府管制的法律体系》（余晖）等。
二、1995年外国法律史学研究热点问题
（一）关于传统法律文化问题
近年来，法律文化似乎成了法学各学科的热门话题。学者们从各个角度对法律文化的内涵、特征、功能等进行广泛探讨，试图以新的视角进行法学研究。而外国法律史领域最为关注的则是传统法律文化的更新和它对现代社会的启示问题。
俞荣根在《法律文化的冲突与整合——从韦伯到亨廷顿的启示》一文中，通过对韦伯欧洲中心论和亨廷顿文化冲突论的分析，提出法律研究和法制建设的三大启示：第一，法律与文化有着广泛联系。法律除了由经济决定，受政治影响外，它的面貌与特征还来自文化的遗传，……应该把法看作是活生生的人类文化生命形态中的一个部分、一个系统。第二，人类文化是多元的，世界法律文化也是多元的。不同类型的文化和法律对于自由、平等、人权、民主、法制、宪政存在着理解的差异，更会产生不同的运作方式和制度模式。第三，文化与法文化的现代化、世界化不等于西方化；越是民族化的文化与法文化成果就越能世界化；现代化应当批判传统，反过来，传统也应当实施对现代化的批判。
陈景良的《西方法律传统与基督教文明——伯尔曼法律思想论析》一文对美国当代民商法和法律史学家伯尔曼的法律思想进行了深入的探讨。文章认为伯尔曼对西方法制的看法是：第一，法律不单纯是制定法及法院判决的规则体系，更不待说是贯彻特定的政治、经济的社会政策的工具。更重要的是，法律还是人类生活之目的和终极意义的一个组成部分，它关系到人的理性、意志、情感和信念，也关系到人的整个存在。第二，西方法律的神圣性源自法律与宗教的对立统一关系。二者的对立，使法律得以独立而为科学的体系；二者的统一，使宗教因法律而具有社会性，法律因宗教而获得神圣性。第三，西方社会的法制在整体上发生了危机，原因主要是人们对法律的视野越来越窄，并且割裂了法律与宗教联系的纽带。伯尔曼法律思想的启示是：第一，中国的法学理论应对现实保持一定距离的理性主义批判精神。第二，在现实的中国，应树立“法律至上”、“法治”事业无比崇高的神圣信念，培育广大民众的法律情感，塑造法制得以实现的人文环境。
（二）关于借鉴发达国家法制经验问题
研究外国法律史的现实意义，就在于它能够为现代法制建设提供必要的经验教训。在建构社会主义市场经济法律框架中，如何充分借鉴和吸收发达国的法制经验，依然是1995年外国法律史学研究的重大理论问题。
董茂云在《发达国家市场经济法律体系的框架》一文中，对经济发达国家运用法律手段保护、调节或干预市场经济所形成的，包括法理学、法律制度及规范在内的体系框架进行了广泛深入的探讨。文章认为，发达国家市场经济管理方面法律体系具有如下共性：1.自然正义法律观是市场经济管理方面法律体系的灵魂。2.人权保障制度和健全的财产所有制度构成了市场经济管理方面法律体系的基础。3.自由契约制度与公平竞争制度构成了近现代两个时期市场经济管理方面法律体系的核心。4.其基本框架是以自然法学、实用主义法学和社会连带法学思想为指导，以私法（民商法）为基础，以竞争法为核心的保障、调节和规范市场经济的法律框架。文章并且对当代中国在学习、借鉴西方发达国家市场经济法制建设经验时应当树立的科学态度和应当采取的切实可行的办法进行了详细阐述。
李浩在《英国判例法与判例规避》一文中，对英国判例法的缘起、生存条件和本质，运作机制及其法哲学基础，“判例规避”，判例法的改革和未来发展趋势等问题进行了充分的阐述，指出：“在相当长时期内，判例法作为英国法律制度重要基础的事实不会有实质性的改变。但是，在欧洲共同体国家中，只有英国是采取判例法的国家。随着欧洲经济政治一体化趋势的不断加强，英国的判例法也会不得不作出必要的让步和改革，以缩小其和大陆法系国家在法律体制上的差异。可以认为，协调好英国判例法体制和其他欧共体国家制定法体制之间的关系将是英国目前所面临的一个现实问题。”
（三）关于罗马法对后世法制的影响问题
罗马法以其规范的完备、逻辑的严密及对私权的尊重和保护等优势，在世界法律发达史上熠熠生辉，其影响历千年而不衰。后世法制无论怎样变化，都离不开罗马法的原则和精神。因此，罗马法对后世法制的影响问题一直是外国法律史学的研究重点。
杨振山、龙卫球的《罗马法的传统性和法律方法——兼论中国民法新传统》一文认为，罗马法的主要创造及其传统性不能简单地理解为自然法精神或某种抽象的正义观，而是罗马法在世俗社会中所推行的法治理念和成功设计。这个设计包括“法律的权威至高无上”、“私法治法”、“私法制度中的权利本位和行为自治”三个层次。为了实现法治，罗马人还发明了一套创造法律的方法，这些方法包括：衡平创法的方法、法律具体设计中的单元化和系统化方法、救济辅助方法。正是由于这些特有的法律方法，才使罗马法保持了伟大理性和现实结合的巨大魅力。中国传统法律由于过分伦理化，丧失了自己的价值、标准和特性，失去了作为法律的功能，因而根本谈不上法治和建构私法体系。今日中国的私法建设应尊重罗马法传统，理解法治权威和法律的独立个性，理解私法的重心位置，理解私法特有的体系和单元，理解私法的基点是个体利益，理解权利本位和行为自治的深度，理解用理性创造合理法律方法对保持私法生命力的重要性。
英国法学家克莱克尼尔和威尔逊的《罗马法的接受和持续影响》（林榕年、王云霞译）一文，详细介绍了罗马法复兴时期荷兰、英格兰、苏格兰和西欧其他地区接受罗马法的状况，以及欧洲法典编纂运动中罗马法的影响问题；同时，通过对大量案例的分析，说明罗马法对当今英国法、苏格兰法等仍有相当强烈的影响，而且对未来世界的发展仍会继续产生影响，因为它是“构成现代世界文明的因素”。
（四）关于东方法律的发展道路问题
对于东方法律的研究，过去基本上集中在古代。因为古代东方法律较为发达，具有鲜明的民族色彩和丰富的文化内涵。近年来，随着东亚社会的经济腾飞，人们开始关注现代东方法律与经济腾飞的关系问题。在备受注目的亚洲四小龙中，韩国的法律发展状况相对说来不太受重视，成果罕见。但1995年这种现象有一定的改观。
韩国汉城大学教授崔钟库在《韩国法与西洋法——移植与变化过程分析》（韩大元译）一文中，详细介绍了关于西洋法移植的研究现状，韩国移植西洋法的历史过程，学者们对移植的几种解释，西洋法在宪法、行政法、民法、刑法、商法、社会法、法哲学与法思想、法理论与判例等方面移植西洋法的实际状况等问题，指出韩国移植西洋法的原因主要是：1.由于韩国固有法或习惯法的传统在现实中运用不充分，这种“弱体”上的规范本身需要西洋法；2.与东亚人不发达的宗教观念相联系，是对新生活的一种追求；3.虽不同于日本的脱亚论，但结束锁国政策，开放门户以后憧憬西欧思潮的倾向；4.开港期经济生活已按近西欧封建制末期水平，具备接受西欧秩序的条件；5.日本殖民主义促进法的近代化的内容本身就是西欧法的移植过程。文章最后探讨了制度与法意识问题，说明尽管移植了西洋式的法律制度，并实行法治主义，但在法律实施过程中，却体现了韩国人的法意识。由于韩国没有经过西方社会那种市民社会与资本主义的发展过程，因此没有受到以个人为基础的政治原理和民主主义训练。韩国人的心理及法律意识易陷于自身的仇恨意识与感情之中，法治主义常常受到威胁。
韩国汉阳大学教授张台柱的《韩国人的法意识》一文通过探讨韩国传统社会的法文化和产业构造的变动所产生的国民价值观的变化，论证了韩国人法意识的演变过程。传统社会中的法文化是一种儒教文化，它以家长制的家族秩序、非民主化、礼本位秩序为基本特征。60年代中期以后开始的产业化则给韩国社会和法文化带来深刻的影响，主要表现在：1.由于只顾成果为主的产业化，行政权力膨胀，使权威主义政策确立于缺乏道德性的经济秩序上；2.以民主主义为基本的法治主义实际上无法保护国民的自由和基本权，一切以国家行政开发和产业化行政为先，国民的基本权由官方施惠式地承认，或只是置于形式范围内。70、80年代以后，由于产业化政策的结果，国民生活水平提高了，增强了对基于基本权利保障的良质生活的欲望，韩国社会展开了民主化运动，形成了一股新的法文化气流。
三、外国法律史学研究展望
展望1996年，我们认为对外国法律史学的研究应注意以下问题：
第一，继续加强本学科的基本建设。一门学科是否具有强大的生命力，关键在于其学科体系是否科学严谨，重大理论问题是否得到充分的研究。因此，在未来的研究中，仍应加强本学科的基本建设，对一些重大基础理论问题进行扎扎实实的研究。
第二，继续加强对发达国家法律制度与理论的研究。强调加强学科基本建设，并非提倡无视社会发展的实际需要而闭门造车。法律史学研究的最终目的是要为现实服务。社会主义市场经济法律框架的建构是前所未有的事业，我们没有先例可循。而发达国家在市场经济建设方面已积累了相当丰富的经验，其法律文化如何围绕市场经济建设而发展、演变是极富启示的。但如果不加分析、选择，一味照搬，不仅于我国法制建设不利，而且会产生不良后果。只有从整体上把握发达国家法律发展和演变的规律，注重分析其法律文化的精神与价值，研究比较各种法律理论的背景和作用，才能真正领会其市场经济法律体系的实质，达到为社会主义市场经济法律框架的建构提供必要借鉴的目的。
第三，开拓东亚法律研究的新领域。随着东亚社会在世界经济发展中扮演的角色越来越重要，东亚法律在其经济发展中的作用也日益受到法学界的重视。中国与其他东亚国家具有相似的传统法律文化，这些国家在改造传统法律文化、建立现代法治秩序以促进经济腾飞方面的经验和教训，很值得我们研究和借鉴。过去，外国法律史学界对东亚法律的研究多重于其经济法制建设或行政管理等方面。应该说这些研究对我国的市场经济法制建设有一定的启发作用。但我们不能停留在这个水平上，还应进一步开拓东亚法律研究的新领域。从外国法律史学的研究任务和对象出发，我们认为以下课题值得注意：东亚传统法律文化的进化途径、东亚法律与经济腾飞的关系、东亚法律民主化进程、东亚各国法律体系比较研究、东亚市场经济法律体系研究等。
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