中国强制规范在美国适用的方法探析——以纽约南部地区法院审理的“雷曼兄弟”案为中心，本文主要内容关键词为：纽约论文,探析论文,中国论文,法院审理论文,雷曼论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
国际私法中的强制规范(Internationally Mandatory Rules)，①是指为维护一国在政治、社会、经济与文化等领域的重大公共利益，无需多边冲突规范的指引，直接适用于国际民商事案件的实体强制性规范。②中国强制规范③的直接适用由《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称“《法律适用法》”)第4条确立。④《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第10条明确了此类规范的定义和范围，我国以往的司法实践主要涉及的是外汇管制法的适用。在《法律适用法》颁布之前，法院主要援引公共秩序保留或法律规避制度⑤排除域外法的准据法资格，转而适用包括外汇管制法在内的中国法。2004年中国银行(香港)诉铜川鑫光担保纠纷上诉案⑥认定外汇管制法具有超越当事人选择的域外法直接适用的效力。《法律适用法》颁布以后，普遍认为只需援引强制规范的直接适用条款即可实现适用外汇管制法的目的。⑦ 体现中国重大公益而必须适用的强制规范能否获得域外承认值得理论界和实务界的关注。仅从外汇管制的角度，中国对资本项目下的外汇一直采取严格的审批制度。根据法律法规和司法解释，事前未经审批或事后未经登记的外汇交易合同及对外担保合同无效。⑧在多数发达国家和地区都已取消外汇管制的情况下，此种实体法差异的存在极易导致法律冲突的产生；同时，涉外合同适用当事人选择的法律是各国国际私法公认的原则，而许多中方当事人参与的外汇交易、对外担保往往约定适用域外法并由域外法院管辖，使得该问题更加突出。 作为中国两大经贸伙伴，欧美对中国强制规范域外适用的态度至关重要。目前，承认涉外合同领域的第三国强制规范⑨的私法效力已经在欧盟层面达成共识。1980年《罗马条约》第7条第1款⑩和2008年《罗马条例I》第9条第3款(11)实现了第三国强制规范适用制度的欧盟化(Europeanisation)。(12)虽然此类规则对最终适用的第三国强制规范施加地域联系、适用效果等限制，从而赋予成员国法院较大的适用裁量，但毕竟为中国强制规范在欧盟的适用提供明确的依据。在大西洋彼岸，美国对强制规范的概念几近于陌生。(13)在缺乏第三国强制规范适用制度时，中国强制规范是否以及如何能在美国的诉讼中实现自身的适用要求成为亟待解决的问题。美国各州的冲突法不尽相同，但纽约州的审判实践很大程度反映采用《第二次冲突法重述》(以下简称“《重述》”)的多数州的情况。(14)同时，纽约州为了维护其在国际商事交易中的地位，在合同冲突法领域制定了特别成文法。故探讨作为第三国强制规范的中国法在纽约的适用具有典型意义。本文通过“雷曼兄弟诉有色金属和中国五矿”案(15)(以下简称“雷曼兄弟”案)这一经典案例来探究中国外汇管制法之类的强制规范在美国的适用方法，以此观察中国强制规范的域外实施效果，希望有助于在美诉讼的中方当事人维护自身的合法权益。 一、“雷曼兄弟”案概述 雷曼兄弟是一家总部位于纽约的国际投资银行，中国五金矿产进出口公司(以下简称“中国五矿”)及其下属的五矿国际有色金属贸易公司(以下简称“有色金属”)为中国大型国有企业。在20世纪90年代，雷曼兄弟同有色金属签订了代为投资期权、远期合约和现货等一系列金融外汇交易合同，这些合同约定适用纽约州的法律。与此同时，中国五矿以签发担保书等方式对子公司有色金属由此发生的债务进行担保，约定适用特拉华州(Delaware)的法律。后来，美联储提高利率导致美元贬值，使得有色金属所参与的外汇交易发生巨额亏损，无法满足追加保证金的合同要求，中国五矿也未主动承担保证责任。于是雷曼兄弟向纽约南部地区法院(以下简称“纽约法院”)(16)提起诉讼。 在决定是否作出简易判决的诉讼阶段，直接参与外汇交易的有色金属和作为保证人的中国五矿都提出了交易非法抗辩，(17)理由是上述外汇交易合同以及担保合同因为不满足中国外汇管制法的审批要求而不可强制执行，合同中的法律选择条款无效。纽约法院通过系统分析中国强制规范背后的政策以及案件选法的具体情况，基本上支持了中方当事人提出的该项抗辩，(18)但对中国强制规范的适用却存在冲突法、实体法和国际法三条路径，以下将逐一进行论述。 二、冲突法方法 根据“统一联系”(Unitary Connection/Einheitsanknüpfung)原理，(19)当外国强制规范与合同准据法属于同一法律体系，只要满足规范自身的目的和范围，且法律适用结果又不严重违反法院地的公共政策，包括美国在内的现代各国通常不会因其具有公法性而拒绝适用。(20)在没有第三国强制规范适用制度的情况下，一旦当事人另行选择了法律，首先可以考虑借助其他限制当事人选法自由的冲突法方法排除当事人选择的法律，进而指向外国强制规范所属的法域。此类冲突法方法包括对当事人选法范围、意图以及选法结果等方面的限制。(21)在“雷曼兄弟”案，虽然担保合同已经选择特拉华州的法律，但由于特拉华州与本案无重要联系且需要维护与案件存在最密切联系的中国外汇管制法背后的政策，纽约法院根据《重述》第187条第2款否定了当事人选择法律的适用，从而实现中国法的适用。 (一)当事人选择法律的限制 就被告提出的非法抗辩，原告声称，担保合同根据中国法是否无效与本案无关，因为约定适用的是特拉华州法。法院认为，应根据纽约普通法判断当事人合意选择特拉华州法的效力。普通法的法律选择原则遵守意思自治并维护法律选择条款的效力，但存在例外。《重述》第187条第2款，(22)如果出现以下情形，针对当事人不能自由处分事项进行法律选择的条款无效：(a)当事人选择法律与当事人或交易无重要联系，且没有合理基础；(b)所选择法律的适用违反与案件有最密切联系的另一具有更大利益的法域的基本政策。 首先，相对特拉华州，中国构成具有更大利益的法域。所有关涉基础交易的重要活动都发生在中国，而且担保合同将在中国履行。原告之一虽然在特拉华州注册登记，但它只构成另一原告的缔约媒介，不具有单独的办事机构和人员。除当事人选法之外，特拉华州与担保关系没有联系；(23)其次，法律选择条款的执行会违反中国的基本政策。中国依据严格监管本国的货币市场以及本国公司承担外币债务限度的政策相应制定外汇管制法，该政策在中国从计划经济转向市场经济的过程中发挥重要的作用。中国法不仅要求国有公司在签订任何担保外债的协议前必须获得国家外汇管理局的批准，还要求事后向外汇管理局登记并获取登记证书，以此应当认定本案中未经批准和登记的担保协议构成非法。可见，就担保合同非法性这一当事人不能自由处分的事项，选择特拉华州法的行为因不满足《重述》规定的适法要件而无效。 (二)法律选择无效时的合同准据法 根据《重述》187条第2款b项，法律选择条款因违反公共政策无效的前提是上述法域的法律构成未作有效选择时应适用的法律，即客观准据法。如果不存在有效的法律选择条款，普通法将寻找与交易发生最密切联系的法域，并尤其强调合同磋商地和履行地的聚合。(24)本案担保协议的磋商地和履行地都在中国，因而法院认为应适用中国法。另外，原告基于担保协议与基础交易的牵连，主张适用纽约州法的请求也不能成立。有色金属从事金融交易的账户虽位于纽约银行，但交易的执行大多发生在原告在伦敦和香港设立的分支机构，而且基础交易在中国磋商，位于纽约的连结点不比中国重要。 根据中国法，非法提供对外担保自始无效(void ab initio)。(25)如果因一方的过错导致合同无效，中国法将为相对方提供救济；如果双方都有过错，则各自承担与其过错相应的损失。(26)由此看来，合同无效同样由中国法处理。虽然《重述》第187条第2款仅就不能自由处分的事项另行确定准据法，其他问题仍由当事人选择的法律支配，但应全面适用187条第2款确立的准据法，即不仅支配合同的效力，还包括无效的后果。 (三)对冲突法方法的认识 首先，就法律适用方法而言，纽约法院排除特拉华州法适用资格所援引的《重述》第187条第2款是一项较为特殊的选法规定。它与传统普通法(27)对当事人选法自由的限制不同。“维塔食品”案确立了善意、合法和公共政策三项用以限制或排除当事人选法意思的事由，对所选择的法律与案件事实的联系不作一般性要求。(28)第187条第2款既对当事人选择的法律作实质联系和合理基础的限定，(29)又关注所选法律与本应适用的准据法是否存在真实的法律冲突。与选法善意要求相比，该款第2项不要求当事人有规避法律的意图；与合法即符合法院地强制规范相比，该款可用于第三国强制规范的适用；与公共秩序保留相比，该款在确立准据法的过程中不仅进行政策考量，还考虑法院地之外另一法域的基本政策。从实施效果看，第187条第2款否定当事人选法的行为，类似于选法善意和公共秩序保留；但从作用范围看，该款只针对当事人不能自由处分的具体争议，当事人选择的法律对其他问题仍有适用的机会，又接近于仅在自身范围内排除准据法的国际私法中的强制规范。总之，第187条第2款结合了传统普通法对当事人的选法限制，并有所创新。 其次，《重述》第187条第2款b项集中体现了美国利益分析理论(interest analysis theory)。在该案中，法院全面权衡当事人选择的特拉华州法和中国外汇管制法的适用利益。所谓基本政策，必须是具有实质价值的一国政策，如导致合同非法或旨在保护弱势一方免受压迫的法律政策。(30)如果中国强制规范仅仅关于合同要采用书面的形式，则不能体现该政策的基本性。适用法律的利益还要看连结点聚合的程度，合同及当事人与一国联系越大，则该国的法律越有可能适用。本案的中国法不仅构成客观准据法，而且重要交易活动都发生在中国。相反，特拉华州与案件和当事人联系微乎其微，不具有要求适用的利益。这其中以履行地联系最为重要。如果履行地位于特拉华州，不仅使得中国法成为客观准据法具有困难，而且即使构成也难以证明其较特拉华州具有更大利益。不得不说纽约法院对中国强制规范的适用持比较开明的态度。对第三国强制规范的适用，国际通行做法是施加合理性要求，(31)如规范的内容或适用范围不可接受即不予适用。作为法院地的纽约法院自然保留运用公共秩序(ordre public)排除外国法的可能。(32)但纽约法院不仅没有因为当地不存在类似法令而拒绝承认中国外汇管制法所体现基本政策的重要性和正当性，还相应排除了当事人另行选择的法律。总之，《重述》第187条第2款b项对第三国基本政策的维护为中国强制规范超越当事人另行选择的法律提供了依据。 最后，抛开《重述》不区分法院地和第三国的基本政策而准用相同标准不谈，187条第2款中的b项十分类似于第三国强制规范适用制度。从规范对象看，《重述》关注不得协议排除的法律规则，而《罗马条例I》第9条第3款的第三国强制规范要满足该条第1款的定义，(33)似乎前者面对的强制规范的范围更加广阔。然并非所有的强制规范都能借助187条第2款b项的基本政策实现对当事人选法的超越。有关书面形式的欺诈法则、合同的对价要求以及已婚妇女缔约能力的规定无疑是强制的，但不构成需要特别维护的基本政策。(34)反映一国基本政策的强制规范既包括导致合同非法的公法性强制规范，也包括保护消费者、劳动者等维护弱者利益的私法性强制规范。(35)《罗马条例I》规定国际私法中的强制规范必须维护一国的重大公益，上述保护性强制规范仍有满足的空间。(36)另外，从立法形成的过程看，《罗马条例I》第9条第3款采用不合法(Unlawfulness)是有意为之，不应狭义解释为产生公法责任的非法(Illegality)。(37)如此一来，《重述》第187条第2款b项和《罗马条例I》第9条第3款在规范对象上没有显著差异。 从联系要求看，《罗马公约》第7条第1款采取密切联系要求，《罗马条例I》第9条第3款规定只有履行地的第三国强制规范才能予以考虑，而187条第2款b项则需要客观准据法对当事人选法的超越，即那些体现最密切联系的强制规范才可能适用。然仔细观察《重述》的规定，187条针对合同不同的争议点确定准据法，于单个事项出现多个与案件或当事人有密切联系的法律的可能性不大。就联系的对象，《罗马公约》使用的“案情”(Situation)一词通常解释为合同的具体事项，但《罗马公约》的解释报告(Giuliano-Lagarde Report)特别强调联系必须存在于作为整体的合同和一国法律之间。起草公约的工作组拒绝了代表旨在确立争议点和具体的法律条文之间联系的提议，因为这会过分地分割合同的法律适用，使得当事人对强制规范的适用丧失预见性。(38)故可以说《重述》与《罗马公约》的联系要求一致。另外，《重述》与《罗马条例I》的差别微乎其微。《重述》强调履行地在确立客观准据法的作用。在现代国际私法，以特征性履行方所在地为代表的最密切联系推定往往会导致履行地之外的法律构成客观准据法。(39)《重述》没有全面采用特征性履行方法，对最密切联系的推定也特别注意发挥履行地的功能。故至少就当事人的能力、合同形式之外的实质问题，履行地之外的法域与合同争议存在最密切联系的机会并不多。凡此种种，表明发源于利益分析学说的《重述》187条第2款b项与第三国强制规范适用制度有异曲同工之处。 三、实体法方法 实体法方法是将第三国强制规范置于合同准据法之下，进而评判合同是否因此发生违反善良风俗而无效、出现履行障碍而免责等私法效果。(40)此种方法既不涉及对传统选法理论的突破，又回避探究外国强制法背后的政策以及和准据法或法院地法可能发生潜在冲突，还无需主动承担查证第三国法的责任，(41)是一种较谨慎的做法，故得到理论和实务界的共同青睐。(42)具体到“雷曼兄弟”案，当合同需要适用作为法院地法的纽约州法，如果中国外汇管制法能导致合同的履行为非法且当事人在订立合同时即有违反之意图，则纽约法院基于上述事实的缘故而不会执行该合同。这构成中国强制规范在纽约适用的实体法方法。 (一)合同当事人选择纽约州法的效力 第三国强制规范适用的实体法方法必须建立在法院地法为合同准据法的前提下。在“雷曼兄弟”案中，与担保合同如出一辙，基础交易纠纷同样涉及准据法之争。与根据《重述》确定担保协议准据法不同，就此问题法院运用了纽约州的成文法。1984年修订的《纽约债法》第5-1401条规定，除劳务、私人服务以及与个人、家庭或日常生活有关的交易外，即使交易本身与纽约没有合理联系，只要为商事目的且交易数额达到25万美元，当事人选择纽约州法是可执行的。(43)本案基础交易符合上述要求，但被告认为该规定要受《重述》第187条第2款b项有关公共政策的限制。 法院认为，成文法的规定优于包括《重述》在内的普通法。第5-1401条含义清楚，没有必要求助条文之外的材料。该条不包含公共政策足以说明它不欢迎此种例外。因此，遵守本州制定法的纽约法院必须执行当事人约定的法律选择条款。但是，州成文法要受美国宪法对法律选择的限制，如正当程序、商业以及充分信任和保护等基本原则。(44)联邦最高法院曾认为，法院能否适用本州法最终取决于这样做是否武断或实质上是否公平。如此看来，法院根据当事人的选择适用本州法的权力几乎不受限制。但是，如果出现法院地与案件当事人或交易没有任何联系且该州法的适用会违反具有更大利益州的公共政策，能否在不违反上述宪法原则的前提下适用本州法存在疑问。一州在影响外国的交易中适用本地法的争议更大。有人认为此时应考虑礼让的必要，但礼让与宪法义务的关系不明，因为礼让本身游荡于绝对的国际义务和恩惠(Courtesy)之间。被告没有向法院提出宪法上的限制，法院也未发现本案存在这种情形。何况原告的总部位于纽约，交易和支付也部分发生在纽约，不属于与纽约毫无客观联系的情形。虽然中国外汇管制法背后的政策意图十分强烈，但将纽约打造成国际商事交易中心的立法政策对缔约方、纽约州以及国际共同体而言无疑更加重要。 值得一提的是，根据《纽约债法》实施前的纽约司法实践，在当事人选择纽约州法且纽约作为合同履行地的情况下，纽约法院不会适用外国的外汇管制法。在“沃坎诺”案中，(45)以色列居民为他人的债务向以色列银行纽约分行作出保证，后因不履行而被诉。被告以保证合同未获以色列货币管制法所要求的外汇审批而无效为抗辩，纽约法院认为保证的有效性受当事人选择的纽约法支配，故对被告的抗辩不予支持。根据《重述》第187条等规定，只要所选择的法律与当事人和交易有实质联系则应予以认可。该案原告的住所地、融资协议和保证合同的磋商和履行都在纽约，如给予以色列外汇管制法以域外效力，即不执行在纽约订立、支付且根据约定适用的纽约法为有效的保证合同，则违反纽约的公共政策。 (二)发挥事实效果的中国强制规范 纽约州法的适用不意味着合同一定可以执行，纽约法院仍会关注中国强制规范。作为纽约本地实体性质的普通法原则，如果合同当事人缔约时有意违反作为履行地的另一法域的法律，根据该履行地的法律为非法的合同在纽约州不可强制执行。(46)因此，即使合同不存在其他违反纽约州法的情形，如原告明知该合同根据中国强制规范违法或有意忽视这种事实，其订立的合同仍不能获得执行。 具体而言，中国强制规范要得到纽约法院的适用，则案情必须满足两大实体要件：第一，合同存在违反作为履行地国法的中国强制规范的事实；第二，双方当事人必须明知或应该知道该违法性的存在。前者是由于合同将在中国履行，履行非法问题必须考虑履行地法；后者为保护无辜方的合理期待，纽约法把双方当事人有意违反作为不予执行的条件。法院逐一分析被告提供的法律文件，(47)认为基础合同违反中国外汇管制法规定的审批义务。尽管如此，原告是否具有违反中国法的意图仍值得探究。虽然此项事实要留待陪审团在以后的庭审中认定，根据当事人签订的国际互换交易商协会主协议，被告需要提供国家外汇管理局批准的证明。因此原告在交易时便知道相对方需要外汇管理局的许可才能从事外汇交易，虽然他声称其确信相对方已获得许可，但未要求对方提供许可复印证明以确保被告有色金属遵守中国法。该行为即使不构成放任，也有过失(negligent，if not reckless)。(48) (三)对实体法方法的认识 与《重述》对选择特拉华州法等域外法的处理相比，此种实体法方法既表明纽约法院特别保护选择本州法交易的安全与稳定，又反映纽约法院不会纵容当事人通谋合意违反外国法的行为。一方面，如不能证明违反美国宪法原则，(49)符合《纽约债法》第5-1401条要求的任何真实选择纽约法的协议都会获得支持，无需接受《重述》第187条第2款有关联系要求和是否违反更大利益法域基本政策的检验；另一方面，如果双方当事人缔约时有意违反履行地的法律，纽约法院不会执行依据履行地法认定履行行为非法的合同。此规则实质是纽约州通过判例确定的实体法规则，构成将域外法纳入准据法体系予以考虑的实体法方法之一，从而间接适用作为第三国强制规范的中国外汇管制法，(50)集中体现纽约本地法的特色。 具体而言，首先，二者针对非法性的范围不同。《重述》第202条第1款规定，非法性对合同发生的效果由准据法支配。第2款规定，履行根据履行地为非法的合同通常情况不得执行。该条适用于自始存在的非法和嗣后发生的非法以及一方或双方当事人知悉或都不知悉的非法；纽约实体规则仅适用于合同订立时存在且双方有意违反的非法。(51)其次，适用的步骤不同。(52)《重述》第202条的适用需要三步分析：第一，根据行为发生地的法律确定非法性是否存在；第二，如果存在，再依据《重述》第187条确立合同准据法；第三，根据准据法决定非法性的效果。如当事人选择的法律认为合同合法，则选择的法律与非法行为发生地的法律存在真实法律冲突，需要接受第187条第2款b项基本政策的检验。在当事人选择纽约法时，纽约法院无需考虑第187条第2款b项，故第202条也被纽约实体法排除。(53)再者，利益衡量的角度不同。187条第2款需要权衡当事人选择的域外法和第三国强制规范的基本政策和适用利益的强度和大小，更出于司法礼让的考虑。纽约州确立的普通法规则构成实体法方法，在准据法确立的前提下方可适用，不需要任何冲突法上的利益平衡。其对第三国强制规范的考虑主要基于公序良俗，即不希望对那些诉因建立在非法基础上的当事人予以帮助。(54)故考虑第三国强制规范并非因为礼让的缘故，礼让因素仅仅构成将上述国内原则延伸至外国非法性的理由。(55)限定当事人的主观意图和履行地，则为维护善意缔约人乃至第三人的利益，增加交易的稳定性。 它与盛行于英联邦国家和地区的普通法规则也有所不同。传统普通法存在两条针对外国强制规范的实体规则。其一，根据“福斯特”案的规则，即使合同根据准据法合法有效，如当事人缔约时有意通过违反友好国家法律的方式实施合同，即视为损害友好国家关系这一本国特别公共政策而不予执行。(56)为了惩治具有违反外国法恶意的合同当事人，不要求强制规范必须构成合同履行地国的规则。如第三国并非合同的履行地或存在备选的履行地，也不影响该规则的运用。(57)英国理论界偏向于认定为一项实体法规则，而非合同自体法的例外。毕竟在司法实践中，其无一例外地在准据法为英国法的情况下被援引；(58)其二，根据“赖利兄弟”案的规则，履行根据履行地法为非法的合同不得强制执行。(59)该规则主要解决嗣后出现的非法情势对履行事实造成的影响，不甚关注当事人缔约时的主观状态。虽然存在构成非法性的冲突规范还是合同落空的特别情形的争议，(60)但一般认为属于用以解除嗣后违法合同的实体规则。(61)纽约州的实体法方法将上述二者融合，在处理合同自始违反中国强制规范的问题上，既要求中国必须满足合同履行地国这一地域联系，又要求双方当事人缔约时具有违反中国强制规范的主观恶意，才最终发生不予执行的私法效果，是更为审慎而稳妥的做法。 四、国际法方法 中国强制规范在美国适用的第三条路径是采用国际法方法。在当代，国际法已经从主权国家间的共存阶段发展到追求共同目标的合作阶段，在贸易、环境、人权等领域出现广泛适用的国际条约。(62)国际条约有助于各国监管立法的统一，减少公法法律冲突对私人交易的影响，而且可以直接要求缔约国相互承认各自管制措施的域外效力，从而使第三国强制规范的适用具有国际法依据。 此种国际立法的代表是《国际货币基金协定》(以下简称“《协定》”)第8条第2款b项。(63)该款规定，涉及任何成员国货币的外汇合同，如与该国所维持或实施的并且与本协定一致的外汇管制法规相抵触，在任何成员国境内均不可强制执行。虽然《协定》以消除外汇管制、推动货币自由兑换为目标，但考虑成员国的国际收支情况、金融地位等现实，也有限允许成员国采取一定的管制措施，具体包括第6条第3款的资本项下的收支和转移限制、第8条第2款a项的经货币基金组织批准的经常项下的收支和转移限制以及第14条成员国过渡安排三种情形。此类管制措施符合《协定》的要求，有必要获得其他成员国的承认，否则不利于成员国开展合作，第8条第2款b项由此诞生。该条文的表述类似于冲突规范，却是相互给予外汇管制法所发生的私法效果以域外效力的国际公法中的强制规范(International Mandatory Rules)，优于包括公共政策和强制规范在内的缔约国国内法的适用。(64) (一)国际法方法适用的争议 该案也涉及《协定》第8条第2款b项的适用。基于该条款以及中美皆为《协定》成员国的事实，被告进一步证明本案外汇协议不可强制执行。与前面被告根据纽约冲突法或实体法提出适用中国外汇管制法不同，被告援引《协定》来主张合同的不可执行是希望纽约法院善意履行美国在国际法上所承担的义务。针对被告的抗辩，原告没有否认《协定》在国内法院的适用，而指出中国在交易完成时没有接受第8条的义务，该条款对本案交易没有约束力。被告辩称，尽管与中国政府的理解不同，但中国在本案交易发生时受《协定》第8条的约束。原因在于，原中华民国在1945年是以创始会员国的身份加入国际货币基金组织，而中华人民共和国根据《协定》第14条的规定拥有过渡身份(Transitional Status)。因此，作为成员国的中国即使在1996年12月1日之前没有接受《协定》第8条的内容，该条对中国仍有约束力。 法院认为，在当事国没有同意时，《协定》对该国没有法律约束力。在本案交易完成时，中国尚未接受《协定》第8条，被告的抗辩理由未被采纳。此外，法院不认为被告提出的该条款应该在合同被强制执行时发生效力。被告试图援引20世纪60年代涉及古巴外汇管制的一系列美国判例。(65)这些与外汇有关的合同在古巴仍然是国际货币基金组织成员国时缔结，但在起诉时古巴已宣告退出，法院曾判决第8条不再有效。本案与之不同，协定对退出的成员不再有效不意味着它可对新成员的过往行为具有溯及力，纽约法院据此不同意被告的抗辩。 (二)对国际法方法的认识 国际条约只对缔约国具有约束力，且不溯及既往发生的行为。中国在1980年恢复国际货币基金组织的地位时，接受的是《协定》第14条的过渡安排，与1945年中国政府在该组织承担的义务不同。《协定》第14条第1款规定，成员国可以通知国际货币基金组织采取本条中的过渡办法，而暂时不履行第8条2、3、4款所规定的义务，规定“不执行违反其他成员国外汇管制法的外汇合同”的第8条第2款b项属于上述条款的一部分。 但本案的关键在于，美国法院是否因为中国作为《协定》第14条过渡安排的成员国的缘故无需承担不执行违反中国外汇管制法的外汇合同的义务。从《协定》的意图看，过渡安排是为了使那些尚无条件实现经常项目可自由兑换、避免施行歧视性货币措施以及兑付外国持有的本国货币的成员国预留更大的外汇管制空间，并非认为接受该安排国家的外汇管制法的私法效果无需得到域外承认。而且《协定》第8条第2款b项只是偶然地并入该条，不构成外汇管制的实质内容。该条旨在通过各成员国通力合作实现外汇管制法的有效实施，故过渡安排下的成员国的外汇管制法在域外的效力更有必要得到承认。特别重要的是，货币基金组织执行董事会曾于1949年作出第446-4号决议，认定第8条第2款b项约束所有的成员国。(66)就条约溯及力问题，可以说纽约法院否定《协定》对本案的适用是错误的。 另外，包括纽约法院在内的英美普通法系国家的法院经常会采取限制外汇合同类型、外汇管制法范围、成员国货币种类等方式缩小该款的适用范围，(67)从而免于承担《协定》第8条第2款b项下的适用外国外汇管制法的义务。以合同类型为例，外汇合同的含义存在广义和狭义解释两种观点：德国、法国、卢森堡等国法院的传统观点是予以宽泛解释，即认为只有将外汇合同理解为任何影响成员国的的金融状况或货币资源的合同才符合《协定》推动国际货币合作的宗旨；(68)英国、美国、比利时等国法院则反对将之解释为一切影响成员国外汇储备的合同，而倾向于认为只有货币兑换合同才构成此处的外汇合同。(69)尽管这种做法备受争议，(70)但再次说明中国强制规范通过国际法方法在美国适用的机会不多。 五、结语 从“雷曼兄弟”案不难看出，中国强制规范在美国得到适用是可能的，此种适用通过冲突法、实体法和国际法三条路径。就适用的顺序，首先，《协定》设计的国际法方法应优于缔约国的国内法，但由于《协定》第8条第2款b项存在的解释争议使之往往不被美国法院采用，从而使得中国强制规范在美国的适用资格完全由各州的本地法确定；其次，特就纽约州的本地法而言，《重述》和《纽约债法》的不同态度导致中国强制规范的适用又分为冲突法和实体法两种类型，即在纽约州法得以确立的情况下，根据纽约普通法规则发生实体法效果，以及在当事人选择纽约法之外的法律时，根据《重述》第187条第2款超越当事人选法而适用。前者要证明合同违反作为履行地国法的中国强制规范且双方在缔约时知道或应知道该非法性的存在，后者则应注意中国强制规范所体现的政策利益在排除当事人另行选择法律时的作用及要满足的条件。 上述情形表明纽约法院特别关注合同履行地国的强制规范。如合同履行地不在中国，则作为第三国法的中国强制规范的域外效力在法律和事实层面都很难获得承认。仅就中国的外汇管制法，对外担保审批之类的强制规范构成属人性的规则，即针对所有营业地或住所地在中国的居民。由此看来，二者仍存在一定的真实冲突。总之，在面临类似诉讼时，中方当事人不仅应充分利用纽约法院为中国强制规范适用提供的路径，争取法律适用请求获得支持，还需未雨绸缪，对准据法以及履行地等事宜作出有利于中国强制规范适用的合同安排。 注释： ①国际私法中的强制规范，在比较法上又被称为干预规范(Eingriffsnormen)、直接适用的法(lois d’application immédiate)、必须适用的规范(norme di applicazione necessaria)或优先规则(voorrangsregels)。 ②肖永平、龙威狄：“论中国国际私法中的强制性规范”，载《中国社会科学》2012年第10期，第107页。 ③本文所称中国强制规范指中国国际私法意义上的强制规范，不同于一般的强制规范。 ④我国《法律适用法》第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。” ⑤参见中国银行(香港)诉湛江第二轻工公司、罗发、湛江市政府担保纠纷案，(2004)粤高法民四终字第26号判决书。 ⑥(2004)粤高法民四终字第6号判决书。 ⑦参见刘贵祥：“涉外民事关系法律适用法在审判实践中面临的几个问题(下)”，载《中国法律》2011年第6期，第14页。 ⑧如1997年《外汇管理条例》第24条(2008年修订第19条)、《外汇管理暂行办法》第40条、《境内机构对外担保管理办法》第17条、《境内机构对外担保管理办法实施细则》第48条及《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第6条。 ⑨第三国强制规范指那些既不属于法院地国又不属于准据法所属国的其他国家的国际私法中的强制规范。 ⑩当根据本公约适用一国法律时，可以给予与案情有密切联系的另一国法律中强制规范以效力，当且仅当此类规则根据该国法律必须予以适用而无论合同准据法为何。在决定是否给予此类强制规范以效力时，应考虑它们的性质和目的以及适用或不适用所发生的后果。 (11)可以赋予那些合同债务将要或已经履行地国法中的超越一切的强制规范以效力，只要此类强制规范能够导致合同履行不合法。在决定是否给予此类规范以效力时，应考虑它们的性质和目的以及适用或不适用所发生的后果。 (12)根据《罗马公约》第22条第1款a项，英国、爱尔兰、德国、卢森堡、葡萄牙、拉脱维亚和斯洛文尼亚等国先后对第7条第1款声明保留。由于《罗马条例I》属于欧盟机构制定的、直接在成员国国内生效的条例，故除不参加欧盟司法合作的丹麦外，其他欧盟成员国都接受了《罗马条例I》。 (13)Patrick J.Borchers,Categorical Exceptions to Party Autonomy in Private International Law,82 Tul.L.Rev.1645,1652(2008). (14)根据最近的统计，美国有近半数的州在审理涉外合同纠纷时采用《第二次冲突法重述》。Symeon C.Symeonides,Choice of Law in the American Courts in 2012:Twenty-Sixth Annual Survey,61 Am.J.Comp.L.217,278(2013). (15)Lehman Brothers Commercial Corporation & Lehman Brother Special Financing Inc.v.Minerals International Non-ferrous Metals Trading Company & China National Metals and Minerals Import and Export Company,179 F.Supp.2d 118 (S.D.N.Y.2000).两位原告的诉讼请求相似，为简化案情，统称雷曼兄弟。两被告分别简称为有色金属和中国五矿。 (16)在司法实践中，位于纽约的联邦法院必须适用纽约州的冲突规范。See Dornberger v.Metropolitan Life Ins.Co.,961 F.Supp.506,530 (S.D.N.Y.1997). (17)法院将非法性拆分为准据法、非法及不可执行、《国际货币基金协定》和担保诉讼等4个事项。为论述的便利，本文先探讨冲突法方法在担保诉讼中的适用，然后论述实体法和国际法方法在基础交易纠纷中的表现。 (18)最终，由于被告在非法性等问题上提出有力抗辩，法院以案件存在真实争议为由而没有支持原告作出简易判决的主张。Symeonides,supra note 14,at 278. (19)A.V.M.Struycken,General Course on Private International Law:Co-ordination and Co-operation in Respectful Disagreement,311Recueil des Cours 9,425(2004). (20)Cheshire,North & Fawcett Private International Law 47(James J.Fawcett & Janeen M.Carruthers eds.,14th ed.,Oxford University Press 2008). (21)参见许庆坤：“论国际合同中当事人意思自治的限度”，载《清华法学》2008年第6期，第81-83页；Peter E.Nygh,Autonomy in International Contracts 55-68(Oxford University Press 1999). (22)See Restatement(Second)Conflict of Laws § 187(2). (23)法院作此说明的目的在于论述中国构成该款b项中更大利益的法域，但不难发现当事人选择的特拉华州法同样符合a项的情形。不过，美国法院单独运用a项排除选择外域法的现象不常见。《统一商法典》第1-105条也有类似的选法合理要求。UCC§ 1-105(1989). (24)See Restatement(Second)Conflict of Laws § 188(3).除转让土地权益及契据和高利贷等特殊合同类型外，如果磋商地与履行地为同一地，通常适用该法域的法。根据该款的评注，此时推定该国对争议拥有最大利益。除非《重述》第6条要求适用其他法域的法律，否则应予适用。 (25)《民法通则》第58条及原《涉外经济合同法》第7条、第9条。虽然案件审理时1999年《合同法》已经生效，但法院和当事人没有探讨该法的溯及力。 (26)有关财产返还以及可能发生的缔约过失责任显然会由原《涉外经济合同法》决定。该案如发生在现在，则要面临适用《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第8条对担保无效责任分担的规定。 (27)本文中的传统普通法是指英国传统的冲突规范，并为绝大多数英联邦成员国和地区所继承。 (28)Vita Food Products Inc.v.Unus Shipping Co.Ltd.,[1939]A.C.277(P.C.). (29)合理联系可以基于所选择法律体系的完善、双方当事人对所选择法律熟悉或其他合理原因而发生。See Peter Hay et al.,Conflict of Law 1090(4th ed.,West 2010). (30)Restatement(Second)Conflict of Laws § 187 cmt.g. (31)Seyed Nasrollah Ebrahimi,Mandatory Rules and Other Party Autonomy Limitations in International Contractual Obligations 326(Athena Press London 2005). (32)《重述》第90条规定了用以排除外国法适用的法院地强烈的公共政策，即那些“基本的正义原则、重要的道德观念或根深蒂固的公益传统”。Loucks v.Standard Oil Co.of New York,224 N.Y.99,111,120 N.E.198,202(1918).187条的基本政策无须达到公共政策保留的程度。 (33)那些一国为保护其政治、社会或经济组织之类公共利益而被视为至关重要的条款，以至于只要进入这些条款的适用范围就必须予以适用，不论根据本条例本应适用的准据法如何。 (34)See Restatement (Second)Conflict of Laws § 187 cmt.g. (35)Ole Lando,The Conflict of Laws of Contracts:General Principles,189 Recueil des Cours 225,297(1984). (36)Michael Hellner,Third Country Overriding Mandatory Rules in the Rome I Regulation:Old Wine in New Bottles? 5 J.Priv.Int’l L.447,462(2009). (37)根据瑞典代表团的立法提议，不合法必须以最广泛的范围理解。它不限于刑事制裁，而既包括能导致合同无效或不可执行的规则，又包括能够修改合同的规则。Council document 8789/07 of 23 April 2007. (38)Mario Giuliano & Paul Lagarde,Report on the Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations,OJC 282. (39)参见《罗马公约》第4条第2款、《罗马条例I》第4条。 (40)通过实体法方法实现第三国强制规范适用的具体情形，参见肖永平、董金鑫：“第三国强制规范在中国产生效力的实体法路径”，载《现代法学》2013年第5期，第142页以下。 (41)案件事实自然由当事人负证明责任。而一旦作为案件的适用法，则根据许多大陆法系国家的法官知法(iuris novit curia)原理，由法院主动查明外国法。 (42)Gralf-Peter Calliess & Moritz Renner,Transnationalizing Private Law — The Public and the Private Dimensions of Transnational Commercial Law,10 Ger.L.J.1341,1349(2009). (43)N.Y.Gen.Oblig.Law § 5-1401.伊利诺斯和加利福尼亚也有类似规定。735 Illinois Compiled Statute § 105/5-5; California Civil Code § 1646.5. (44)Lea brilmayer,Conflict of Laws 107(Aspen Publishers 1995). (45)Bank Leumi Trust Co.v.Wulkan,735 F.Supp.72(S.D.N.Y.1990). (46)Rutkin v.Reinfeld,229 F.2d 248,255-56(2d Cir.1956); Dornberger,961 F.Supp at 533. (47)由于部分案件事实发生在《外汇管理条例》颁布前，故适用原1980年《外汇管理暂行条例》、1981年《外汇管理暂行条例实施细则》以及1988年《金融机构代客户办理即期和远期外汇买卖管理规定》。 (48)根据《布莱克法律词典》的解释，reckless是有意甚至故意无视或者不顾风险的存在，其程度要比negligent重得多。See Bryan A.Garner,Black’s Law Dictionary 3282(8th ed.,Thomson West 2004). (49)根据美国最高法院的判决，只有涉案交易与法院地存在重大关联，州法院才可基于本地公共政策否定或限制选择域外法的效力，否则构成对宪法原则的违反。特别当交易地和法院地没有联系，以公共政策排除域外法的做法等同于缺乏正当程序的财产征收行为。Home Insurance Co.v.Dick，281 US 397(1930).即便如此，纽约州法院不愿意承认宪法原则对本州制定法的限制。 (50)Adeline Chong,The Public Policy and Mandatory Rules of Third Countries in International Contract,2 J.Priv.Int’l L.27,40(2006). (51)Restatement(Second)Conflict of Laws § 202 cmt.b. (52)这说明非法性问题不构成准据法支配的例外。202条第2款只建议通常允许的实体结果，即在发生非法性争议时要尤其考虑第187条第2款的规定。See Symeon C.Symeonides,American Private International law 228(Wolters Kluwer 2008). (53)Commercial Contracts:Strategies for Drafting and Negotiating vol.1,§ 6.05(Vladimir R.Rossman & Morton Moskin eds.,2d ed.,Wolters Kluwer 2013). (54)Holman v.Johnson,[1775]98 Engl.Rep.1120(1.Cowp.341). (55)Richard Fentiman,International Commercial Litigation 131(Oxford University Press 2010). (56)Foster v.Driscoll，[1929]1 KB 470(CA).《第一次合同法重述》第592条规定，如一项交易的履行涉及违反友好国家的法律，则为非法。Restatement(First)Contract Laws § 592. (57)P.E.Nygh & M.Davies,Conflict of Laws in Australia 378-379(7th ed.,Lexis Nexis Butterworth Australia 2002). (58)Dicey,Morris & Collins on the Conflict of Laws 1593-1596(Lawrence Collins et al.eds.,14d ed.,Sweet & Maxwell 2006). (59)Ralli Brothers v.Compa Ia Naviera Sota Y Aznar,[1920]2 KB 287(CA). (60)Trevor C.Hartley,Mandatory Rules in International Contracts:The Common Law Approach,266 Recueil des Cours 337,392(1997). (61)Andrew Dickinson,Third-Country Mandatory Rules in the Law Applicable to Contractual Obligations:So Long,Farewell,Auf Wiedersehen,Adieu? 3 J.Priv.Int’l L.53,78(2007). (62)Joost Pauwelyn,Conflict of Norms in Public International Law:How WTO Law Relates to Other Rules of International Law 17(Cambridge University Press 2003). (63)IMF Agreement Art.VIII § 2(b).1970 年联合国教科文组织《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》第3条也是此类立法的代表。 (64)F.A.Mann,The Legal Aspect of Money:With Special Reference to Comparative Private and Public International Law 366(5th ed.,Cambridge University Press 1992). (65)See Confederation Life Assocs.v.Vegay Arminan,207 So.2d 33(D.F1.1968); Pan-American Life Ins.v.Blanco,362 F.2d 167(5th Cir.1966). (66)Decision No.446-4，10 June 1949(成员国必须将上述原则有效纳入到本国法当中。该义务适用于所有的成员国，无论是否声明适用第14条第2款的过渡安排). (67)F.A.Mann,The Private International Law of Exchange Control under the International Monetary Fund Agreement,2 Int’l & Comp.L.Q.97,102(1953). (68)Philip R.Wood,Conflict of Laws and International Finance 83-85(Sweet & Maxwell 2007). (69)Andrew Yianni & Carlos De Vera,The Return of Capital Controls,73 Law and Contemporary Problems 357,362(Fall 2010).纽约法院曾判决认为国际商业信用证并非此处的外汇合同。J.Zeevi & Sons,Ltd.v.Grindlays Bank(Uganda)Ltd,37 N.Y.2d 220,333 N.E.2d 168,371 N.Y.S.2d 892(1975). (70)Joseph Gold,Exchange Control,and the IMF Articles of Agreement:Some Animadversions on Wilson,Smithett & Cope Ltd.v.Terruzzi,33Int’l & Comp.L.Q.777,789(1984).