论广告管制规范在契约法上的效力——基于海峡两岸司法判决的整理与研究，本文主要内容关键词为：海峡两岸论文,契约论文,管制论文,判决论文,效力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题与研究现状
（一）问题的提出
按照传统公私法二元论的观点，公法上的管制规范通常由行政机关负责实施，一般不直接产生私法上的效果。然而，在广告管制领域却出现了公、私法相互交融的现象。例如，中国大陆《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）和台湾地区的“消费者权益保护法”（以下简称“消法”）第22条均制定了管制性规范，具体规定分别为：经营者在买卖合同中，“其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符”，“对消费者所负之义务不得低于广告之内容”。
这一立法者制定的管制性规范，是行政规范的下位概念，通常由行政机关负责实施。但从该管制规范的内容上看，立法者使之产生私法上效果的意图明显。该法律条文以强行法的方式将广告内容纳入契约之中，直接拟制了契约之内容，这似乎与传统民法上的契约自由和私法自治原则相背离。
传统民法认为商业广告的性质为要约引诱，非经个别磋商不进入契约，除非商业广告因缔约之磋商而被订入契约之中，否则，经营者没有义务履行其在商业广告中的保证或允诺。由此，本文提出的问题是：广告管制规范对契约内容的拟制能否产生契约法效力？更确切地说，经营者是否有义务履行其在商业广告中的保证或允诺？
广告管制规范能否产生契约法上的效力问题在实践中存在广泛争议。在具体案件中，消费者往往依据《消法》第22条要求经营者履行其在商业广告中的保证或允诺，而经营者则认为广告的性质是要约引诱，非经个别磋商不进入契约，因而不产生契约法上的效力。纠纷由此产生。
类似案件在中国大陆和台湾地区均普遍存在，实践中的典型案例举例如下。
【案例1】清华同方公司在其网站上发布广告称，同方K210笔记本电脑硬盘的转速为5400转。徐元涛于2006年4月23日在立通公司购买了该款笔记本电脑1台。在购买时，装箱单上并未标明硬盘的具体转速，立通公司也未给予说明。但是，徐元涛在购买后发现，硬盘的转速仅为4200转，与广告中宣称的转速不符，他据此要求经营者赔偿损失。本案的争点为：广告内容是否已经进入契约？经营者是否有义务依据广告内容履行契约？①
【案例2】台北全盈隆建设公司在预售房广告中称，白云山庄小区含有巴士、高尔夫果岭、健身房、保龄球馆、奥运规格室内游泳池等20余项7000坪休闲设施：甲某见到广告后前去购房，以总价1025万新台币（首付205万）预购房屋两套。然而，当建设完工后，甲某发现并无广告中宣称的20余项休闲设施。甲某据此到法院起诉。本案的争点为：预售房屋广告是否已成为契约之内容？经营者是否有义务依据广告内容履行契约？②
（二）理论界的研究现状
关于管制性规范能否产生契约法上的效力问题，理论界既有的研究主要是从我国《合同法》第52条第5项的规定展开的。该条文规定，违反强制性规定的契约一律无效。围绕这一规定，国内理论界的研究大致分为以下两个阶段。
第一阶段是2003年以前。受到《合同法》第52条5项和《民法通则》第55条3项及其相关司法解释的影响，学界的观点基本都认为，违反公法强制性规范的契约当然不产生法律效力，这种观点频繁出现在各种版本的大学教科书和相关著作中。③
第二阶段是2003年至今。2003年以来，国内不少学者开始从比较法的视角，通过研究了日本、德国的强制性规范在契约法上的效力理论，逐渐对国内之前的观点进行修正。修正后的观点认为，违反公法强制性规范的契约并非当然不产生法律效力，实践中应根据履行阶段、均衡性原则、适合性原则和必要性原则等因素，在个案中综合判断违反强制性规范之契约的效力。④
纵观以上发展阶段，理论界回答的主要问题是，违反公法强制性规范所签订的契约是否发生法律效力。对此，尤其需要注意的是，学术界的既有研究并未涉及公法管制规范直接对契约内容的拟制问题，这正是本文所要研究的核心问题。
笔者在对海峡两岸消费者权益保护法律的研究中发现，当经营者违反该广告管制规范时，极少有消费者引用《合同法》第52条第5项的规定，主张合同无效，而是径行要求经营者依据广告内容履行合同（如前引案例1、2，还有一些是以欺诈为由主张惩罚性赔偿）。换句话说，消费者并未主张违反公法管制规范的合同无效，而是承认公法管制规范对合同内容的拟制效果，直接要求经营者依据“定型化”的条款来履行合同。由此引发了一个新问题——广告管制规范能否拟制合同之内容？对此，虽然司法实务中曾不断出现争议，但国内理论界对其关注并不多。该争议背后隐藏的理论焦点是，公权力可以在哪些领域，以及在多大程度上介入私法自治，才不致破坏既有法律体系的和谐统一。这是立法和司法者都必然会面临的抉择，也是本文试图回答的规范层面的问题。
二、台湾地区的司法实践与指导性案例
依据台湾地区“民法”第154条的规定，传统法学理论认为，除悬赏广告外，商业广告的性质为要约引诱，非经个别磋商不进入契约。⑤ 由此，商业广告只能通过缔约之磋商，因当事人意思表示一致而订入契约。然而，这一理论共识在1994年的“消法”出台后开始出现争议。台湾地区“消法”第22条规定：“企业经营者应确保广告内容之真实，其对消费者所负之义务不得低于广告之内容。”该规定是为了治理日益增多的虚假广告而制定的管制规范。公法上的管制理念与私法自治理念存在根本差异，前者的核心在于国家强制，而后者在于意思自治。当管制规范介入私法自治领域时，理论上引发的问题是，公法上的管制规范能否产生私法上的效力？对此，台湾法学界产生了如下三种观点。
第一种观点认为，台湾地区“消法”第22条改变了商业广告的性质，使之成为要约。⑥ 该观点的法律效果为，一旦经营者在商业广告中对产品的质量、保质期、售后服务等做出允诺或保证，就表明了其受之约束的意思，若契约成立，则广告内容将自动转化为契约之内容，经营者必须依据广告内容履行契约。
第二种观点认为，台湾地区“消法”第22条是单纯的行政管制性规范，不产生民事法律效果。在司法实务中有不少法官持此见解（下文详述）。对于该行政管制性规范能否改变商业广告的性质问题，王泽鉴教授认为：商业广告之法律性质通常应认系要约引诱，因其系向不特定多数人为之，内容多未包括成立契约必要之点。⑦
第三种观点认为，台湾地区“消法”第22条并未改变商业广告之性质，但它以强行法的形式拟制了契约之内容，⑧ 本文简称“拟制说”。黄立教授详细论证了这一观点：“（1）企业经营者对消费者就广告内容所负责任，是基于法律的规定，只要相对人一提出要约，纵然在企业经营者与消费者间尚未签订契约，经营者就要依据广告负责，并非以双方订有契约为条件；（2）纵然双方约定时，说明广告内容仅供参考，因为本条系强制规定，仍然应该依据广告内容生效，并无引据个别磋商条款变更法律强制规定之余地。且本法第23条明确规定：‘前项损害赔偿责任，不得预先约定限制或抛弃’；（3）‘消法’第22条使企业经营者对消费者所负之义务不得低于广告之内容，不仅拟制契约之内容，并拟制了契约之成立。”⑨
（一）广告管制规范的司法适用状况梳理
1.台湾地区法官在司法判决中的不同观点
台湾地区法官在适用“消法”第22条时，存在如下不同见解：
（1）认为“消法”第22条为单纯的行政规范，不产生私法上的效力。台湾高等法院在判决中指出：“‘消法’第22条乃行政机关为管制消费秩序之公平所为措施，至于企业经营者与第三人之权利义务关系，仍以双方当事人间之约定为依归，广告内容如未经意思表示合致，不得仅因该条之规定，即谓广告当然为契约内容之一部，否则有违‘民法’第153条之基本精神。”⑩
（2）认为“消法”第22条将广告性质改变为要约。台湾高等法院高雄分院在判决中指出：“预售屋或预售摊位之买卖，非如其它有实物可供审酌之买卖，仅能信赖建商广告上所载以决定是否买受，……因此，预售房屋或预售摊位广告不能与一般有实物之广告同视，此种广告核属要约性质。”(11)
（3）认为“消法”第22条强行拟制了契约内容，且不可约定排除。如台湾新竹地方法院在判决中指出：“因‘消法’第22条为法律强制规定，不容当事人藉契约条款任意排除广告之内容。被告所应负之契约责任，仍及于广告内容。”(12)
（4）认为“消法”第22条并未拟制契约之内容，实践中应以广告所传达之信息具体判断。彰化地方法院在判决中指出：“‘消法’第22条乃诚实信用原则在消费者与企业经营者间契约关系上具体化之规定，其立法意旨在使任何足以影响消费者形成消费动机、决定订立契约之广告宣传内容，均成为契约内容之一部分，欲使广告内容成为契约之一部，必须该广告内容‘具体而明确’，反之，如广告之内容系以抽象、模期、感性之文字、图画或其他方法加以表示，此时应倾向该广告不构成契约之一部分。”(13)
如此等等，我国台湾地区各级法院对广告管制规范的理解主要存在上述四种见解，除此之外的其它见解不再一一列举。
2.我国台湾地区“最高法院”1997－2008年的相关判决梳理
为研究广告管制规范在台湾地区的司法适用状况，笔者统计了台湾地区司法院裁判文书数据库和法源网收录的民事判决，发现从1997到2008年间，台湾地区“最高法院”共有52份判决涉及“消法”第22条之司法适用问题。(14) 由于台湾“最高法院”是台湾地区的第三审法院，“上诉第三审法院，非以原判决违背法令为理由，不得为之”。因而，第三审均为法律适用存疑案件。本文以台湾“最高法院”在12年间公布的相关判决书为研究素材，分析其在解释适用“消法”第22条问题上的意见及其发展趋势，详见表1：(15)
通过梳理台湾地区“最高法院”近12年的判决可以有以下四点发现。
（1）关于“消法”第22条的理解与适用问题，台湾地区“最高法院”没有统一的见解。不过，但凡认为“消法”第22条为纯粹行政训示性规定，不产生民事法律效果的下级法院判决，都遭到驳斥与废弃，在这一观点上，“最高法院”的意见是一贯的。例如，台湾地区“最高法院”2004年台上字2103号民事判决指出：“原审谓‘消费者保护法’第22条仅系行政机关为管制消费秩序之公平所为措施，广告内容如未经企业经营者与第三人意思表示合致，不得仅因该法之规定，即谓广告当然为契约内容之一部，否则有违民法第153条之基本精神云云，其法律见解自有可议。上诉论旨，指摘原判决不当，求予废弃，非无理由。”
（2）在本文梳理的台湾“最高法院”所有判决中，仅有“2000年台上字746号判决”（以下简称“746号判决”）明确认为：“广告性质为要约，而非要约之引诱”。与此对立，“2003年台上字2694号判决”（以下简称“2694号判决”）则明确认为：“广告之性质为要约之引诱”，相比之下，后者为多数判决所持见解。
（3）在广告性质存疑的情况下，越来越多的判决不再对其进行正面判断，而是径行依据个案审查广告内容是否已经进入契约，从而适用契约法追究责任。就广告如何进入契约的判断方法来看，多数案件的判决认为，消费者因信赖广告而为缔约之磋商是广告进入契约的前提条件。例如，台湾地区“最高法院”2002年台上字1387号民事判决指出：“企业经营者与消费者间所订定之契约，虽未就广告内容而为约定，惟消费者如信赖该广告内容，并依企业经营者提供之讯息进而与之签订契约时，企业经营者所负之契约责任自应及于该广告内容。”
（4）广告存在虚假是适用“消法”第22条的前提条件，另外，判断经营者发布虚假广告构成欺诈，从而允许消费者撤销契约，是绕开“消法”第22条适用难题的有效策略。这在台湾地区“最高法院”2003年台上字2091号判决和台湾地区“最高法院”2003年台上字844号判决中有集中体现。
综上，台湾地区“消法”第22条在司法适用中存在较大争议，台湾地区“最高法院”也没有统一的见解，而且，“最高法院”“746号判决”与“2694号判决”关于广告性质的判断完全相反。就台湾“最高法院”目前的倾向性意见来看，多数判决不再对广告性质问题进行正面判断，而是径行审查广告内容是否已经进入契约，或者采取其他回避策略。
（二）台湾地区“最高法院”“2694号”与“746号”判决的影响力分析
由于台湾地区各级法院可以根据自己的需要，在判决书的说理部分直接引证“最高法院”判决，并作为其判决理由。因而，下文将通过考察台湾地区“最高法院”“2694号判决”与“746号判决”被下级法院引证状况，分析广告管制规范在司法适用中的演变趋势。
第一，台湾地区“最高法院”“2694号判决”被下级法院引证情况分析。(16) 以台湾地区司法院裁判文书数据库和法源网为依据，笔者统计了该数据库所收录的民事判决，发现“2694号判决”在生效后的近5年中，共被下级法院引证了23次。其中，法官在判决理由部分主动引证19次，案件当事人在诉请和辩护部分引证4次，详见表2：
通过对台湾地区“最高法院”“2694号判决”被引证情况统计有以下三点发现。
（1）“2694号判决”在生效后的5年时间里，被下级法院引证了23次之多，分布在12个法院的判决中，占台湾地区高等法院和地方法院总数的近一半。(17) 由此可见，“2694号判决”所持观点在台湾地区司法实践中具有相当大的影响力。
（2）就“2694号判决”被引证的具体内容来看，首先，该判决肯定了“消法”第22条并未改变广告之性质；其次，该判决否定了关于“‘消法’第22条拟制了契约内容”之观点；最后，该判决表明，“消法”第22条解释适用的关键在于：如何认定广告是否已成为契约之内容。以上几点共识，均得到引证“2694号判决”的法官之认同。
（3）台湾地区“最高法院”“2694号判决”阐述了“广告如何进入契约”的两种判断方法：首先是推定进入，即“消费者如信赖广告内容，依经营者提供之广告与之洽谈，于契约中虽未就广告内容再为约定”，则推定广告内容已经进入契约；其次是约定排除：即“签订契约时，倘双方已就广告内容另为斟酌、约定，或经营者并未再据原属‘要约引诱’之广告为订约之说明、洽谈”，则可排除广告为契约内容之一部分。
第二，台湾地区“最高法院”“746号判决”被下级法院引证情况分析。同样以台湾地区司法院裁判文书数据库和法源网为依据，笔者详细统计了以上两个数据库所收录的民事判决，发现台湾地区“最高法院”“746号判决”在其生效后的近10年中，共被下级法院引证了5次。其中，法官在判决理由部分主动引证3次，当事人在诉请部分引证2次，详见表3：
通过对台湾地区“最高法院”“746号判决”被引证情况统计有以下三点发现。
（1）“746号判决”在生效后的10年中，只被高雄分院、彰化地院和嘉义地院各引证1次，其他两次是在当事人诉请部分被引证的，因而“746号判决”的观点在司法实践中产生的影响不大。
（2）在引证“746号判决”的判决中，仅有高等法院高雄分院支持广告性质为“要约”的观点，台北地方法院则明确反对广告为“要约”的观点。其他法院则回避了广告性质的判断问题。(18)
（3）在引证“746号判决”的5个判决书中，不管是法院主动引证，还是当事人主动引证，其目的都是为了说明同一个问题：即广告内容是否已经成为契约之一部。因此，“746号判决”被下级法院所认同的是它关于广告如何进入契约的论证过程，而非该判决关于广告性质的判断。或许，重新审视“746号判决”的原文更容易体会该判决的真正用意。
【746号判决摘录】：预售屋之购屋人与建商订定不动产买卖契约时，既无任何成品可供实际之检视，以决定是否购屋，自当信赖广告上所载，预售屋之建商以广告内容诱发客户预购房屋之动机，且以广告内容与购屋人洽谈该屋之性质，该广告之说明及样品屋示范应成为契约内容之一部。准此，企业经营者刊登广告为“要约”之性质，并非“要约引诱”。
从逻辑关系上看，台湾地区“最高法院”“746号判决”主要是为了说明，在预售屋买卖中，因买受人无法检视房屋，只能依赖广告之描述来做出是否缔约之决定。如果房屋买受人以该广告作为磋商之基础，则该广告便不同于一般的商业广告，该广告应当成为契约内容之一部，不论广告内容是否被明确订入契约。这也许正是下级法院引证该判决的主要目的所在。但问题在于，该判决在最后又加上一句：“准此，企业经营者刊登广告为‘要约’之性质，并非‘要约引诱’。”正是这几句话引发了广告性质之争。
笔者认为，“746号判决”中的这句话可能是撰文法官考虑欠佳所致。因为就本案的案情来看，当事人争议的焦点在于“广告是否为契约内容之一部”？若是，则经营者需要依广告内容履行契约；若否，则经营者无需承担瑕疵给付之责，与广告性质究竟为要约还是要约引诱并无必然联系。换句话说，若不考虑广告性质之判断，法院仅审查预售房之购物人，是否因为信赖广告而为缔约之磋商，并以广告内容作为缔约之基础，即可认定广告是否因当事人意思合致而成为契约之一部。于此，案件争点即告解决，判决书在论证结束后又将广告定性为“要约”的做法似属画蛇添足，并在下级法院引发歧义。(19) 因此，台湾地区“最高法院”“746号判决”关于广告如何进入契约的观点值得肯定，但其关于广告性质为“要约”之判断容易引发误解。
综上，台湾地区“最高法院”“746号判决”认为“消法”第22条的广告管制规范改变了广告性质的观点被越来越多的地方法院所抛弃。与此对应，“2694号判决”认为广告管制规范并未改变广告性质的观点被越来越多的地方法院所接受。法官在面对“消法”第22条的解释适用难题时，不再纠缠于广告性质究竟为“要约”还是“要约引诱”之争，而是通过合同解释手段，直接根据个案来审查广告内容是否已进入契约，并在实践中探索广告内容进入契约的具体方式。就具体的解释政策而言，法官往往依据“消法”第22条的规定，对契约内容做出有利于消费者的解释。由此可以得出结论，台湾地区“消法”第22条的广告管制规范对契约法的影响，主要是通过合同解释政策，将广告内容纳入契约之中。
三、广告管制规范在中国大陆的司法适用
（一）广告管制规范产生契约法效力的具体途径
与台湾地区的规定相类似，中国大陆《消法》第22条第2款规定：“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。”该条文要求经营者应当履行其在商业广告中的保证或允诺，是与台湾相类似的广告管制规范。这里需要进一步考察的是，该条款在司法适用中的效力状况如何？
为此，笔者搜集了北大法意网案例库中收录的民事判决书，发现判决书中提到《消法》第22条的案件共有20件。(20) 从这20起案件的司法判决书来看，法官在适用广告管制规范时普遍较为保守。具体表现为，法官并没有直接依据《消法》第22条的规定来拟制合同内容。换句话说，法官认为，经营者在商业广告中的允诺并不因为《消法》第22条的规定而自动进入契约。但这并不意味着广告管制规范对合同不产生任何影响。笔者对以上判决的研究发现，广告管制规范主要通过以下两种途径影响合同的权利义务。
1.广告管制规范影响欺诈之“故意”的认定
在引用《消法》第22条的判决书中，大多数原告主张，经营者实际提供的产品或服务与其在广告中宣称的不符，因而构成欺诈，并据此要求双倍赔偿。传统民法观点认为，消费合同中的欺诈一般要求经营者在主观上存在“故意”，而广告管制规范则影响着“故意”的认定。例如在“金丝美容案”中，迪美生健身公司通过广告宣传，超越经营范围与原告签订了“眼部金丝植入合同”。此后，原告对手术效果产生了质疑，并以欺诈为由将迪美生健身公司诉至法院。
一审判决认为：“被告不是专业美容服务机构，其不可能对金丝美容具有较为系统完备的专业知识，因此对金丝美容是否具有危害性，不可能明知，因此被告不存在欺诈的故意。”
二审法院在判决中指出：“根据《消法》第22条的规定……迪美生公司未能提供该产品系合格产品的相关证据，没有向原告提供该产品真实信息，未提供产品相关的质量、性能、用途和有效期限等资料，其自身也不能说清楚该产品真实性能，据此，健身公司的行为构成欺诈。”(21)
本案两审判决的主要差异在于：一审判决从经营者的主观状态来认定其是否具有欺诈之“故意”，而二审判决则通过认定经营者违反《消法》第22条来确认其构成欺诈。后者在实践中具有代表性，并值得在理论上进行反思。
在一般情况下，不管是侵权责任构成要件中的“过错”，还是欺诈构成要件中的“过错”，都要从主观上考察其是否存在故意或过失，但这在认定上显然存在困难。随着管制立法的逐渐增多，实践中对过错的认定逐渐出现了客观化的趋势，法院习惯于将“某些管制规范所确立的行为准则直接理解为侵权行为法上的行为准则或注意义务，并将该义务的违反视为过错或违法性要件的具备”。(22)
但是，在契约法领域，过错只在极少数情况下才具有法律意义，典型的如合同欺诈的认定。就此而言，本案法官将欺诈之“过错”与管制规范的违反“挂钩”，其背后的逻辑是，将广告管制规范对经营者课加的法定义务视为“过错”的认定标准，这实际上是过错的客观化过程。该做法一方面回避了主观过错在认定上的困难，另一方面借助客观化的认定标准实现了公法与私法的接轨。因此，本案二审判决通过迂回策略肯定了广告管制规范在契约法上的效力。
2.广告管制规范影响瑕疵担保责任的认定
笔者在整理前述20起案件时发现，法官在处理此类案件时一般遵循如下步骤：首先审查经营者违反广告管制规范的行为是否构成欺诈；如果否，则进一步审查其提供的产品或服务是否存在瑕疵。对于后者，法官一般认为，经营者违反《消法》第22条的行为，通常构成瑕疵给付，并据此认定瑕疵担保责任的成立。
例如“案例2”，清华同方在其广告中宣称K210笔记本电脑硬盘的转速为5400转，而消费者购买到的该款电脑的硬盘转速却为4200转。消费者以经营者违反广告管制规范并构成欺诈为由将其诉至法院。法院认为：“消费者购买电脑是考虑整机的性能，硬盘只是电脑的组件之一，同为40G硬盘但转速不一样，对整机性能的影响十分微弱，不足以影响消费者的最终选择，因此，即便实际购买的电脑硬盘转速与宣传的转速不一样，仍不足以构成欺诈的程度。”在此前提下，法院进一步认为，对于硬盘转速与其广告宣传不一致的事实，“同方公司显然存在过错”，并依据《消法》第35条第1款（产品瑕疵责任）判决同方公司和立通公司（销售者）向原告补齐两种硬盘之间的价差损失。(23)
法官在本案中的判决思路在实践中极具代表性。对于经营者在广告中宣称的内容与实际提供的商品不一致的情况，如果不构成欺诈，则法官通常会认定经营者的行为构成瑕疵给付，并要求其承担瑕疵担保责任。
该判决背后的逻辑是：对于不构成欺诈的案件，法官实际上将广告内容推定进入契约，并使之成为契约之内容，如果经营者实际提供的商品与广告内容不符，则构成瑕疵给付，因而应当承担瑕疵担保责任。此外也可以理解为，《消法》第22条实际上给经营者课加了一项法定义务，即要求经营者对消费者所负之义务不得低于广告内容，不管消费者合同是否做出约定，经营者在广告中的承诺都将因此而成为契约之内容，并产生契约法上的效力。
由此，我们可以抽象出如下规则，即“广告管制规范的违反＝契约不履行或瑕疵给付”。这一规则将成为沟通公私法规范的桥梁，是公法上的管制规范对契约内容的直接拟制，同时，经营者在消费者合同中也因此增加了一项法定义务。
此外，需要进一步思考的问题是，我国法院为何不将广告管制规范直接作为民事裁判的依据适用，而是采取以上迂回策略承认广告管制规范在契约法上的效力呢？
从比较法来看，德国和我国台湾地区的司法实践之所以承认管制性规范在私法上的效力，是通过德国《民法》第134条和台湾地区“民法”第71条的引致条款或转介条款的“斡旋”，“为公法上的管制规范进入私法领域提供了管道”。(24)
就我国现行法而言，学界公认的转介条款为《合同法》第52条5项和《民法通则》第55条3项。从内容上看，这些转介条款的适用范围仅限于：违反管制规范之行为是否发生法律效力的判断，而不涉及管制规范对契约内容的拟制是否产生私法上效力的问题。由此可以发现，在管制规范对契约内容的拟制问题上，我国现行法并无相应的转介条款或引致条款来承认管制规范的契约法效力。
但是，司法实践中围绕《消法》第22条的规定却出现了大量的争议，案件当事人频繁引用《消法》第22条的规定，要求法官在个案中认定管制规范能否发生契约法效力。在此情况下，背负判案压力的法官开始探索问题的解决之道：一方面，为降低错判风险，谨慎的法官没有直接承认广告管制规范对契约内容的拟制效果；另一方面，法官通过检索既有的法律制度，以“嫁接”的方式，通过欺诈中“过错”的认定和瑕疵担保责任的认定，来承认广告管制规范对合同权利义务的影响，从而间接承认其在契约法上的效力。最终，在转介条款缺失和解决纠纷的压力下，具有实践智慧的法官发现了两条新的“管道”，从而承认广告管制规范的契约法效力。
（二）广告管制规范经司法解释转化后直接产生契约法效力
正如前文所言，中国大陆的法官并没有直接承认广告管制规范在契约法上的效力。但是，在房地产买卖领域，司法解释“立法化”现象为广告管制规范进入契约法领域提供了新的契机。我国目前的司法解释主要有两类，即规范解释型和规范创制型司法解释。对于后者，最高人民法院习惯于借“司法解释”之名，行“立法”之实。(25) 就本文的研究对象而言，最高人民法院在房地产买卖领域，通过司法解释的转化，使广告管制规范进入契约法领域，并可直接作为司法裁判的依据。具体而言，经司法解释转化后的广告管制规范通过合同解释政策，将符合特定条件的广告内容推定进入契约，从而使广告管制规范产生契约法的效力。由此可以推断，在最高人民法院看来，广告管制规范所确立的行为准则应当具有私法上的效力。
最高人民法院于2003年颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房司法解释》）第3条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”这一司法解释是对《消法》第22条规定的广告管制规范进行的细化，依据这一司法解释，凡具备以下条件的房地产广告都将被推定进入契约：第一，经营者在商品房广告中所做的说明和允诺具体确定；第二，经营者在商品房广告中所做的说明和允诺对合同的订立以及价款的确定有重大影响；除此之外，根据合同法的一般原则，司法实践中还引申出第三个条件，即：当事人在合同中未明确做出相反约定。以上这三个条件是对广告内容进入契约的限制，在符合以上条件时，房地产经营者在广告中的允诺将自动进入契约，经营者必须依据广告内容履行契约。至此，《消法》第22条规定的广告管制条款经过司法解释的转化，直接产生了契约法上的效力，并可在司法实践中作为裁判的依据。
从目前的司法实践来看，《商品房司法解释》第3条被频繁地作为司法裁判的依据出现在判决书中。笔者检索了北大法意网“法院案例库”中收录的案例，发现共有133件判决书直接引用了《商品房司法解释》第3条的规定。(26) 从此类案件的判决思路上看，只要经营者在预售房屋买卖中出现了广告与所交付房屋及其附属设施不一致的情况，且广告内容符合前文所述三个条件，则受案法官就直接认定广告已经成为契约之内容，经营者必须依据广告内容履行合同。
这里需要注意的是，法官在适用《商品房司法解释》第3条时，是通过合同解释技术，将合同内容做出补充性解释，从而将广告内容纳入契约之中。法官的这一判决思路极具代表性，在这133件判决书中几乎如出一辙。由此，中国大陆的《消法》第22条在房地产买卖领域产生的私法上的效力，是借助司法解释的转化和合同解释技术来实现的。至此，《消法》第22条在中国大陆司法实践中产生私法上效力是通过如下三种途径实现的：第一，广告管制规范通过影响欺诈的认定来产生私法上的效力；第二，广告管制规范通过影响瑕疵担保责任的构成来产生私法上的效力；第三，在房地产买卖领域，广告管制规范经司法解释转化后，通过影响合同解释政策的方式产生了契约法上的效力。
四、广告管制规范在契约法上的意义
（一）海峡两岸司法实践的启示
第一，关于广告管制规范在契约法上的效力，我国台湾地区的学术观点和司法判决的争议较大。通过对司法实践的梳理发现，广告管制规范不能直接拟制契约之内容，否则将对契约制度产生巨大冲击，如契约自由、缔约过失责任和违约责任都将受到影响。此外，认为广告管制规范改变了广告性质的观点，也难以融入既有法律体系，但这并不意味着广告管制规范不具有契约法上的效力，实践中的做法是通过合同解释政策，在个案中判断广告内容是否已经进入契约。对此，有学者总结出了以下三条判断标准：（1）广告传播与缔约时间、地点之间具有物理上之密切关联；（2）广告陈述涉及契约给付之内容具体；（3）双方有依据广告内容磋商之事实。(27) 当个案符合以上条件时，广告内容将被推定进入契约。
第二，与台湾地区相比，中国大陆学术界对《消法》第22条的关注较少，但这并不意味着其在司法实践中不存在争议。由于我国现行法并无转介或引致条款来承认广告管制规范对契约内容的拟制效果，因此，面对《消法》第22条引发的纠纷时，法官表现得较为保守。实践中的做法是通过欺诈行为中过错的认定和瑕疵担保责任的认定，间接承认《消法》第22条对契约内容的影响，这也是司法实践探索的广告管制规范产生契约法效力的新途径。此外，在商品房买卖领域，经过司法解释转化后的广告管制规范，通过合同解释政策实现了其在契约法上的效力，并可直接作为裁判的依据。
（二）广告管制规范对契约内容的拟制作用
前文对海峡两岸司法实践的梳理发现，“消法”第22条虽然不能将所有商业广告都毫无保留地拟制进入契约，但海峡两岸的司法实践表明，在符合特定条件时，商业广告将因“消法”第22条的规定而被拟制进入契约，此即广告管制规范对契约内容的拟制效果。
从比较法的视野来看，广告内容被拟制进入契约的观点也已被诸多域外法所承认。在大陆法系国家，虽然德国法将广告定性为要约邀请，其内容非经个别磋商不进入契约。(28) 但是，在大陆法系的法国，理论和实践中将商业广告定性为“共同性要约”，(29) 据此，若经营者在商业广告中先行做出承诺，则其承诺有效，商业广告将因此而自动进入契约。除此之外，其他诸多大陆法系国家虽然将广告定性为“要约邀请”，但将悬赏广告、明码标价的商品展销和其他符合要约规定的商业广告视为要约（如瑞士），广告内容也将因此而自动进入契约。在英美法系，英国法官曾在Carlill v.Carblic Smoke Ball Co.案中，将商业广告视作向整个世界的要约。(30) 据此，只要合同成立，则广告内容也将自动进入契约。在美国，经营者对商品质量的描述将会被认为是一种保证，若合同成立，则该保证将成为合同之内容。(31) 在国际法层面，《欧洲合同法原则》第2.201条规定，职业商人所做的特定价格的广告将被视为要约，若合同成立，则广告内容也将自动进入契约。由此可见，广告内容被拟制进入契约的制度，在比较法上已经被广泛接受，只是其实现方式存在差异。
比较法上的做法是通过修正广告在私法上的性质从而使广告进入契约，而本文关注的是通过公法上的管制规范将广告内容拟制进入契约。对于前者，已有学者通过单方意思表示理论、(32) 大陆法系诚信原则和英美法系信赖原则理论，(33) 来论证广告内容进入契约的理论基础。对于后者，公法上的管制规范对民事法律制度的修正和影响也已得到理论界的认可，平等主体之间的私法规范主要地或附带地承担辅助管制政策，在现代立法已经是常见现象。就本文而言，广告管制规范对契约内容的拟制效果也在中国大陆和台湾地区的司法实践中得到确认，这是实现公私法接轨的又一“管道”，海峡两岸消费者权益保护法第22条的实践正见证着这一事实。
（三）广告管制规范影响下的合同解释政策
正像海峡两岸的消费者权益保护法在第22条的内容上出现巧合一样，广告管制规范在契约法上的效力争议，在两岸的司法实践中也逐渐趋同，即通过合同解释政策来判断广告内容是否已经进入契约。根据既有的经验，实践中为保护消费者利益，法官通常对合同内容做出补充性解释，只是这里的合同解释政策在海峡两岸的适用范围不同而已，台湾地区适用于所有的买卖合同领域，而大陆仅适用于房地产领域。这里的解释政策是“消法”第22条在私法上的效力体现，也是民法诚实信用原则在合同解释领域的落实。
广告管制规范影响下的合同解释政策，对契约法的基本理念产生了重大影响。传统契约理论认为，在契约自由原则的统领下，契约条款应当通过当事人意思表示一致方可订入契约，因而传统契约制度具有封闭性。然而，随着消费者弱势地位的逐渐凸显，在实质公平理念指导下的倾斜性权利保护和管制性立法，逐渐改造着传统的民法制度。在这一趋势之下，合同的内容除了通过缔约之磋商而被订入之外，还可以通过合同的补充性解释而将广告内容订入契约，这正是“消法”第22条带来的私法效果，它也逐渐改变着传统契约制度的封闭性。正如学者所言：“古典法学家一般都认为契约法基本上是一个由众多严密的规则构成的封闭体系。……当历史向前发展，社会现实变化了的时候，我们应当重新认识和应用这些古老的原则，实际上，契约法作为一个体系来说绝不应当是封闭的、一成不变，而必须保持开放的态度。”(34) 就此而言，在广告管制规范影响下的合同解释政策，一定程度上打破了古典契约法的封闭性，使契约的内容逐渐走向开放，它符合契约法未来的发展趋势。但合同的开放性并不意味着商业广告可以毫无保留地被拟制进入契约，它需符合如下三个条件。
第一，在主观要件上，广告内容足以使消费者产生信赖。诚实信用原则的普遍确立为广告内容进入契约提供了基本的理论依据，因而广告进入契约的前提是消费者对广告产生信赖。其原因在于，广告之性质原则上为要约引诱，消费者如信赖广告而与经营者为缔约之磋商，则此时的“信赖”是法律对消费者进行保护的基础和原因。而且，民法对信赖的保护，系以消费者已尽到合理之注意义务为前提，而不是无论相对人系善意或恶意，皆无条件地受到法律之保护。至于如何判断合理信赖，一般认为，应当以一般理性消费者之认知能力作为判断标准，在交易习惯上足以使一般理性消费者信赖广告之内容为真实时，始足当之。
第二，在客观要件上，广告内容足以使消费者作为缔约之基础。在消费者信赖广告之内容的前提下，并以广告内容为缔约之磋商时，广告内容才可进入契约。在私法自治理念下，契约之内容必须建立在当事人磋商的基础上，“消法”第22条在契约法上的效力只能通过合同解释政策来实现。正如学者所言，“‘消法’第22条乃依据诚实信用原则对契约之内容所做解释之结果，其立法意旨在于使任何足以影响消费者形成消费动机、决定订立契约之广告内容，均成为契约之内容，使其成为对消费者最低限度之保护。”(35) 由此，当广告内容足以使消费者产生信赖并作为缔约之基础时，广告才可能成为契约之内容。
第三，关于当事人是否可约定排除广告之内容，在理论界存在争议。正如前文所言，台湾地区的“拟制说”认为该条文系强制性规定，不得约定排除。但是，在台湾地区影响较大的“2694号判决”对此做出了肯定回答，该判决指出：“签订契约时倘双方已就广告内容另为斟酌、约定，或经营者并未再据原属‘要约引诱’之广告为订约之说明、洽谈，自难径谓该广告为要约或已当然成为契约之一部。”(36) 在中国大陆，现行《商品房司法解释》并未明确承认这一要件，但从法官在实践中的判决思路来看，如果当事人在合同中对广告内容做出了明确约定，则依当事人之约定，此为契约自由原则的逻辑结果。笔者认为，当事人在合同中未明确排除广告之内容，是广告内容拟制进入契约的必要条件。
（四）广告内容进入契约的具体解释规则
第一，消费者在缔约过程中有机会检视成品。法律所保护之信赖以消费者尽到必要之注意义务为前提，因而，当消费者在缔约过程中有机会检视产品时，对于一般理性消费者而言，检视产品与广告内容是否相符自当属于消费者的注意义务范畴。由此，如果产品与广告内容相符，在契约成立的情况下，若无相反约定，则广告内容进入契约，反之则否；如果产品与广告内容不相符，实践中应当推定理性的消费者在检视产品时，对广告内容与产品不相符这一事实已有认知（经营者构成欺诈的除外）。在此情况下，如果消费者仍然与经营者订立契约，除非当事人对广告内容进行了个别磋商，否则广告内容不进入契约。实践中的情况往往是，当消费者检视产品时发现产品与广告不相符，则以实际产品为准决定是否购买，此时，广告内容不进入契约，除非当事人通过个别磋商将广告内容订入契约。
第二，消费者在缔约过程中无机会检视成品。就广告内容是否进入契约的问题，实践中的纠纷主要集中在预售房屋买卖、邮购买卖、电视购物、网络交易等情形，此类交易有一个共同特点，即消费者在缔约过程中没有机会检视产品，只能依据经营者提供的广告信息，做出消费决策。在此类交易中，消费者与经营者之间的信息不对称十分明显，从消费者保护和合同解释角度，广告内容将更容易被推定进入契约。具体来看，在契约订立的情况下，如果消费者信赖广告，并以广告内容作为磋商之基础，则广告内容被推定进入契约；如果消费者因信赖广告而为缔约之磋商，除非契约中明确排除了广告之内容，否则，广告被推定进入契约。此外，在契约未订立的情况下，广告内容不进入契约，但可能构成缔约过失责任，详见表4。
五、余论：公私法接轨的技术
广告管制规范在契约法上的效力问题，实际上是公私法关系在部门法中的体现，其根源可以追溯至公私法关系理论。在传统理论中，“违反公法上的命令或禁止之行为，是违反对国家的义务，至于该行为在私人间发生何种法律效果的问题，与公法规范无涉”(37)，反之，违反私法规范的行为自然也不产生公法上的效果，此即“公私法二元论”。然而，随着后工业时代管制型立法的增多，立法在内容上融合了公法规范和私法规范，如果坚持“公私法二元论”，则同一行为在公法和私法规范上可能得到不同的评价，这将有悖于特定的立法政策。由此，“公私法二元论”开始受到挑战，理论界开始研究公私法的接轨问题。
在我国，私法观念的形成是一个公权力绝对优位传统下的循序渐进过程。在公私法接轨问题上，国内学术界2003年之前的通说主张“公法优位论”，该理论认为，违反公法管制规范的行为自然不生私法上的效力。该观点在侵权行为法上的体现，即认为管制规范的违反等于过错或违法性要件的具备。(38) 前文关于广告管制规范改变广告性质或强行拟制契约内容的观点，也是“公法优位论”在广告法领域的集中体现。然而，本文对中国大陆和台湾地区司法实践的梳理表明，公私法的接轨是通过特定的技术手段，有选择地将公法规范的政策目标“投射”到私法领域。公私法接轨问题的焦点在于，公法规范是否以及在哪些领域可以介入私法自治？对此，“公私法相互支援论”认为，私法不是一个自洽的封闭系统，可以而且也需要通过公法规范来支援，反之亦然，公私法将因此实现相互工具化。(39) 本文关于广告管制规范的契约法效力问题的研究，正是在“公私法相互支援论”的背景下展开的，是公私法接轨问题在广告管制领域的集中体现。
在技术层面，公私法实现接轨的关键在于，立法者和司法者“站在公私法汇流的闸口，让公法规范以何种方式，以多大的流量，注入私法”。(40) 就此而言，国内理论界结合德国、日本和我国台湾地区的既有研究，总结出两种技术手段来实现公私法的接轨：第一是通过引致规范或转介规范来实现公私法的接轨；第二是通过概括授权规范，并借助法官在个案中的裁量实现公私法的接轨。(41) 我国《民法通则》第58条和《合同法》第52条第5项对此做出了规定。本文通过对中国大陆和台湾地区司法实践的梳理发现，广告管制规范进入私法领域的技术手段，既不是通过引致或转介规范，也不是通过概括授权规范来实现的，而是在司法实践中探索出了两种新的技术手段：一是制度“嫁接”技术；二是合同解释政策。实际上，这一探索与我国法律缺乏相应的引致或转介条款有关。对于制度“嫁接”技术，主要指通过合同欺诈和瑕疵担保责任的认定，间接承认广告管制规范在契约法上的效力；对于合同解释政策，则是法官在广告管制规范的指引下，通过对合同内容做出适当的解释来承认管制规范在契约法上的效力，这将成为实现公私法接轨的重要技术手段。
注释：
① 参见四川省宜宾市翠屏区人民法院（2006）翠屏民初字第748号民事判决书。本案在审理过程中，原告并未要求被告依广告内容履行契约，而是要求其赔偿损失。法院判决被告向原告补齐两种硬盘的差价50元。
② 参见我国台湾地区“最高法院”2003年度台上字第2694号民事判决书。为便于理解，本文将所有台湾地区判决文号改为西元纪年，即在原判决年代上加1911。从判决结果上看，台北地方法院认为：“系争房屋广告已成为两造契约内容之一部分，此系基于‘法律之规定’，而非基于‘当事人之约定’。”台湾地区高等法院认为：“‘消法’第22条的规定，已使经营者刊登之广告为‘要约’性质，并非‘要约引诱’，当事人双方磋商时，上诉人所提供的广告已经转化为契约内容，上诉人有义务依据广告内容履行契约。”台湾地区“最高法院”认为：“消费者如信赖广告内容，依企业经营者提供之广告讯息与之洽谈而签订契约，于契约中虽未就广告内容再为约定，企业经营者所应负之契约责任，仍及于该广告内容，该广告固应视为契约之一部。”
③ 对相关文献的梳理，请参见解亘：《论违反强制性规定契约之效力》，载《中外法学》2003年第1期。
④ 关于这方面讨论的文献主要有：解亘：《论违反强制性规范契约的效力》，载《中外法学》2003年第1期；孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力》，载《法商研究》2006年第5期；孙鹏：《私法自治与公法强制》，载《环球法律评论》2007年第2期；谢鸿飞：《论法律行为生效的适法规范》，载《中国社会科学》2007年第6期；许中缘：《论违反公法规定对法律行为效力的影响》，载《法商研究》2011年第1期。
⑤ 王泽鉴：《债法原理（第一册）》，中国政法大学出版社2001年版，第158页。
⑥ 参见冯震宇等：《消费者保护法解读》，台湾元照出版有限公司1994年版，第152页；林益山：《消费者保护法》，台湾五南图书出版有限公司1997年版，第427页。
⑦ 王泽鉴：《民法总则在实务上的最新发展（二）》，载台湾《台湾本土法学》2003年第53期。
⑧ 参见詹森林：《认识消费者保护法》，台湾“行政院”消费者保护委员会1995年版，第110页；林诚二：《消费资讯之规范》，载《消费者保护法专案研究实录》，消费者保护委员会1997年版；黄立：《契约自由的限制》，载台湾《月旦法学》2005年第125期。
⑨ 黄立：《消费法有关广告规定之适用》，载台湾《政大法学评论》1999年第62期。
⑩ 台湾地区高等法院2000年重上字第285号民事判决；台湾高等法院88年上字第1433号民事判决。
(11) 台湾地区高等法院高雄分院2003年重上字第80号民事判决。
(12) 台湾新竹地方法院2006年竹简字1069号在事判决书。
(13) 台湾彰化地方法院2007年诉字842号民事判决书。
(14) 笔者对“最高法院”近12年案例的统计是以台湾“司法院”和法源网的数据库为准，尽管他们是全台最权威的裁判文书数据库，但不能保证没有遗漏。另外，笔者取舍案例的依据是：只要判决书涉及“‘消法’第22条”或“广告之性质”问题就纳入本文的研究范围。本部分判决书的搜集截止于2009年12月20日。
(15) 本表最后一栏中，除加引号者为判决书原文外，其余均为作者总结。判决书案号已改为西元纪年。
(16) 正如“表1”所示，尽管早期也有不少判决所持观点与‘最高法院’2694号判决相同，但笔者在研究过程中发现，2694号判决更具有代表性，被下级法院引证的次数最多，所以本文以2694号判决作为研究对象。
(17) 依据台湾地区“司法院”网站公布的数据，台湾的法院系统除行政法院、智慧财产法院和少年法院等特别法院外，高等法院及其分院6个，地方法院21个，二者相加共27个。引证“2649号判决”的法院接近一半。
(18) 在台北地方法院2006年消字19号民事判决中，是当事人主动引证了“最高法院”746号判决，但台北地方法院的这份判决书，在判决理由部分则明确反对“最高法院”746号判决关于广告性质为“要约”的论断。
(19) 从台湾高等法院高雄分院2003年重上字80号判决所引证的746号判决原文即可明了。高雄分院的判决不仅引证了746号判决关于“广告是否已进入契约”的论证过程，而且也引证了746号判决关于广告性质为“要约”的判断，这也许正是该歧义所生之不良影响。相比之下，同时引证最高院746号判决的彰化地方法院判决和嘉义地方法院判决则只引证了它的论证过程，舍去了最后关于广告性质之判断部分。
(20) 由于中国大陆的司法判决书还没有完全实现网上公开，因而无法全面收集所有相关判决书。就现有的资源来看，北大法意网（http://www.lawyee.net/）“法院案例库”收集的案例相对较多，因而笔者以该数据库中收录的案例作为研究素材。另外，本文对相关案例的搜集截至2011年2月15日。
(21) 参见云南省昆明市中级人民法院（2007）昆民三终字第1258号民事判决书。
(22) 解亘：《论管制规范在侵权行为法上的意义》，载《中国法学》2009年第2期。
(23) 参见四川省宜宾市翠屏区人民法院（2006）翠屏民初字第748号民事判决书。
(24) 苏永钦：《违反强制或禁止规定的法律行为》，载苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版。
(25) 宋亚辉：《公共政策如何进入裁判过程》，载《法商研究》2009年第6期。
(26) 在这133件判决书中，《商品房司法解释》第3条既被当事人在诉请部分主动引用，也被法官在判决依据中直接适用。此外，本文对此类案件的搜集截至2011年2月7日。
(27) 曾品杰：《论不动产不诚实广告之契约效力（上）》，载台湾《台湾本土法学》2006年第81期。
(28) ［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第721、722页。
(29) 参见尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第44页。
(30) 参见［英］P.S.阿狄亚：《合同法导论（第5版）》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第61、62页。
(31) 参见［美］A.L.科宾：《科宾论合同（上）》，王卫国等译，中国大百科全书出版社1997年版，第59、60页。
(32) 单方意思表示理论认为，就台湾地区“消法”第22条的立场而言，广告属于单方意思表示，足以发生契约法上的权利义务。参见朱伯松：《消费者保护法论》，台湾翰芦图书出版有限公司1999年版，第28页。
(33) 参见綦骏：《论广告进入契约的可能性及其实现》，载《法商研究》2005年第1期。
(34) 傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第247页。
(35) 陈忠五：《不诚实广告与夹层屋买卖契约（下）》，载《台湾本土法学》1999年第3期。
(36) 参见台湾地区“最高法院”2003年台上字第2694号民事判决。
(37) ［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，139、140页。
(38) 参见张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第293页。
(39) 苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第27－33页。
(40) 苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第331页。
(41) 参见谢鸿飞：《论法律行为生效的“适法规范”》，载《中国社会科学》2007年第6期。