摘要：文章主要从不动产抵押物转让的规则起点出发，分别简述了不动产抵押物转让合同继续履行之障碍，以及涤除权制度更适合我国的规则构建，旨在与广大同行共同探讨学习。
关键词：不动产抵押物；物权变动规则
一、不动产抵押物转让的规则起点
1.动产抵押权的起源
动产抵押权发端于古罗马时期，初衷是保障正常的生产生活能够继续——当罗马农民在使用农业生产用具进行抵押之时，依旧保有对农具的使用权。萨尔维以令状的方式在法律上确定了这种动产抵押，但严格将抵押权的行使范围局限于抵押权人与抵押人之间，对第三人并无对抗效力。可见，当时的动产抵押制度忽略了物权的对世性。后来其继承者逐步将此项制度进行完善。通过引入对物之诉的方式，将抵押权人的权利主张范围扩大到第三人。
2.区分动产抵押、不动产抵押的必要性
首先，不动产抵押是抵押权的应有之义，而动产抵押是随经济发展的需求应运而生，其制度根源不同。传统的物保制度就是由不动产抵押和动产质押两种主要方式组成。通过处分动产或者是设定新型物权来利用动产，对动产的交换价值会产生影响，可能会危及抵押权人的权益。
3.不动产抵押物的转让模式
（1）双重主义变动模式
双重主义的模式给予了债权人更多的关怀和选择，不但认可抵押权的追及效力，而且认同抵押物的转让价金属于抵押物的代为物，债权人可以对此项价金优先受偿。日本是典型的采用双重主义变动模式的国家，规定了先取特权人能够对标的物变卖而得的金钱、物品优先受偿，将此项规则准用于抵押权制度。
可见，根据日本民法，抵押权人拥有两项近乎重叠的权利，既可以对物行使抵押权又可以对物的价金行使代位受偿权。实际上，双重主义模式也曾经引起了学术界的广泛争论。部分学者认为抵押人应当在抵押物转让之时选择是保有物的追及效力还是优先受偿物的价金，一经选定不能改变。另一部分学者认为在抵押物发生转让的情况，抵押权人主张应当有先后顺序，只有价金不足清偿债务之时才能行使追及权能。对于“二选一”的观点，笔者不禁提出以下疑惑：所谓的选择应当如何选择或者是在什么时点选择？如果债权人根本不知道转让行为的发生，又如何选择？而对于“有顺位”的观点，是否人为地扩大了抵押权的范围？是否存在对抵押权过度保护之嫌？
（2）自由转让模式
由主义转让模式认为，抵押权人获得强有力的保护路径，归根结底在于逐步扩大抵押权人的权利，而不是限制抵押人的权利。这种模式的核心理论支撑在于物权具有追及效力，在抵押人任意处分不动产抵押物的情况下保护抵押权人权益。值得强调的是，从大陆法系抵押权的发展历史来看，抵押人自始都拥有不动产抵押物的处分权，于是在“抵押权”概念产生之初，追及力并没有受到重视。而是随着抵押物转让模式的发展与抵押权物权属性的彰显才逐渐受到广泛的关注，并衍发出抵押权追及效力理论。
二、不动产抵押物转让合同继续履行之障碍
1.不动产抵押物转让合同继续履行之现实障碍
（1）合同继续履行。即使在认定未经抵押权人同意的抵押物转让合同有效的情况下，受让人请求履行该合同，特别是要求办理所有权移转登记手续，仍面临现实困难。如上所述，由于房地产登记管理部门执行的规章规定，不动产抵押物转让，必须取得抵押权人的书面同意证明，在实践中，即使是受让人取得人民法院判决办理过户登记的生效法律文书，也通常无法办理所有权移转登记，合同继续履行实际上陷入法律上或事实上的不能。加之目前合同继续履行法律适用存在种种问题，法院在面对此类案件时，裁判和执行都存在很大困难。
（2）合同效力。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆关于未经抵押权人同意的抵押物转让合同的效力，学界和司法实务中曾存在很大争论，这主要是源于《物权法》第191条采取的措辞为“不得”。有观点认为，延续《担保法》第49条规定的“转让行为无效”，《物权法》的上述规定也应认为是转让行为无效的另一种表述。有观点运用《合同法》第51条认为，此时未取得抵押权人同意或者未消除物上抵押权情况下的转让合同，是一种效力待定的合同。而越来越多的观点则认为，《物权法》角度的不得转让，仅是从物权变动效力角度进行的规定，对于旨在发生这种变动的转让合同的效力并不产生影响。但实践中，认定未经抵押权人同意的抵押物转让合同无效的裁判仍时有发生，法律适用和裁判尺度仍不统一。
2.抵押物转让合同效力的相关学说
（1）合同无效说
合同无效说的基本观点是将合同的效力问题归结于抵押权人的意志，认为这种意志是判断合同效力的关键性因素。如果抵押权人没有转让抵押物的意志，转让合同即为无效。持这种观点的学者普遍认为物权法191条是效力性禁止性规范，援引《合同法》的效力判定条款应当推定出合同无效。例如温世扬教授认为，未经抵押人同意而转让抵押物的，不仅物权行为无效，债权行为也同样无效。在立法思想上，该学说更多地偏向于保护抵押权人，认为已经抵押的物通过抵押权的设立已经实现了标的物的交换价值，如果再同意抵押人自由转让标的物，等于其实现了两次标的物的交换价值，这样既不公平也不利于保护抵押权人的利益。
（2）同有效说
合同有效说指的是不附带任何条件，直接认定抵押人和受让人之间的合同有效。该学说认为物权法第191条关于抵押人不同意就不能够对抵押财产进行转让的规定，虽是强制性规范，但不是《合同法司法解释》第15条所规定的效力性强制性规范，因此不会影响抵押人和受让人之间的合同的效力。
（3）未生效说
该学说的主要观点是将《合同法》第44条的第二款的规定类推适用于抵押权人身上。是一种从司法实践中衍生出来的观点，将抵押权人的同意作为了合同生效的基本要件。认为抵押人与受让人虽已达成协议，但是抵押人的同意是合同生效的前提。未取得抵押权人同意，不直接认定合同无效，而是给予抵押人和受让人补正生效要件的机会。背后的法理基础是尽量使合同生效并得以履行。
三、涤除权制度更适合我国的规则构建
司法实践当中对涤除权制度的争议，从某种程度上来说，也体现着完善相关制度的必要性。无论从针对性上看，还是从对受让人的保护方式上看，如果我们承认抵押权的追及效力，配套采用涤除权制度更适合我国的规则构建。在追及效力充分保护抵押权人的权益的同时，涤除权制度有效地保障着受让人的合法权益。
1.涤除权制度的优势
（1）相较于代为清偿制度，涤除权制度对受让人的保护更为周到。因为行使涤除权所涉及的价金应当以不动产抵押物的价值为限，受让人的负担较小。根据上述分析，行使涤除权所涉及的价金应当以不动产抵押物的价值为限。那么，相较于代为清偿制度，涤除权制度对受让人的保护更为周到——受让人以不动产抵押物担保的价值为限便能对抗抵押权人，负担较小。
（2）其受让不动产抵押物不等于受让人应承担债务人对债权人之债，涤除权制度反应了受让人与抵押权人关系的本质，有利于对二者利益保护达到均衡状态。受让人涤除行为的目是消灭物上的抵押负担，获取完整的物权，而不涉及抵押权产生的原因——主债权债务债务关系。因为，受让人的涤除行为只是为了对抗抵押权。而代为清偿制度的针对指向是主债权债务关系，不仅容易导致受让人义务的加重，也不利于我们对受让人与抵押权人关系的理解。
参考文献：
[1]袁鹏.不动产抵押物转让规则新诠[J].法学评论，2016（11）
[2]张海泉.不动产抵押物物权变动规则[J]电子技术，2017（6）
[3]李宇波.论不动产抵押物物权规则[J]信息工程，2017（3）
论文作者:郑晓菊
论文发表刊物:《基层建设》2019年第12期
论文发表时间:2019/7/22
标签：抵押权论文; 受让人论文; 抵押物论文; 不动产论文; 权人论文; 效力论文; 制度论文; 《基层建设》2019年第12期论文;