夫妻财产归属之法律适用，本文主要内容关键词为：财产论文,夫妻论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
在我国《民法通则》颁布之前，婚姻法在我国是一个独立的法律部门，婚姻家庭领域的财产纠纷，一直适用我国《婚姻法》和相关的司法解释，对此未有争议。而在《民法通则》颁布后，《婚姻法》被视为民事特别法，婚姻家庭领域的财产关系开始受其他民事法律的调整，法律适用发生了冲突。我国《物权法》颁布后，在《婚姻法》中已经明确的物权归属也出现了争议。
我国《婚姻法》规定的夫妻财产制包括法定与约定两种，在法律适用方面，两种夫妻财产制度分别存在一些争议问题。例如，依《婚姻法》，若双方当事人选择了法定财产制，婚后一方取得的财产属夫妻共有；而依《物权法》，当事人对不动产不进行变更登记或对动产不移转占有的，则不发生物权的变动。又如，若双方当事人约定选择一般共有制，依《婚姻法》，则夫妻一方的婚前财产转为夫妻共有财产，配偶另一方无偿取得财产共有权；依《物权法》，当事人双方在交付财产前，只发生债权关系，并不移转物权；依《合同法》，一方当事人无偿给予另一方财产的，属赠与行为，在未交付之前可以撤销。此类问题在理论界少有涉及，在司法实务中则存在法律适用不一的情形，因此有必要作一探讨。
二、法定夫妻财产制的法律适用问题
法定夫妻财产制是指如无约定当然适用的夫妻财产制度。我国《婚姻法》第17条规定了法定夫妻共有财产：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(1)工资、奖金；(2)生产、经营的收益；(3)知识产权的收益；(4)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；(5)其他应当归共同所有的财产。”《婚姻法》第18条规定了法定夫妻个人财产：“(1)一方的婚前财产；(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；(4)一方专用的生活用品；(5)其他应当归一方的财产。”在性质上，我国法定夫妻财产制属婚后所得共同制，即婚后夫妻一方所得财产，除法律另有规定或当事人另有约定外，均属夫妻共有。属于《婚姻法》调整范围的法定夫妻财产关系在我国《物权法》颁布实施后，产生了以下两个问题。
（一）法定夫妻财产共有权的取得是否需要履行物权变动的形式
我国新颁布的《物权法》对物权变动有明确规定。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，除法律另有规定外，不动产未经登记，动产未经交付的，不发生物权变动效力。问题在于《婚姻法》关于法定夫妻财产的规定，是否属于“法律另有规定”？即夫妻基于身份而取得的财产共有权，是否需要履行物权变动形式？对此，理论界和司法实务中均未明确。
需要指出的是，夫妻财产制度不仅规定了夫妻之间的财产权属，也涉及了第三人的利益，法律适用上应该有所区别。
在夫妻财产关系内部，确定夫妻财产权利之归属应适用《婚姻法》。夫妻一方取得法定夫妻财产共有权之唯一根据是夫妻身份，是否通过法律行为，是否符合物权变动法定形式，均无要求。例如，依《婚姻法》第17、18条规定，夫妻一方因继承所得的财产，除非被继承人指定财产只归一方所有，当然属于夫妻共有财产范围。据此，如无相反证据，夫妻一方因继承取得的房屋，另一方当然享有共有权，无须继承人的处分行为，也无须登记另一方的权利。
在夫妻财产关系的对外效力上，应适用《物权法》。未登记的不动产物权无公示效力，不得对抗善意第三人。夫妻对共有财产享有平等权利，但如共有的不动产物权只登记了夫妻一方，另一方之共有权无对抗效力。如登记人未经另一方同意，擅自处分共有物，在未变更登记前，共有人可提出登记异议，并向法院提起确认之诉，确认自己对该房屋之共有权，买受人不能取得产权，只能要求出卖人承担违约责任；在不动产变更登记后，买受人取得了产权，此时共有人只能追究出卖人的责任。
在现实生活中，法定夫妻共有财产与物权公示规定经常不一致，依《婚姻法》而取得的夫妻财产共有权，应属《物权法》第9条所规定的“法律另有规定”的情形。为防止不动产登记产权人擅自处分共有不动产，未登记产权人可请求登记产权人协助自己向不动产登记部门申请登记自己的共有权；如登记产权人不协助，未登记一方可请求法院确认自己的登记请求权。
值得注意的是，大陆法系各国的法定夫妻财产制，在法律适用上冲突甚少。究其原因，可能表现在两个方面：(1)基于身份而发生的财产变动，与身份密切相关，大陆法系国家一般都将其作为夫妻财产制的内容直接规定于亲属法中，作为婚姻的直接效力，仅及于婚姻当事人双方，不涉及与第三人的关系，不受财产法的调整。(2)大多数大陆法系国家，如德国、瑞士、日本等，均以分别财产制为法定夫妻财产制，①不会发生夫妻财产取得与物权变动规则冲突的问题。而以共有制为法定夫妻财产制的国家，如法国，因其物权变动采意思主义，②也不会发生夫妻财产取得与物权变动冲突的情形。
我国《婚姻法》以婚后所得共同制为法定夫妻财产制，夫妻基于身份而取得财产共有权，属于身份财产权，受身份法调整。只是在夫妻共有财产涉及第三人的情况下，才适用《物权法》的相关规定。
（二）夫妻婚前财产的形态转化是否适用《物权法》的相关规定
我国《婚姻法》虽明确规定，夫妻一方的婚前财产属个人财产，但婚姻关系存续期间，婚前财产可能发生了形态上的转化。在现实生活中，形态发生转化后的财产常常引发归属上的争议，其中又多表现为房屋产权纠纷。例如，婚后夫妻一方以婚前财产购置房屋的，登记产权人可能是自己、夫妻双方或配偶方。③如果适用《物权法》，登记产权人即为不动产所有人，则上述情形下该房屋的产权应分别归本人所有、夫妻共有和配偶方所有。但在婚姻关系中却不能简单地如此推定。
在当事人没有特别约定的情况下，夫妻财产关系适用《婚姻法》中关于法定夫妻财产制的规定。判断夫妻财产的归属，应以现有的财产形态为依据。依据《婚姻法》中“婚后所得共有”这一规则，只要系争财产的权利取得时间在婚后，则首先应推定为夫妻共有财产。夫妻一方有相反证据的，可以否定夫妻共有的推定。在上述三种情况下，争议财产的形态表现为房屋所有权，由于房屋产权的取得时间都在婚后，所以，无论登记产权人是夫妻一方还是双方，首先都应推定为夫妻共有财产。至于当事人能否推翻共有之推定，三种情况下应有所区别。
在登记产权人为出资方的情况下，如登记产权人可以证明房屋系以个人财产购置，则可推翻夫妻共有的推定，视为只是婚前财产形态发生了变化，财产权属不变动，仍属个人财产，只是夫妻一方将婚前所有的金钱转变为房产而已。对单纯的夫妻财产形态转化是否影响财产性质，美国相关立法有明确的规定。在美国实行双重财产制度的州，④一般均将“因个人财产交换所得的财产”认定为个人财产，其依据被称为溯源理论，即“婚姻期间所得财产应推定为婚姻财产，但如配偶一方能够举证证明该财产系以其个人财产的交换所得，法院即可认定该财产属于个人财产。”⑤我国现有法律对此并没有明文规定，最高人民法院的相关司法解释中只是明确规定：“《婚姻法》第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”⑥但在司法实务中，“单纯的财产形态变化不导致财产性质的转化”已经得到认可。⑦事实上，如果不认可这一原则，夫妻在婚姻关系存续期间对个人财产的处分权就无法行使。
在登记产权人为夫妻双方的情况下，因登记为夫妻共有，只能推定当事人有约定共有的意思，确认房屋属夫妻共有财产。如登记簿中没有明确该房屋是共同共有还是按份共有，由于共有人之间具有夫妻身份，应推定为共同共有。⑧在这种情况下，夫妻共有的推定不仅符合《婚姻法》的规定，也符合《物权法》的规定。夫妻一方不能以个人出资为由，主张房屋属个人所有，或要求从共有财产中扣除出资部分。
在登记产权人为配偶方的情况下，该房屋应视为配偶方婚后取得的财产，依据“婚后所得共有”的规定，自然也属于夫妻共有。但由于该房屋系配偶方无偿取得，根据《婚姻法》第18条第3款的规定，如果配偶方能够证明系出资方指明赠与自己，则可以推翻共有推定，房屋归登记产权人个人所有。
需要说明的是，夫妻一方用个人财产购置房屋，只要产权登记时间在婚后，则无论购置行为在婚前还是婚后，都适用同样的推定规则，只是婚前财产的表现形态有所不同。购置行为发生在婚前的，夫妻一方的婚前财产形态表现为买卖合同中的债权，即婚前个人享有的债权于婚后转为房屋所有权；购置行为发生在婚后的，夫妻一方婚前的财产形态表现为金钱，即婚前个人所有的金钱于婚后转为房屋所有权。
这样的推定规则，可以合理决定夫妻财产纠纷中的举证责任分配问题，也符合法定夫妻财产制的本意。
三、约定一般共同制的法律适用问题
夫妻财产制度有法定制与约定制之分。在法定制与约定制并存时，约定制是对法定夫妻财产的变更，其效力高于法定制。
约定夫妻财产制主要有两种类型：(1)选择式的夫妻财产契约制度，即规定几种典型的夫妻财产关系供当事人选择，未规定者不得选择，此类型为德国和瑞士等采用。(2)独创式的夫妻财产契约制度，即在不违反法律或公序良俗的情况下，由当事人自由选择夫妻财产关系，此类型为日本、韩国等采用。⑨
我国《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”有学者因此认为，我国可供选择的夫妻财产关系限于分别财产制、一般共同制和限定（部分）共同制，属封闭的选择式财产制度，即定向限制式。⑩然而，笔者认为，分别所有、全部共有、部分共有已包括了全部夫妻财产关系，实际上对当事人的选择并无限制，我国则应属不定向选择式。
夫妻选择分别财产制或婚后部分共同制，一般不会产生法律适用上的问题。但如选择一般共同制，即婚前、婚后财产于婚后均属于夫妻共有财产，则会发生以下问题。
（一）约定婚前财产婚后共有，是否需要履行物权变动手续
夫妻婚前约定一般共同制，但婚前不动产婚后未变更登记，婚前动产婚后未移转占有的，物权是否发生变动，立法并不明确，司法实务中也存在争议。
讨论这一问题，首先应明确夫妻财产约定行为的性质。夫妻财产约定行为是夫妻之间的财产法律行为，应适用法律行为的一般规定。然而，夫妻财产约定虽以财产变动关系为内容，但以夫妻身份变动为生效条件，不同于普通的财产契约，在亲属法学中，属于附随行为，(11)不得与身份行为后果相冲突，其内容和效力具有特殊性。有学者认为：“夫妻财产制契约以所有权关系为其核心内容，因此，于订立后，于夫妻财产关系上，会发生财产契约之物权的效力，乍看之下，似属物权契约，但于所有权关系之外，尚有管理权关系、处分权关系、使用收益权关系、责任关系、家庭生活费负担关系及财产清算关系，实无法断定究属物权契约或债权契约，毕竟其为财产契约中之畸形儿。”(12)该学者承认，夫妻财产契约变动财产所有权关系，据此应为物权契约。但其又认为，夫妻财产契约尚发生其它财产关系，是“似属物权契约”，实为“财产契约中之畸形儿”。可见，他的观点自相矛盾。夫妻财产契约的基本内容是财产所有权关系，其他财产关系均是次要关系、从关系。实际上该学者承认，夫妻财产契约属于物权契约，可以直接发生物权变动的效力。
笔者以为，婚前之一般共同制约定属物权契约，婚后当然发生物权变动效力，无须另行经过物权变动程序。若当事人于婚前约定婚后选择一般共同制，其真实意思是：自结婚起，双方对婚前个人财产与婚后所得财产均为共同共有关系。显然，若确认婚后未变更登记的婚前不动产、未移转占有的婚前动产为非共同财产的话，则违背了缔约人的真实意思。对此，有学者表述为：“夫妻财产契约，直接发生夫妻财产法的效力。为引起财产契约所定的所有权之变更，不须有法律行为的所有权或权利之移转。”(13)
《德国民法典》第1416条对此有明确规定：“(1)丈夫的财产和妻子的财产通过婚姻财产共有制而成为婚姻双方共同所有的财产（共有财产）。丈夫和妻子在婚姻财产共有制存续期限所取得的财产也属于共有财产。(2)单件物品也是共同所有，它们无需以法律行为予以转让。(3)如果一项已在或可以在土地登记簿中登记的权利成为共同所有的权利，则婚姻的任何一方均可以向另一方要求参与在土地登记簿中的更正。此规定适用于一项在船舶登记簿或者在造船登记簿中登记的权利成为共同所有的权利的情形。”可见，《德国民法典》规定的约定夫妻共有财产制具有以下特征：当然共有，无须另行通过法律行为变更，缔约人因当然享有共有权而可请求登记权利。
当事人于婚前或婚后约定夫妻财产某种形式的共同制，与其它移转所有权的财产法律行为存在着区别。根据《物权法》，物权移转过程包括：(1)订约行为——当事人达成将移转物权的合意。(2)履约行为——登记或交付。所谓“物权移转合同”，确切地说，其并非移转物权的合同，而是保证移转物权的合同。换言之，当事人订立“物权移转合同”，并未承诺物权即时移转，而是承诺物权将移转，此时在当事人之间仅发生债权，不发生物权的变动。因此，若在当事人履约前就确认物权移转，则违背了当事人的真实意思。
夫妻财产约定之效力有内外之分，未登记方虽是不动产共有人，但不得对抗善意第三人。(14)因此，笔者建议，立法规定婚前之一般共同制约定，婚后当然发生物权变动效力，无须另行经过物权变动程序，但如不符合物权公示规定，不得对抗善意第三人，否则影响交易安全。
夫妻关系无疑是最为紧密的身份关系。婚前夫妻财产约定并非交易行为，其以结婚为条件，也不存在利益平衡的问题。界定其性质和效力，必须从结婚这一特殊条件出发，充分探究缔约人的真实意思。因此，此类约定不能适用物权移转的一般模式。
（二）一般共同制约定是否发生任意撤销权
夫妻的婚前财产通常不等值，夫妻一般共同制的约定，使婚前财产较少的一方成为双方财产的共有人，无偿取得了相对方财产。例如，当事人约定一方婚前房屋婚后共有，则另一方婚后取得房屋共有权。在司法实务中，上述约定常被视为赠与行为，适用我国《合同法》关于赠与合同的规定，赠与人交付前享有任意撤销权。此种做法颇值得商榷。
婚姻关系包括身份内容和财产内容，但属于身份关系。婚姻行为发生身份效力和财产效力，但属于身份行为。夫妻一般共同制之约定，事实上可使一方无偿取得另一方财产，但以婚姻为条件，与一般的赠与行为有重大区别，不能简单地适用《合同法》中有关赠与合同的规定。
对此，法国民法有明确的规定。《法国民法典》第1527条规定：“夫妻一方或另一方可以从约定的共同财产制中得到的利益以及因动产或负债混同所产生的利益，均不视为赠与。”针对这一条款，法国民法还专门确立了关于“夫妻之间财产性质的利益”的原则，即“夫妻之间财产性质的利益不视为赠与”。(15)法国最高法院的判决中进一步明确：“采取全部概括共同财产制并规定将全部共同财产归属健在配偶的条款，是第1524条与第1526条所规定的一种选择，由于这种选择不视为赠与，因此，为此目的的改变夫妻财产制的协议并不损害夫妻共同子女的特留份权利。”(16)
笔者认为，夫妻双方选择一般共同制为婚姻财产制度，固然可能使一方无偿取得财产共有权，但并不能适用《合同法》关于赠与合同的规定。夫妻财产约定属于附随的身份法律行为，婚前订立的一般共同制婚后方发生双方财产的共有关系。在婚姻关系成立前，缔约人双方不发生财产共有关系，无须撤销。一旦婚姻关系成立，共有关系发生，物权即已变动，一方当然享有共有权，同样不适用以免除债务为宗旨的任意撤销权。
（三）夫妻财产约定是否发生返还请求权
婚姻关系的一方当事人因婚姻财产约定而无偿获取对方财产的，离婚时对方当事人是否可以主张返还？对此各国的规定并不相同。
德国采完全肯定主义。《德国民法典》第1478条第1款规定：“如果在分割尚未结束之前离婚，则经婚姻一方要求，应将婚姻的任何一方带入婚姻财产共同制当中的物品按价值偿还本人。如果共同财产的价值在此不敷偿付，则由婚姻双方按其所带入物品的价值的比例承担缺额。”该条第2款还规定，在婚姻财产共有制开始时属于婚姻一方所有的物品，视为带入物品。可以看出，在德国，因共有而取得的财产权利，在婚姻关系终止时应恢复到原来的状态。
法国采部分肯定主义。《法国民法典》第267条规定：“在因一方配偶单方过错而宣告离婚的情况下，该方当然丧失另一方配偶在结婚时或其后原已同意的一切赠与及一切财产利益。另一方配偶保留原已同意给予他（她）的一切赠与及一切财产利益，不论此种赠与及利益是否具有相互性质”；“在因夫妻双方均有过错宣告离婚的情况下，夫妻各方均得撤销原同意给予对方得赠与及利益之全部或一部。”《法国民法典》第269条规定：“在基于共同生活破裂而宣告离婚的情况下，主动提出离婚请求的一方当然丧失对方原已同意给予他（她）的赠与及利益，另一方配偶保留其受领的赠与及利益。”也就是说，返还请求权的根据取决于离婚原因，尽管《法国民法典》第1527条明文规定因夫妻财产约定而获得的利益不视为赠与。
我国《婚姻法》采完全否定主义。《婚姻法》中无离婚返还请求权的规定。也就是说，依《婚姻法》，如通过夫妻财产约定而取得财产利益，因夫妻身份之取得而取得，但不以夫妻身份之丧失而丧失。我国关于借婚姻关系索取财物的规定，与上述完全否定主义是基本一致的。《最高人民法院〈关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见〉》第19条规定：“借婚姻关系索取的财物，离婚时，如结婚时间不长，或者因索要财物造成对方生活困难的，可酌情返还。对取得财物的性质是索取还是赠与难以认定的，可按赠与处理。”《婚姻法》第46条规定，离婚时法定过错受害方享有损害赔偿请求权。但损害赔偿请求权与赠与物返还请求权根据不同。《合同法》第192条规定：“受赠人有下列事由的，赠与人可以撤销赠与：(1)严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；(2)对赠与人有扶养义务而不履行；(3)不履行赠与合同约定的义务。”如前所述，共同财产制协议与一般赠与行为有重大区别。《合同法》第192条规定之事由，均不适用共同财产制协议。也就是说，共同财产制协议中的赠与方不能享有《合同法》第192条的法定事由撤销权。
是否规定离婚返还请求权，如何规定离婚返还请求权，均反映了立法者的价值观念的差异。完全肯定主义实际上推定：共同制财产协议缔约人之真意是赠与行为以离婚为撤销条件，完全无视其允诺；完全否定主义实际上推定：共同制财产协议缔约人之真意是赠与行为不以离婚为撤销条件，只强调允诺之形式。
离婚可因多种原因而发生，不加区别地以或不以离婚为返还请求权发生条件，均不公平。法律行为通常是行为人为自己设定义务的行为，以意思自治为原则。确定法律行为之效力，必须探求行为人之真意。共同制财产协议缔约人的真实意思应推定为：赠与行为不以离婚为当然撤销条件，但如受赠方故意严重侵害赠与方的权利而导致离婚，必然违背赠与人的赠与意志，应允许赠与方撤销赠与。这一推定与赠与合同规定之法定事由撤销权的立法精神是一致的。因此，对离婚返还请求权应采部分肯定主义，即根据离婚原因规定离婚返还请求权，当然这须符合我国国情，不能照搬《法国民法典》。笔者建议，可以我国《婚姻法》第46条规定之离婚损害赔偿请求权之根据为离婚返还请求权之根据。
综上所述，在夫妻财产关系上，我国《物权法》、《合同法》与《婚姻法》存在着诸多法律适用冲突。相对于我国《民法通则》这一民事基本法，《物权法》、《合同法》和《婚姻法》均为民事特别法。但就物权的移转、变动而言，《物权法》、《合同法》的相关规定是一般规定，而《婚姻法》对夫妻财产关系的规定是特殊规定。解决夫妻财产争议原则上应适用《婚姻法》，法律应就现实生活中常见的夫妻财产归属问题作出规定。
注释：
①德国、瑞士的法定夫妻财产制被称为剩余财产共同制和所得参与制，即在婚姻关系存续期间夫妻财产分别所有，在婚姻关系终止时发生共有或剩余财产分配请求权。这类财产制度在性质上仍属于分别财产制。
②《法国民法典》第711条规定，财产所有权因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。据此，理论界认为其物权变动立法为意思主义。
③按照我国《婚姻法》，婚前个人财产与婚后取得的依法被确认为个人所有的财产在归属上并无区别。此处仅以婚前财产为例。
④双重财产制是指将夫妻的财产分为婚姻财产和个人财产，对婚姻财产在离婚时适用公平分割的方法，个人财产则仍归个人所有。参见夏吟兰：《美国现代婚姻制度》，中国政法大学出版社1999年版，第236页。
⑤同上注，第240～243页。
⑥参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第19条。
⑦上海市高级人民法院就夫妻个人财产的收益归属问题有以下解答：“当事人以个人财产购买了房产、股票、债权、基金、黄金或古董等财产，在婚姻关系存续期间，因市场行情变化抛售后产生的增值部分，由于这些财产本身仅是个人财产的形态变化，性质上仍为个人所有之财产，抛售后的增值是基于原物交换价值的上升所导致，仍应依原物所有权归属为个人。”这一解答虽然是针对婚前财产增值的认定，但从中当然可以推出“财产形态变化不导致性质变化”这一结论。参见2004年9月7日上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（一）》，沪高法民一[2004]25号。
⑧参见我国《物权法》第103条。
⑨此外还有一种特殊的夫妻财产契约制度，即瑞典婚姻法的规定。它既不采取选择式，也不采取独创式，仅允许约定特有财产。参见巫昌祯：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2001年版，第204页。
⑩参见蒋月：《夫妻的权利和义务》，法律出版社2001年版，第175页。
(11)史尚宽先生将附随行为定义为“以形成的行为为前提，附随此等行为而为之行为。”参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第9页。
(12)林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年版，第192页。
(13)同前注(11)，史尚宽书，第344页。
(14)正因为如此，许多国家对夫妻财产约定都另行规定了对抗第三人的公示方法，如登记。
(15)参见罗结珍译：《法国民法典》下册，法律出版社2005年版，第1181页。
(16)其中所称的“全部概括共同财产制”即是夫妻财产制中的一般共同制。同上注，第1182页。