商誉出资问题研究，本文主要内容关键词为：商誉论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
商誉出资，顾名思义是将商誉作为股东的出资形式之一。我国现行《公司法》以列举的方式规定了股东出资的五种方式，即货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权出资，其中，并不包括商誉。商誉作为一项重要的无形财产，其出资的合法性已为一些国家所确认。如德国、法国、瑞士等国的公司法都规定，商誉可以作为股东出资方式之一。我国有些学者也认为，商誉应当纳入股东出资的形式之一，立法应当承认其合法性。目前，我国的公司法正在修改过程中，在公司法修改稿中，已经将“工业产权”的出资方式扩展为“知识产权”出资方式。如果把商誉看作是知识产权的一种，那么是否意味着商誉作为出资形式在法律上将取得其合法地位？笔者认为，商誉出资在公司法中并不是一个简单地予以承认或否认的问题，笔者希望通过本文的比较和分析能够为商誉出资问题提供一个相对合理的建议。
一、商誉和商誉出资的特征
关于商誉的定义，学者们有不同的界定。法学界通常认为，商誉是商品生产经营者在其生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的，反映社会对其生产、产品、销售或服务等多方面的综合评价。经济学界则认为，商誉是指具有经济属性，能影响企业获利收益能力的一种特殊信誉，从而使得该企业的获利水平超过一般企业。概而言之，所谓商誉是在整合法学有关伦理道德和经济学有关信用理念的基础上，在商事活动过程中形成的一种多维的制度性要求，即商事主体在商事活动过程中所具有的经济能力在社会上获得的综合评价，是由多种因素共同作用而形成的不可确指的无形资产。
就其特征而言，商誉不能单独存在，只能依附于企业整体，是所有有形资产与其他无形资产共同作用的结果。离开了企业，商誉的载体就消失了，也就不存在商誉的价值。商誉是企业整体价值中一个无形的构成要素。正是由于商誉的无形性特征，如果允许商誉出资的合法存在，它将与公司法规定的货币出资和其他现物出资相比，完全可能存在如下特征：
1.商誉出资不是即期的，而是预期的。当股东以商誉作为出资标的时，商誉的计量表现为“企业整体价值与单项有形资产及可辨认无形资产价值之间的差额”。对于投资者来说，这里的企业整体价值表现为一种可转让价值，它不以企业现有的可辨认资产为限，而是取决于企业在未来持续经营中的获利能力。因此，商誉出资的本质在于投资者凭自身公司的商业信誉增值能力以预期方式投入公司，因而商誉出资不可能是单独的。
2.商誉出资的不可单独转让性。由于商誉的“不可确指性”，商誉不可能单独存在，无法独立产生未来收益，它必须与企业的其他资产一起整体发挥作用。因此，商誉的出资不可能是单独的，它只能跟随公司的营业部分或全部进行出资，否则，商誉将失去存在的基础，商誉出资的方式也将不可能实现。
3.商誉出资的价值具有不稳定性。由于商誉所具有的特殊性质，它是所谓“最无形”的无形资产，其价值往往不能像其他一般商品那样直接以它所花费的社会必要劳动时间来计算。而且，商誉的构成要素极其复杂，只要其中一项构成要素比如商标、商号、人力资本或管理水平等受到侵害，都会直接导致企业商誉的波动。因此，商誉出资的价值量评估也较为其他现物出资具有更大难度，往往可能出现准确性程度较低的现象，从而也可能对新公司的资本稳定性构成直接的威胁。
二、一些国家和地区公司法的启示
考察一些国家和地区的公司法关于商誉出资的规定不尽一致，大致有以下三种情况：
1.允许出资。《德国公司法》规定，作为实物出资和无形财产出资的标的具体包括以下几种：(1)贷借对照表资产部分所列出的各项物品；(2)可转让的著作权、专利权、外观设计权、商誉权、营业执照、可转让股份、有限公司的份额；(3)采矿业的份额；(4)采沙场和采石场的租赁借贷合同、广告代理合同、非专利技术等债之请求权；(5)公司债权。据上可知，《德国公司法》允许以商誉作为出资标的。
2.有条件的允许。法国《公司法》虽允许以商誉出资，但对商誉出资又作出了限制性规定，如规定“以技艺出资的，不得计入公司资本”，目的是为了维持公司资本不变，防止侵害债权人的利益情况的出现。2001年修正后的我国台湾公司法则规定：“股东之出资除现金外，得以对公司所有之货币债权，或公司所需之技术、商誉抵充之，惟抵充之数额需经董事会通过。”换言之，即允许以债作股，以技术、商誉作股，投资人以商誉出资不再受禁止，但必须履行必要的手续。
3.不作具体规定。如美国《示范公司法修正本》第6节第21条(b)规定“任何有形或无形的财产以及其他任何对公司有利的利益”都可以作为公司的股票的对价。它既没有明文允许商誉出资，也没有作出禁止性的规定。
正是由于各国和地区的规定差异较大，我们很难就这些国家和地区的公司法对于商誉出资的态度作出明确的结论，因此，很难直接借鉴既有的立法模式来解决我国公司法有关商誉出资的问题。当法律移植产生困难时，问题的解决便主要依赖于理论上的分析，以理论分析的结论为立法和实践提供参考和支撑。
三、商誉的性质及其与出资标的之法律标准的对照
研究商誉能否作为出资，首先需要解决的是出资标的的法律标准问题，即作为出资标的的财产或权利应当符合什么样的法律条件。在大陆法系的公司法理论中，货币以外的出资形式都被归类为现物出资。但并非所有的财产或财产性权利都能作为出资标的。因此，为了公司债权人利益和其他股东利益考虑，有必要对现物出资标的物的财产所应具备的条件作出判断，国内外学界经过长期争论，基本形成了若干判断标准，即“五要件说”。商誉本属于现物出资的一种，也应当符合现物出资的评判标准，那么商誉出资是否符合这些标准呢？
1.确定性。所谓确定性，就是指现物出资标的物必须特定化，即以什么作为出资标的物必须客观明确，不得随意变动。一般要求将出资标的物的种类、数量等内容在章程中予以记载。前文提到，商誉出资具有不能单独转让的特点，如果单纯是商誉本身出资，是不可能符合确定性这一标准的。但由于组成商誉的各个部分如商标、商号等的可确定评价性，当商誉连同生成它的各个要素一起转让时，商誉出资就可能具有确定性的特点。
2.现存性。所谓现存性，即被作为现物出资的标的在被记载时即已存在，将来才可能产出的物品或实现的权利却不能作为现物出资的标的。商誉虽然被称为“最无形”的无形资产，但是，它仍是一种现实存在的财产。财产的存在并不以是否具有实体形态为条件。由于商誉本身是一种综合性的社会评价，这种评价是以客观事物为对象的主观评价，其内在表现为企业的经营方式和管理水平等，其外在表现为企业的商业道德、商品质量、资信情况等。这种信誉与声誉与一定的企业文化相联系而存在，并作为特殊的价值形态列入企业会计报表中。因此，商誉的价值是现实存在的，同时由于组成商誉要素的复杂性，也可能导致这种价值的不稳定性。
3.价值评估的可能性。无论以何种形式的现物进行出资，都必须进行评估并折算为现金。既然现物的出资以比价换算给予股份，就要有对该标的物进行客观评价的方法。虽然商誉的计量难度很大，但还是可以通过会计学上的近似方法对其进行计价，比如，可以采用超额成本法或超额收益法等方法进行评估。同时，我们也应看到，由于商誉具有依附性、整体性、价值波动性，以及商誉价值与其形成成本的弱相关性等特点，决定了商誉的价值评估与计量不可避免地带有较强的主观性色彩，在实践中可能会被高估或低估，从而可能会对新公司的资本稳定构成威胁。
4.有益性。作为出资的现物应当为公司事业所需要，具有实益的价值物。良好的商誉可以确保公司在成立之初就获得生产经营所必需的内部和外部环境，使公司尽早投入生产营运，从而使企业的获利水平能够超出一般的企业。
5.可独立转让性。所谓的可独立转让性，是指出资人应对该出资物享有独立支配的权利，对于限制转让物不能作为出资标的物。商誉是一种能够被长期利用并且能够被转让的财产。但是，商誉与特定的企业相关联，因此，不能单独存在，也不能与该企业的可辨认的各种资产分开转让。
通过以上对商誉的性质与出资标的之法律标准的对照分析，我们不难看出，商誉作为一种无形财产，其价值是可以确定的，而且通常情况下是能够自由转让的，因此，商誉是可以作为适格的出资标的的。但是，同时商誉又不能单独转让，其价值又存在不稳定的一面，商誉又不完全符合作为出资标的的条件。即作为出资标的而言，商誉中既有积极因素，又有消极因素。因此，公司法修订中如果要承认商誉作为出资标的，就必须就商誉出资的消极影响增设相应的救济，以弥补商誉出资所可能带来的负面影响。
四、商誉出资可能涉及的法律问题及补救
1.商誉的评估作价问题。我国公司法第24条规定，“对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或低估”。这个规定明确了对现物出资的评估要求。但是，对于商誉这种特殊财产的价值评估，其约束力是远远不够的。
笔者认为，对商誉出资的评估作价，还应有如下相应措施：
第一，对于商誉的作价数额，必须经过股东会通过并确认，并且在公司章程中明确记录。章程具有很强的公示性，通过章程的记录，增强出资的透明度，使所有相关者对商誉的出资价值进行监督成为可能，有效防止高估或低估。
第二，强化资产评估机构的民事赔偿责任。法定验资机构接受公司委托对现物进行评估，如果弄虚作假显然是违反委托合同，因此，对此造成的损害应该承担民事责任。但是，公司法却只规定验资机构应承担的行政责任和刑事责任，在审判实践中的民事责任的依据却是效力不高的最高院文件。因此，公司法中应加强资产评估机构的民事责任的规定。
第三，如果商誉的出资者在商誉评估时过分高估了商誉的价值，导致章程所记载的商誉价值与实际价值存在较大差额时，可以要求出资者承担“出资填补责任”，即由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任，这样能有效避免商誉资本被恶意利用从而让商誉股东不正当地占有和获取公司的物质财富。
2.商誉出资的交付问题。由于商誉是一种不可辨认的综合性的无形资产，它不能单独转让，只能随营业一起转让，而营业的部分或全部转让可看作是公司的部分或全部合并。按照我国《公司法》第188条规定公司合并或分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记。第184条规定公司合并30天内在报纸上至少公告3次。但是，公司合并的登记和公告并不意味着商誉的交付，只有当商誉所附着的各种载体通过营业的部分或全部转让的方式作为出资转移给受让公司换取股份时，而且换取的股份价值大于营业中各个单项资产的价值之和，即股份的计价中含有商誉，此时才意味着商誉已经通过其载体转移给了公司。为了将商誉的转移与单纯的公司合并登记相区别，可以要求作为出资的公司在公告中注明公司的商誉一并转让的情况，包括公司本身生产经营中与商誉有关的重要内容。
3.商誉出资的风险负担。风险负担是商誉出资的一个重要问题。商誉出资的风险负担是指由于不可归责于当事人的事由而使商誉受到意外损害，该由谁来承担责任。因为商誉表现为一种信息状态，具有很强的流动性和不稳定性，权利人很难实际控制商誉的导向，在商誉出资过程中，一旦出现他人恶意诋毁商誉，就有可能导致公司商誉价值的下降，随之导致接受商誉出资的公司的资产也会大幅“缩水”，从而破坏资本充实原则，使其他股东和公司债权人的利益受到威胁。在这样的情况下，如何为其他股东和公司债权人提供救济措施，是立法在承认商誉作为出资标的的同时必须考虑解决的问题。
那么，如何避免商誉出资风险给其他股东和债权人的利益带来损害呢？笔者认为，可以通过两个方面来解决：
第一，商誉作为知识产权的一种，我们可以把商誉出资视为动态的过程，而不应像物质资本那样一次性静态进入和确认。为此，首先应将公司资本总额明确划分为物质资本和知识产权资本并予以公示，以便让外界充分知晓公司资本的真实信息。其次应建立知识产权出资的年度重新评估制度，以相应调整知识产权的资本份额，在遇到知识产权价值重大变动的特定情形下应有重大事项评估制度，在此基础上赋予其他股东重新评估调整股权结构的请求权。这样，既能保护公司债权人的利益，又能避免对公司其他股东利益的侵害。
第二，强化商誉出资者的责任，设立商誉出资者的赔偿责任，可让商誉出资方在所获物质利益的限度内由其个人承担公司债务责任。这样从宏观角度看，商誉出资基本无法对社会物质财富构成安全威胁，实现了投资各方的利益平衡。商誉的投资风险是确定的，避免了不合理的出资责任要求，从而也鼓励了商誉投资。
五、结论
通过以上分析可以得出，商誉出资具有其合理性，但是，我们也必须看到商誉出资又有其固有的缺陷，比如，价值的不稳定性和依附性等。因此，立法在承认商誉出资地位的合法性时，对其弊端应当建立相应的风险防范机制予以规制。
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