公司变更登记司法审查的难点及其解决——行政诉讼角度的考察，本文主要内容关键词为：行政诉讼论文,难点论文,变更登记论文,司法论文,角度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
根据登记的不同事项或内容，工商行政登记可分为设立登记、变更登记和注销登记三个类型。在近年的司法实践中，工商登记类行政案件数量有所增加(见下文附表)，在审理中体现的诉讼参与人之间的认识分歧也日益突出。在这些认识分歧中，司法机关的理念导向无疑十分重要。从司法裁判的功能看，它不仅仅显现个案的价值取向，还在更广泛的意义上对登记机关的依法行政具有指导性意义。本文仅选取公司变更登记①作为考察对象，拟从分析公司变更登记行政案件司法审查现状入手，讨论对公司变更登记行政行为几个理论问题的重新认识，并在此基础上有的放矢地提出司法审查的实际解决方案，以期为执法和司法实践部门提供解决问题的可选之道。
一、工商变更登记行政案件司法审查现状
纵观与工商变更登记具体行政行为相关的行政案件，大致可以归为三类：(一)起诉要求撤销工商行政机关作出的工商变更登记行为的；(二)申请工商行政机关撤销工商变更登记行为遭拒绝或未获答复，从而起诉要求履行法定职责的；(三)申请行政机关进行变更登记遭拒绝或未获答复，从而起诉要求履行法定职责的。本文着重选取前述第一类案件作为考察对象在起诉要求撤销工商行政机关作出的工商变更登记行为的案件中，从变更登记的事项或内容看，涉及争议较多的主要包括法定代表人变更登记、股权变更登记、增减资变更登记等类型，这些案件固然因类型、案情相异而有不同的裁判方向和裁判方法，但在司法审查过程中依然体现出一些共同的问题，也成为司法审查的难点。
(一)对工商变更登记的行为性质和功能认识不一，导致无论是行政执法和还是法院司法把握的审查尺度和标准都不统一，相似案件的司法裁判结果存在较大差异。目前对公司登记的性质认识主要有两种观点，即行政许可说和行政确认说。②前者认为，根据我国《行政许可法》第12条第5项有关“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可”的规定，公司登记是一种行政许可行为，是登记机关赋予公司企业法人主体资格和一般营业能力的设权性具体行政行为：后者认为公司登记是一种行政确认行为，是登记机关对公司法人主体资格和一般营业能力进行确认、认可、证明并予以宣告的确权性具体行政行为。而就审查尺度的把握，一种观点(尤其是行政执法机关)认为，由于登记机关担负了大量的登记任务，不可能就申请材料的真实性进行逐一调查核实，也不可能承担判断申请材料是否具备合法效力的责任，因此其审查职责应当止于形式审查；另一种观点认为，基于工商变更登记行为的确认性质和功能，应当对申请材料进行实质审查。在司法实践中基于以上不同的认识，导致同样的案件可能出现不同的甚至迥然相异的裁判结果。
(二)对工商变更登记的公定力认识模糊，导致法院在司法运用中对类似案件的审查方式、裁判方向存在差异，对工商变更登记案件涉及的民事行政交叉问题认识不清，对相关案件的审理思路不明晰，常常陷入“先民后行”、“先行后民”的程序选择怪圈。一种观点认为，基于行政行为具有公定力，未经法定国家机关按法定程序作出认定，应推定合法有效，因此登记的事项和内容在登记未经法定程序否定的情况下也是合法有效的。这样在审查模式的选择上就应当遵循“先行后民”的原则，只有先解决行政行为的合法性问题，才能判断登记内容的合法有效性。另一种观点认为，行政行为的公定力在于推定行政登记行为合法有效，而登记的具体变更事项是否合法有效是行政登记行为是否合法有效的实质基础，所以行政登记行为是否合法有效应当受到登记事项合法有效性的羁束，在审查模式的选择上应当遵循“先民后行”的原则，只有先解决民事权利义务变更的合法有效性问题，才能解决变更登记行为的合法性问题。因此，在司法实践中，不同法院基于以上不同认识可能会选择不同的审查程序，而这种审查程序的相异性当然也会导致同样情形不同的裁判结果。
二、工商变更登记行政行为几个理论问题的再认识
如前所述，正是理论认识上存在的分歧致使审判思路未能得到廓清，对工商变更登记行为如何定性，已实质影响到行政诉讼司法审查的一系列过程。笔者认为，对于公司工商登记行为的法律性质不能一概而论，而应根据行为的特征、法律效果等方面分析其法律性质。工商设立登记与注销登记或可归类为行政许可行为，但是工商变更登记应当属于准法律性质的行政行为，它既有别于行政许可，亦非行政确认，而具有自己的法律特征。
(一)工商变更登记行为性质的重新厘定
在行政行为分类理论中，虽然面临不少诟病，准法律行为的行政行为和法律行为的行政行为依然是一种较为常见的分类方法。③一般认为，法律行为的行政行为是依照行政机关的意思表示直接产生法律效力的行为，是“行政厅表示效果意思的行为，其法律效果以行政厅的效果意思而定”。④准法律行为的行政行为则“只以单一的判断、任职与观念等精神作用为要素”，⑤本身并不能直接为相对人设定行政法上的权利义务，它虽然也伴随一定的法律效果，但这种行为效果完全是基于法律的直接规定而产生，并非基于行政机关的意思而产生。笔者认为，从严格的法律行为性质界定角度讲，工商变更登记不属于行政机关作出的法律行为，而属于准法律行为性质的行政行为。可以说，工商变更登记完全符合准法律行为的行政行为的特征。
其一，这种登记行为不包含行政机关的意思表示，只代表行政主体对客观事实的认知与判断。工商行政机关变更登记的内容是对申请人权利享有与处置情况进行核实、登录，本身并不包括行政主体的意志作用。在作出行政行为时，登记机关履行的是核实与记载的职责，并未作出意思表示。因此，工商变更登记行为只代表登记机关对特定事实的认知与判断，并没有为行政相对人直接设定行政法上的权利与义务。
其二，这种登记行为的效果是基于法律的明文规定而非行政机关的意思表示。登记行为产生法律效果，但其产生法律效果的根据与法律行为不同。行政机关作出的法律行为效果取决于行政主体表达的主观意思表示，如命令相对人出示身份证件的命令行为，其法律效果内容是基于行政机关表达的要求出示身份证的主观意思表示，而变更登记行为作为一种准法律行为性质的行政行为，其法律效果的产生原因是有所不同的。从变更登记制度的目的来看，保证国家对权利变动进行必要的监控是其追求的目标，国家并不干预就权利的处置问题如何作出意思表示，而完全将其交由当事人双方意思自治。从变更登记的实质意义来看，它是国家对权利主体所享有的权利的一种认可，登记机关中行政主体的核实、登记等观念作用只是在相对人的民事权利上叠加了一层官方认可的色彩，而民事权利的取得、变动等效果并未因变更登记而发生变化。⑥所以，变更登记产生何种法律效果是由法律法规直接作出规定的，行政机关的主观意思表示不具有决定意义。以股权变动登记为例，根据《中华人民共和国公司法》第33条的规定，“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。由此可见，我国对有限责任公司的股权变更采取意思主义，即只要当事人对股权变动达成合意，即发生股权变更的效果，只是未经登记不能对抗第三人。因此，公司登记机关的登记并不是当事人权利实现的要件，工商变更登记的性质仅仅是通过登记予以宣示。
(二)工商变更登记功能的重新定位
作为准法律行为，工商变更登记具有两项功能：一是证明，登记行为在客观上产生一种公示效果，因此证明登记在特定簿册上的权利是正确的、真实的，只有提供充足的反证，才能再推翻登记内容；二是确认，登记簿册中的内容是经过行政机关的核实后所作的记载，代表官方对权利主体所享有的权利的确认，因此在客观上具有一定的公示作用。
首先，工商变更登记不具备行政许可的解禁或赋权功能。从行为的原始意义而言，行政许可是对普遍禁止的解除，是一种赋予权利的行为。许可面对的是普遍禁止的行为，它的设置与政府对某个特殊领域的管制紧密相关，为实现预定的行政管理状态，行政机关有必要设定普遍的禁止，仅允许具备特定条件的人从事特定行为的权利。而工商变更登记行为只是政府对相对人权利状态的一种客观记录，是对股权转移、增减资等涉及民事权利及其转移处置行为的确定、证明行为，它并不具备解除普遍禁止的性质，国家要求进行登记并不意味着对交易的禁止。从行政机关的意思参与程度讲，许可行为往往具有一定的自由裁量属性，是否颁发许可证，行政机关有权根据一定时期的政策加以衡量。而工商变更登记中登记机关并无自由裁量的余地，对于符合条件的申请，行政机关负有登记的义务与职责，对于不符合规定条件的申请，行政机关有义务在告知理由的前提下不予登记。从行为产生效果看，许可的效果是赋予相对人将来从事某种行为的权利，而工商变更登记的效果则在于，相对人已经设定权利之后，为了使其行为获得最终的、完整的法律效力，才根据法律、法规的规定申请登记，以使先前的行为得到行政上确认并取得公示效果。
其次，工商变更登记的证明、确认功能与行政确认的功能有所区别。所谓行政确认，是指行政机关依法对行政相对人的法律地位和权利义务进行甄别，给予确定或否定并予以宣告的具体行政行为。⑦行政确认往往在于解决当事人之间权属争议或在法律上尚不明朗的事实，它通过对合法行为或事实、违法的行为或事实、尚未定性的行为或事实以及存在争议的事项予以明确，从而结束不定或者不明确状态。工商变更登记虽然也强调行为的有序性和内容的真实性，可以产生确认权利和事实的法律效果，但是它与行政确认还是具有一定差别的。1.行政确认有较强的技术性的要求，一般由具有专业技术能力的机关承担，如道路交通事故责任的认定行为、火灾事故原因和责任的认定行为等。而工商变更登记主要与登记机关的职能有关，技术性要求不高。2.行政确认强调行为的结果意义，即行政确认没有严格的程序步骤，其具体确认过程往往被当事人所忽略，仅是其确认结果对当事人具有较强的法律意义。而工商变更登记则更重视行为的程序效用，从其法律特征来说，登记行为本身就是行政主体实施的程序性行为而非实体性行为，它强调程序性，可能因为程序的缺乏而导致登记效力丧失。
(三)公定力和公信力的必要区分
传统理论认为，行政行为的效力主要表现在三个方面，即行政行为的确定力、拘束力、执行力。⑧事实上，不同的行政行为其特征和效力都应当有所区别。就工商变更登记行为而言，其特别之处在于不仅其在行政法领域中具有效力内容，而且在民事法领域中，其对当事人的权利义务也具有重要的实际作用。区分这种不同性质的效力，对于司法审查大有裨益。
“学说、立法和判例一致承认行政行为的公定力即行政行为一经作出，即使具有某种瑕疵，未经法定国家机关按法定程序认定及宣告，都将被作为合法行政行为来对待。”⑨因此，行政行为的公定力就是未经法定国家机关按法定程序作出认定，行政行为推定为合法的效力。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第2条规定，公司变更，应当按照该条例办理公司登记。申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。因此，登记机关审查变更登记行为时，只是对所需材料是否完整和齐备、是否符合法定形式进行审查，而对于材料的真实性，登记机关并无法定职责进行鉴别，也不能渗入自己的意志进行评判。因此，工商变更登记行为的公定力只能表现在推定登记机关作出变更登记所依据的材料符合法律的形式规定，而并不等于推定变更登记行为所记载的权利状况具有真实性，可以说，工商变更登记行为公定力是受限制的、不完整的。公信力正好弥补这种不完整的公定力所产生的缺陷。为了为社会提供风险警示和保证交易安全，必须从法律上拟制一种使社会公众相信登记簿所记载的内容真实的效力，这就是公信力。因为变更登记具有向社会公开的特征，所以产生一种“权利公示”的效应，变更登记行为是一种证明和确认，使被登记的权利产生一种社会公信力。公信力和公定力的最关键区别在于，公信力并不像公定力那样必须基于行政机关的公权力而获得，因为向社会公开才是它“公”的来源，至于是否通过公权力机关的登记簿册公开，并不是获得公信力的必备要素。即使没有公权力机关的记载，权利状况也可以获得公信力，如在物权法中，“动产的实际占有也就具有使社会公众信其占有人对其占有的动产享有物权的公信力”。⑩
三、理论再认识基础上的司法审查模式选择
(一)工商变更登记审查原则的再认识
公司登记机关在核准有限责任公司的股权变更登记申请时，应秉持何种审查原则？关于公司登记审查，理论上一直存在形式审查和实质审查之分，伴随着这种划分一直有着无休止的争论。笔者认为，正是由于公司变更登记性质与公司设立登记、注销登记性质存在相异性，才导致公司登记审查原则存在诸多争论。其实，基于前文对工商变更登记行为和其他工商登记行为的性质和功能区分，它们的审查原则本就应当有所不同。对于工商设立登记和注销行政行为的审查，本文不作讨论；而对于工商变更登记行为的审查，应当是法定要件审查，它更多地偏向于“形式审查”，但这种“形式审查”并不像有些执法实践部门所理解的那样，认为自己的责任仅仅是审查是否“有”材料即可。在工商变更登记中，登记机关虽然不对变更材料的真实性负有实质审查的义务，但是至少应该从形式上排除虚假材料，在合理注意范围内对材料真实性负责，也就是要尽到审慎审查的义务。
审慎审查并不是介于形式审查和实质审查之间的所谓折中审查，而是行政机关不管在形式审查还是实质审查中都应尽到的一种职责，其理论基础在于行政上的合理注意义务。行政法理论认为，行政义务的内容既包括“作为行为的形式”的要求，又包括“作为行为的内容”的要求，行政机关不仅有作为的行政义务，还有在作为过程中履行职责的其他行政义务，一是作为的行政义务，二是实施一定行为的行政义务，三是行政上的合理注意义务。(11)除了作为工商登记职能部门的一定专业性要求以外，它的最低限度在于公司登记机关及其工作人员作为普通“理性人”在履行职责时应该具有的注意义务。例如，公司变更登记申请人提交的股权转让协议，首先应当有股东的签名，这是法定要件审查内涵中的法定义务；其次，应该签有股东甲而非股东乙的名字，这也是法定要件审查内涵中的法定义务；再次，尽管有股东甲的签名，可股东甲的签名明显属于伪造，任何有理性的人均可发觉其真实性问题，而公司登记机关未能发觉，就应当视为未尽到法定要件审查中的审慎审查义务。再如，对于申请人提交的股东会决议，即使从形式上审查已经符合法定要件，但是如果公司登记机关已经通过其他途径得知股东会决议可能系伪造，就不能对其真实性和合法性问题视而不见，根据审慎审查原则应进行更深程度的审查。而在下面的案例中，工商登记机关在对变更登记法定要件进行审查时则已完全尽到了审慎审查义务。
[案例一]张、王、李均为某有限责任公司的股东。该公司向工商局申请股东变更，将公司张某的股份全部转让给李某。之后，王某手持一份股权转让协议至工商局，称本次股权转让登记错误，他才是所转让股份的真正持有人。工商局通过调查发现，该公司的原股东张某在与王某签订股权转让协议后觉得转让价过低，遂又与股东李某签订了一份新的股权转让协议，并将股权证交于李某，李某持股权证在张某的配合下，向公司办理了股权登记，公司遂向工商局申请办理变更登记。但王某持股权转让协议要求该公司进行股权登记时，公司拒绝，王某遂至工商局要求登记。
在案例一中，登记机关的审慎审查义务不可能及于必须查明股权转让协议有效性的地步。结合司法实践，公司工商变更登记的法定要件审查有别于一般理解的“形式审查”，还可能体现在以下方面。
1.对备案材料和当事人提交的材料的差异的审查义务。公司章程、法定代表人的签名、自然人股东的签名等都是在工商机关备案的，备案的意义在于提供给有关利害关系人核实，以防止伪造，减少欺诈。例如对于当事人提供的法定代表人的签名与备案的法定代表人签名存在明显差异，工商机关应让当事人提供足够的资料保证法定代表人签字真实。
2.对申请人提交的变更登记材料中程序性事项是否合法的审查义务。2002年国家工商总局在给安徽省工商局《关于淮南市阳光城建设有限公司变更登记有关问题的答复》中指出：“股东会议的召集、议事方式、表决程序符合《公司法》和公司章程的规定，且以符合规定的表决权通过的股东会决议有效。”该答复说明，工商机关负有对股东会决议的召开、议事和表决等程序性事项是否符合《公司法》和公司章程的审查义务。因此，对变更登记申请材料中体现的程序性事项进行审查，是法定要件审查的应有之义，这也是行政上合理注意义务和审慎审查原则的要求和体现。
(二)审查标准的具体把握
基于工商变更登记行政行为的准法律行为性质，对于工商变更登记的审查范围应当限于法律、法规及规章规定需提交的文件材料，如果文件材料齐备，并无形式上的瑕疵，即应认可行政行为的合法性。也就是说，对于通过行政诉讼寻求救济的当事人，如果其针对工商行政机关的变更登记程序或者不履行变更登记职责提起诉讼，无疑属于行政诉讼审查范围；而变更登记涉及的具体事项的合法性在民事与行政法律关系交织的案件中，应属于私法调整的范畴，由民事诉讼进行审查。
由此，对工商变更登记行为行政诉讼的司法审查，应当以行政机关是否履行了法律规定的职责、程序，申请材料是否齐备，对于材料中存在的明显违法的情形是否尽到了审慎的审查义务，适用的规范性文件是否符合正当目的、是否与上位法相抵触等为标准。就其具体内容而言，应从主体、权限、执法目的、程序、证据、法律依据等方面来进行展开。
1.对主体和权限的审查。主要审查登记主体是否依法成立，是否具有法定登记职权；登记行为是否符合法定权限，是否有超越职权的现象发生。工商变更登记是一种行政职权的行使行为，是一种权力行为，权力行为就必须有法律依据，对这个问题可以理解为两方面，一是变更登记权的取得依据，二是变更登记的实施依据。在我国，关于公司的变更登记有法律、法规的明文规定，只要相比照即可作出判断。在工商变更登记案件的审查中，如果发现登记权的取得和实施没有上述的法律依据，该职权就是不合法的，将影响其行为的效力。
2.对执法目的的审查。主要审查登记机关是否违反执法目的和动机，滥用登记权力。由于工商变更登记是行政机关行使行政职权的行为，所以具有被滥用的潜在危险。有些国家的行政程序法明文规定了行政登记行为的目的、动机等，以防止其被滥用，但我国在工商登记的相应法律规范中并没有对这一问题的特别规定。从理论和实践总结，工商行政机关滥用变更登记权的表现主要有：(1)登记权的实施并非为了公共利益，而是出于维护行政机关自身利益之需要。(2)不正当的迟延登记，致使有关资料缺失，造成相对人的损失。(3)登记采取不适当的步骤和方式。如资料可以采用一般书面方式资料却坚持要求相对人提供公证书面资料并要相对人亲自口头表述。
3.对登记程序的审查。行政登记行为本身由一系列的程序构成，这是它不同于其他行政行为的显著特征，因此程序合法应当是其本质的要求。关于公司工商变更登记行为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第5章、第8章等有明确的规定，具体审查过程中相比照即可。但是需要注意，在程序合法性审查中不能只一味注重形式合法性而罔顾实质合法性。
4.对登记内容的审查。对变更登记的内容，主要应针对其据以作出行政行为的事实证据和适用法律问题，分别有重点地进行审查。我国行政诉讼法规定的审查原则主要是具体行政行为合法性审查，故变更登记行为的司法审查亦应以此作为内容合法性的判断标准。法院对变更登记内容的审查应当以法律审为主，其中包括对具体行政行为所作的事实结论的审查、对法律的解释及适用的审查以及对处理结果的审查等。尤其对事实证据问题的审查，其审查对象主要是对具体行政行为所作的事实结论——而非对事实问题重新作出结论的审查，(12)在审查方式上，主要围绕行政诉讼证据规则中的举证、质证、认证进行，通过审查行政机关获得事实结论的手段来进行。但是，因为行政诉讼的司法救济具有终局性功能，所以在特殊情形下法院对证据的审查要求可能会高于行政机关对申请材料的审查：如果当事人能够提供证据证明申请材料虚假导致登记机关变更登记所依据的事实错误，即使登记机关依据当时情况作出事实结论的过程并无违法之处，对事实问题仍然可以推翻。
(三)裁判方式的选择
法院对工商变更登记行政行为进行司法审查，应当秉持合法性审查原则，主要审查事实结论有无主要的证据支持，事实结论的作出是否合乎理性，这样就不可避免会产生登记的权利状态与实际权属不符的情况。因此，司法实践中应当结合具体案情“衡情度理”，妥善选择裁判方式。
1.登记机关已经尽到审慎审查义务且程序合法
(1)在此前提下申请材料并无虚假但效力存疑。前述案例一就属于这种情形。在这种情况下，不管变更登记记载的权利状况与真实权属是否不符，法院都不应以登记行为违法为由作出撤销判决，但是，为避免因生效裁判的羁束力制约当事人通过民事诉讼的方式对实质民事争议进行司法评判、进而重新变更登记的可能性，法院对这类案件也不宜作出维持判决，而应采用驳回原告诉讼请求的裁判方式。这样，即使申请人确实存在故意隐瞒真实情况，其民事行为可能无效或可撤销，当事人也可直接对民事侵权人提起民事诉讼，而登记机关可以根据民事判决来自行撤销其登记行为。这有利于协调行政和民事诉讼的分工，保证裁判结果的统一。
(2)在此前提下申请材料确有虚假，且虚假材料是变更登记行为作出的主要证据。申请人在申请时所陈述的事实和提交的申请材料是登记机关实施变更登记行为的事实和证据，事实的存在及其真实性是行政行为成立的基本事实要件，是行政行为合法性的前提和基础。虽然登记机关在作出工商变更登记时履行的是法定要件审查和审慎审查义务，存在即使恪尽职责也不能辨明申请材料真实性的客观可能性，但是司法审查中证据审查的深度在个案中可能会高于行政机关的审查义务，这是由司法救济的终局性功能决定的。笔者认为，如果确有证据证明申请材料虚假、导致登记机关变更登记所依据的事实错误，即使登记机关依据当时情况作出事实结论的过程并无违法之处，对事实问题仍然可以推翻。这种情况下，根据《行政诉讼法》第54条第2项规定，属于主要证据不足的情形，可以判决撤销或部分撤销。
但需要指出的是，这种司法撤销权应谨慎运用，出现一些特殊情况(例如原告在行政程序具有过错的、提交的证明文件虽然虚假但是利害关系人事后予以追认的)时就不宜撤销，而应酌情采取确认违法或者驳回诉讼请求的裁判方式。
(3)在此前提下申请材料确有虚假，但该虚假材料并非变更登记的主要证据。根据《行政诉讼法》第54条第2项的规定，如果申请人提交的虚假证明文件并非变更行为作出的主要证据，登记机关据以作出变更登记行为的主要证据充分且程序合法，则法院应当认定为登记行为具有瑕疵，一般不应撤销，而应驳回原告的诉讼请求。
2.登记机关登记程序违法或者未尽到审慎审查义务
在这种情况下，即使登记的权利状态与真实权属可能相符，法院也应当对行政行为作出否定性评价。但应当注意，这种否定性评价并不仅仅指司法撤销权，在某些情况下，适用确认违法判决不仅能实现了登记行为合法性审查与公信力保障之间的平衡，还能回避对登记权利内容的实质效力做出裁判。
根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第58条规定，被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，法院应当作出确认违法判决，而不是作出撤销判决。实际操作中对这一条规定的把握是一个难点。笔者认为，在选择裁判方式时，法院必须平衡各方利益并考虑各种法律价值的取向，视具体案件情况，从公共利益、社会稳定、比例原则、行政效率价值或者法的安定性价值等多方面因素考量，决定适用撤销还是确认违法的裁判方式。在适用确认违法判决时，视个案情况还可判决被告采取具体补救措施或者承担赔偿责任。
3.登记机关的登记程序确有瑕疵，但该瑕疵并不足以导致行政行为的根本违法性
行政法理论一般认为，具体行政行为的“合法性”，包括行为主体合法、行为权限合法、行为内容合法、行为程序合法以及行为形式合法等。从法理上来说，具体行政行为的合法性不仅要求行政行为符合法律的外在规定，即符合主体、权限、内容和程序等方面的规定，而且也要求行政行为符合法律的内在精神，即符合法律的目的、符合公正原则等。前者属于形式合法或称外在合法，后者属于实质合法或称内在合法。虽然变更登记行政行为程序性很强，但在审查变更登记行为是否符合法律、法规或其他规范性文件所要求的条件时，不能只重视形式上的要求。根据变更登记行为存在问题的性质和程度，如实质合法、形式漏洞可认定为瑕疵而不足以导致行政行为根本违法性的，可采取驳回诉讼请求的判决方式。
(四)“民行交叉”案件的审查模式
在我国，刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼构成了司法制度的有机整体，由于三大诉讼承载着不同的任务、目的，其性质和标的各不相同，因而具有不同的诉讼规则和原则。但是在纷繁复杂的社会生活中，经常出现民事和行政法律关系交织于同一法律行为的情形，因此民事和行政诉讼的关联性以及审理问题的交叉经常成为我们实践中的争论焦点。以下真实案例可以作为一个模型加以探讨。
[案例二]第三人省煤矿研究所有限公司向被告省工商局申请对于公司的法定代表人及股东进行变更登记，并向被告提交了《股东会会议决议》、原法定代表人陈某的授权委托书、董事会决议、股东会会议记录、公证书、公司章程、股权转让合同等材料。经审核，被告省工商局认为申请人申请变更事项符合法律规定，遂作出《公司准予变更登记通知书》，准予公司的法定代表人及股东变更登记。原告拾某等人不服，起诉要求撤销该变更登记。理由是：1.陈某出具授权委托书时正处于羁押状态，且在股权转让通知书发出之前就已出具，所以原告认为陈某转让股份的行为不能成立，其于2006年7月19日授权他人代理其参加董事会的委托也是无效的。2.周某是即将进行股份受让的受让人，其作为股东会会议的主持人于法无据。3.陈某将股份转让给高某等人的行为属民法通则规定的恶意串通行为，当属无效。
在该案例中，法院认为，被告作为工商行政管理机关，并不具备对当事人民事权益争议的确权职能。基于行政诉讼司法审查范围的限制，法院不能也不应当对申请人民事行为的合法有效性与否作出具体判断，原告认为申请人提交的原法定代表人的授权委托书因其受羁押而不合法，认为相关股东大会的召开程序及股东大会决议不合法，认为陈某将股份转让给高某等人的行为属民法通则规定的无效民事行为，均可以依法通过相关民事诉讼途径寻求救济，故最终判决驳回了原告的诉讼请求。
笔者认为，在前文对工商变更登记行为性质和功能重新厘定的基础上分析，行政诉讼中对工商变更登记行为合法性的认定应当具有相对于民事裁判结论的独立性，有关工商变更登记争议的行政与民事诉讼的关联性在法律上的因果关系并不存在，因此，变更登记行政行为的合法性审查不应成为相关民事争议裁判的前提。要追溯这种观点的理论根据，就必须考虑工商变更登记的公定力和公信力问题。区分工商变更登记行为的公定力和公信力有利于理清我们处理民行交叉案件的思路。
民事诉讼和行政诉讼的任务、目的和性质不同，因而具有不同的审查对象和诉讼规则。行政行为的公定力涉及行政行为是否合法有效的问题，这一问题只能通过行政诉讼的途径才能解决，而不能通过民事审判的途径解决。因此，即使在民事诉讼司法审查过程中发现工商变更登记行为存在违法情形，民事裁判也无权作出直接评断，既不能在民事裁判中认定工商变更登记行为违法，也不能撤销工商变更登记行为。而另一方面，由于工商变更事项的公信力并未渗入行政权力，其真实性、合法性并未因工商变更登记行为的作出而产生公定力，只具备法律拟制的使社会公众相信的效力，加上行政诉讼审查范围的有限性，行政诉讼中无论是判定维持或撤销行政登记，均不意味着法院对民事争议作出判断，因此，工商变更登记本身的存在并不构成对民事裁判的制约。民事诉讼中可以将变更事项相关材料作为一般证据直接进行审查判断，甚至予以推翻，并不会因为相关的登记未被撤销而直接成为民事诉讼的定案证据。这种做法在大陆法系是有章可循的。例如在德国，对于不动产登记权利状况的诉讼，即由民事法院进行管辖。笔者认为，如果工商变更登记记载的权利状况与实际的权利状况不一致，民事诉讼中可以直接对实际的权利状态作出认定，否定登记簿所记载的权利状态。在此基础上，权利人可以依据法院的生效裁判，要求登记机关对登记的权利状况再次予以变更。
*本文系2008年南京市法院系统重点调研课题。课题承担单位为南京市中级人民法院行政审判庭，课题主持人李玉生、负责人陈高峰、成员赵雪雁。
注释：
①下文所指的工商变更登记均指公司的工商变更登记。
②乔晓阳：《中华人民共和国行政许可法释义》，中国物价出版社2003年版，第84页。
③这种分类在日本及我国台湾地区行政法中极为常见，但是在我国行政法学理论中未成为通说。
④[日]室井力：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第82页。
⑤[日]和田英夫：《现代行政法》，中国广播电视出版社1993年版，第191页。
⑥行政机关固然可能作出暂缓或者不予变更登记的决定，但是，这仍然只是对相对人的权利状态进行核查后作出的一种观念表示，而不具有效果意思，它仅表明相对人在程序或者实体上不符合法律设定的条件。
⑦王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第179页。
⑧《北京大学法学百科全书·宪法学行政法学》，北京大学出版社1999年版，第614页。
⑨叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第68页。
⑩陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第178页。
(11)李孝猛：“公司登记审慎审查原则的法理思考”，载《法制建设》2007年第8期。
(12)笔者赞成这种观点：对事实结论的审查与对事实问题重新作出结论是不同的，而后者就是事实审；严格地说，事实审就是对事实的客观性、真实性作出认定，并在此基础上对事实的性质作出判定；而对事实结论的审查是看事实结论有无主要的证据支持，事实结论的作出是否合乎理性。参见薛刚凌：“对行政诉讼审查范围的几点思考”，访问地址：http://www.lawyee.net/Legal-Book/Legal_Book_Display.asp。
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