行政垄断及反行政垄断法的经济学分析，本文主要内容关键词为：行政论文,经济学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政垄断是经济转型国家表现突出而危害严重的一种垄断现象。根据巴黎国际研究和 发展中心的经济学家庞塞特的一项最新研究成果，中国国内各省之间的“关税”在1997 年大约相当于46%，而在此十年前大约相当于35%。中国国内地区贸易壁垒大约相当于欧 盟各国之间或是加拿大和美国之间的水平。庞赛特还发现，1997年中国消费者购买本省 生产的商品数量是其它省的21倍，而十年前的1987年仅为11倍。庞塞特的研究表明，中 国的地区垄断不仅十分严重，在中国不断融入全球经济一体化体系的同时，还在不断恶 化。(注：过勇、胡鞍钢：《行政垄断—中国经济转型中最严重的腐败形式之一》，载 《廉政大视野》2003年第5期。)然而，一方面，囿于传统的法律分析方法，人们对行政 垄断及其危害程度的认识并不充分，另一方面，国际上并无完善而成熟的法律可资借鉴 ，以致在讨论我国未来反垄断立法时，就如何处置和规制行政垄断的问题，殊多争议， 并成了制约我国反垄断立法的重要因素之一。本文运用经济学分析方法对行政垄断及反 行政垄断法进行分析，以探寻行政垄断的经济根源、运行规律，并试图寻求法律应有之 对策。
一、行政垄断的经济学分析
按传统的经济学观点，对行政垄断的经济学分析，主要包括行政垄断的成本分析和行 政垄断的收益分析。然而，笔者认为，这两方面的分析往往局限于行政垄断实施主体自 身的价值判断，而对于行政垄断的外部经济收益与成本，则无从涉及，因此其结论可能 有失片面。故本节在对行政垄断的成本和收益进行分析的同时，还对行政垄断的社会成 本与效益作了分析。
(一)行政垄断的成本分析
行政垄断的表现形式纷繁复杂，要对其中每一种行为加以分析，不仅十分困难，也不 经济。故本文特选择行政垄断的典型形式——地区封锁，进行经济学分析。
我们可以用成本收益理论来分析行政垄断的内部成本。成本这一概念纯属经济学的范 畴，指投入生产的要素价格，也称生产费用(注：金泉源等：《现代西方经济学》，北 京出版社1991年版，第74页。)。地区封锁的内部成本也就是主体为实施行政垄断行为 所支付的成本。它主要由两部分构成，即必然成本和可能成本。
1.必然成本。它是指主体实施特定行政垄断行为所必然要承受的资源耗费和时机损失 。具体而言，行政垄断的必然成本表现在以下几个方面：(1)资源耗费。即主体在实施 特定行政垄断行为过程中时间、体力、脑力和其他资源的消耗。主要有：寻租成本、政 令成本、实施成本；(2)机会成本(opportunity)又称“择一成本”，即时机损失，经济 学上是指把一定资源用于生产某种产品时所放弃的另一种产品的生产，或利用一定资源 获得某种收入时所放弃的另一种收入。在行政垄断中指主体在选择实施行政垄断行为时 ，其他选择机会的丧失。
2.可能成本。这是指主体实施行政垄断行为可能要付出的代价，包括法定成本、道德 性成本等。(1)法定成本是法律规定主体实施行政垄断行为必须做出的支付，实际上就 是法律对行政垄断行为所规定的制裁，也称法律成本，是违法成本的重要部分。法律成 本又可分为经济性成本和人身性成本。前者表现为行为实施者向受害人支付一定数额的 赔偿金、违约金、罚金或没收非法所得等；后者表现为违法行为者被处以自由刑甚至生 命刑。(2)道德性成本。这种成本表现为社会舆论的谴责和贬谪所导致的政府和企业信 誉的降低。如果我们用被追究率表示行政垄断行为受到法律追究的概率，那么行政垄断 的成本可用下列公式计算：
行政垄断成本 = 必然成本 + 可能成本 × 被追究率
有趣的是，在这一公式中，必然成本虽然也可以设法降低，但它总是行政垄断实施者 不可避免的一种支出，与此不同的是，可能成本与被追究率则主要取决于法律对行政垄 断的态度(宽与严)及其实施效果，也即取决于可能成本的大小和被追究率的高低。由此 ，笔者得出这样一个结论：禁止行政垄断最有效的方法，就是以立法方式规定严厉的制 裁措施，并提高行政垄断的被追究率。
(二)行政垄断的收益分析
1.行政垄断的收益运行趋势。地区封锁的收益是指主体通过实施行政垄断所获得的利 益。地区封锁的收益由三部分组成：一是物质利益，即主体通过行政垄断所获得的物质 利益(企业利益、地区利益、个人利益)；二是时机取得，即主体通过实施行政垄断行为 而获得从事某项活动的机会，如受贿、暗中参与经商；三是该行为给违法者带来的精神 满足。
通过以上对地区封锁的收益分析，我们可以建立地区封锁的坐标、模型。图一中，横 轴表示地区封锁的数量Q，纵轴表示行为的收益R(物质收益 + 时机取得 - 资源耗费 - 机会成本)。因为收益和风险是正相关的，所以纵轴也表示着风险(可能成本)。当收益 为R1时，行为者愿意提供的地区封锁数量为Q1；当收益上升到R2时，供给数量相应扩大 到Q2。而随着收益的增加，风险是在不断增长的，达到行为者的心理承受极限即图中的 a点，于是，在收益大于R2的情况下，供给的数量反而下降，供给曲线出现回逆的走向 ，这意味着风险极高时，行为者必然会减少行为的供给数量，规避风险以求安全。据此 ，我们可以得出这样的结论：在一定的范围内，行政垄断的需求是有极限的，但是法律 的不完善及打击力度的不足，在客观上会夸大承受极限a值的范围，或者说会在风险一 定的情况下提高收益值，从而使得行政垄断的需求不断膨胀，封锁行为十分猖獗。
2.博弈论视野下地区封锁的收益分析。博弈是指一些个人、团体或组织面对一定的环 境条件，在一定的规则下，同时或先后，一次或多次，从各自允许选择的行为或策略中 进行选择并加以实施，各自从中取得相应结果的过程。根据参与人行动的先后顺序，博 弈可以划分为静态博弈和动态博弈。静态博弈指参与人同时选择行动或虽非同时但后行 动者并不知道先行动者采取什么样的行为；动态博弈指参与人的行动有先后顺序，且后 行动者能够观察到先行动者所选择的行动。
(1)地区封锁的静态博弈。在类似囚徒困境的重复博弈中，各参与人都会造成关于他们 行为的名声，并且能够研究竞争对手的行为。假如地区封锁博弈中的甲地与乙地正面临 着囚徒困境，则得益矩阵，如图二所示：
图二：地区封锁的静态博弈
乙地
封锁 不封锁
甲地 封锁 2、2
3、1
不封锁 1、3
4、4
如果甲地和乙地都不封锁，双方会赚到最大的利益，各自获得的利益均为4，双方得益 差异为0；若双方均封锁，双方的得益都为2；若只有一方封锁，而他方不封锁时，封锁 一方的得益为3，不封锁一方的得益为1，即只有在一方封锁时封锁方的封锁才有意义。 但是，任何一方都不敢保障对方不封锁，为了确保获得最大收益，最好的策略也就是抢 先实行封锁。这也许正是目前我国行政垄断不断发生的一种经济动因。
(2)地区封锁的动态博弈。动态博弈又称为序列博弈或序贯博弈，既博弈各方依此行动 。序列博弈通常要比静态博弈在各方同时行动的情况下容易分析。因为在序列博弈中， 主要是通过各博弈方可能的行为和理性做出策略选择。我们可以用博弈的展开方式(图 三)来表示地区封锁的动态博弈。
图三表示，甲可能的选择(封锁或不封锁)，然后乙分别可能的反应及相应结果。为了 找出展开式的解，从最后一层向上推：对于甲方来说，最好的结果是它得益3，乙得益1 ，即甲采封锁策略，而乙仍采不封锁策略；但由于甲、乙作为理性人，都是追求本方利 益最大化的竞争者，乙不可能在甲采封锁策略后，仍采取不封锁策略。如果甲采封锁策 略，乙也采取封锁政策，则甲、乙双方的得益均为2，是双方的纳升均衡。但从图中可 以看出，甲先实施封锁，无论乙方是否选择策略，其得益均不会少于乙的得益。
综上，笔者得出的结论是：依博弈论，只要是经济竞争的参与者，就必然存在地方封 锁的偏好；而博弈是在局中人中进行的，要对封锁博弈进行控制必须寻求局外人的干预 。
(三)行政垄断的社会成本与收益分析
任何人的行为均有外部性，这就意味着人们的任何一种行为都会对社会产生一定的影 响，而这种影响可能是有益的，也可能是有害的。行政垄断行为也不例外。因而，用经 济分析方法来分析行政垄断行为对社会所产生的影响，能够使我们更加深刻地了解行政 垄断行为对社会的危害。
1.行政垄断的社会成本分析。行政垄断的社会成本是指基于行政垄断对社会产生的负 面影响而由社会支付的代价，下面分述之：
(1)行政垄断造成的社会福利损失。根据寻租经济学，垄断会扭曲资源有效配置，从而 造成两大损失：一类是社会净福利损失，另一类是消费者损失，即消费者转移给垄断生 产者的剩余。主流学说关于垄断弊端的计量分析方法，都是建立在阿诺德·C·哈伯格 提出的分析框架基础之上的，如图四所示(注：本图引自夏大慰、史东辉等：《政府规 制理论经验与中国的改革》，第92页。)：
假定厂商和产业长期平均成本不变，并由直线Mc = Ac表示。那么在完全竞争条件下， 产出量为Q1，价格为P1。如果卖方在行政部门的封锁下成为一个垄断者，那么其可以P2 的价格售出Q2的产品而获得最大利润。此时，消费者福利的损失相当于梯形P2P1CA的面 积，其中矩形P2P1BA的面积属于生产增加的财富，而三角形ABC的面积则是社会净福利 损失。
在行政垄断条件下，尽管政府名义上也需要规制垄断企业的价格，但由于规制机构与 垄断企业结成了利益共同体，因而政府规制机构实际规定的价格水平往往要高于P3，最 终使得行政垄断的受益企业获得最大的垄断利润，而与此同时，社会福利的净损失大于 通常意义上市场垄断所导致的社会福利的净损失。据此，笔者得出结论：行政垄断是以 一种超经济的力量——行政权力，剥夺了一部分社会福利。
(2)行政垄断滋生腐败。行政垄断是市场腐败和政治腐败相结合的产物。首先，行政垄 断既是政企不分的结果，又是强化政企不分的催化剂；其次，行政垄断在本质上既是一 种权钱交易，又是新的权钱交易的发源地。总之，行政垄断的收益率以及行政垄断的泛 滥程度均与腐败行为的发生存在着一定的正相关关系。如图所示：
横轴X表示行政垄断发生的频率，纵轴R表示行政垄断的收益率，斜线P表示腐败发生的 或然性，那么：第一，当行政垄断发生率X值趋大时，其对应的腐败的或然性P就大；第 二，当行政垄断的收益率R越高时，腐败发生的或然率也就偏高；第三，行政垄断的收 益率R与行政垄断的发生率X之间，本身也存在正相关关系。一般而言，行政垄断的收益 率越高，行政垄断的发生率也就越大。反之，行政垄断的发生率就会越小。据此，笔者 得出的结论是：行政垄断既是腐败发生的一个根源，也是腐败的一种结果；打击行政垄 断是我国反腐倡廉战略的一个重要内容。
(3)同业竞争者和消费者利益的利益损失。在统一的市场格局中，同业竞争者均享有充 分的经济自由，可以平等、公正地参与市场竞争。然而，在地区或部门封锁的情况下， 非行政垄断企业不仅被排除在行政垄断所占有的市场之外(使市场规律无法发挥作用)， 且会损失统一市场下应得的部份利润。同时，行政垄断与经济垄断一样，都要损害消费 者的利益。如，某地政府以政府文件的形式要求本地消费者及用户只能以某一价格购买 本地企业的产品甚至本地某一家企业的产品，就是通过地区封锁来损害当地消费者利益 的一个例证。(注：种明钊主编：《竞争法》，法律出版社2002年版，第349—350页。) 据此，笔者得出的结论是：行政垄断既损害了同业竞争者又损害了消费者的利益。
(4)市场一体化成本。“社会主义市场体系作为具有多层次结构的完整的统一市场，除 要求市场体系必须是结构完整、层次合理、内外开放、机制完备之外，还要求整个国内 的市场应当是协调统一的”。(注：赵万一：《中国竞争保护法律制度研究》，重庆大 学出版社1996年第1版，第179页。)
市场一体化的成本表现在多个方面，如消除地方或部门封锁的立法成本、相应的执法 成本、各地区或部门之间经济融合的成本(含取消封锁后各地经济相互磨合的成本)以及 可能出现的经济和社会震荡的成本等。据此，笔者的结论是：在当今中国经济垄断并不 十分突出的情况下，行政垄断是市场一体化的最大障碍，而克服这一障碍的巨大成本将 由社会承担。
2.行政垄断的社会收益分析。唯物辩证法认为，任何事物均具有两面性，行政垄断也 不例外。我国地区经济发展不平衡的现状，对于处在市场培育初期、资金短缺、技术水 平落后、竞争力薄弱的地区而言，地方封锁能够促使本地企业占据有利的市场地位，并 迅速带动地方经济效益的增长。目前我国仍允许地区封锁在特定时期、特定地域内存在 ，赋予了某些地区封锁的合法地位。如国务院1990年11月10日发布的《关于打破地区间 市场封锁进一步搞活商品流通的通知》中规定：“对地处边远的少数民族自治区能够生 产自给、适销对路、质量合格的少数产品，在报经国家计划委员会批准后，短期内可适 当控制外购，但必须允许一定比例的同类优质产品进入本地销售，以利于提高本地产品 的质量和生产技术水平。”
不过，虽然行政垄断也可能带来一定的社会收益，但是如果将行政垄断的社会收益和 社会成本相比，行政垄断的社会收益是局部的、短暂的、非根本的；相反，行政垄断对 市场经济秩序的干扰和破坏则是全局性、长期性和根本性的。正如有人指出的那样：“ 政府限制竞争的行为是对竞争危害最甚的行为。”(注：王晓晔：《社会主义市场经济 条件下反垄断法》，载《中国社会科学》1996年第1期。)
二、反行政垄断法的经济学分析
行政垄断并非我国特有的垄断形式，市场经济国家的行政垄断存在于资本主义前期。 从18世纪中叶开始，由于重商主义经济政策及亚当·斯密的“自由经济”理念所影响， 封建等级体制遗留下来的垄断被瓦解。但20世纪中叶以后，一些市场经济国家又出现了 行政垄断问题。如美国于1984年通过了《地方政府及垄断法》，加上联邦最高法院的判 例，把市政机关也包含到反垄断法所指的范围之内。因此，发达资本主义国家也存在行 政垄断。转型国家即由计划经济向市场经济转轨的国家(以东欧、俄罗斯最为典型)，则 存在着严重的行政垄断，反行政垄断是这些国家反垄断的首要任务。
(一)我国反行政垄断的立法状况
1.法律层面。指全国人大常委会通过的含有控制行政垄断的法律。目前有四部法律对 行政垄断进行规制，即《反不正当竞争法》、《价格法》、《招标投标法》与《中华人 民共和国药品管理法》。此外，2001年修订的《中华人民共和国药品管理法》等也有相 关的规定。
2.法规层面。仅指行政法规即国务院制订的有关行政垄断的法规。如，国务院于1990 年11月发布的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》、国务院于2001 年4月发布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等。
3.规章方面。指国务院各部委制订的规范性文件及中共中央和国务院联合发布的规范 性文件。(注：本文根据德国行政法学家毛蕾尔关于行政组织内部规则也属于行政法的 观点，也将其作为行政规章处理。)如1999年11月，中国证监会发布了《关于不得限制 中介机构跨地区执行证券相关业务的通知》；2001年4月，国家烟草专卖局发布了《关 于禁止卷烟经营实行地区封锁的规定》等。
(二)反行政垄断法的成本分析
反行政垄断法的成本包括创立成本、运行成本。创立成本是指建立反行政垄断法所必 须耗费的成本，它包括搜寻成本、组织成本和对抗成本。这些成本主要发生在对新法律 的研究、学习、规划、设计、审议直至通过这一完整的过程中。在创立成本中有一种特 殊的成本即对抗成本。对抗成本指为消除法律更新阻力而付出的代价，包括宣传、说服 、争取消极对抗者和反对者，对他们实行强制措施使之接受新法律，以及对受损者的补 偿等等。运行成本是指维持一部法律正常运转所必须耗费的成本，它是新法律投入运行 后发生的费用，而且是经常性的费用。
目前，我国投入反行政垄断法的成本与社会对该法的需求相比显得过低，导致反行政 垄断法律供求的不均衡。法律供求均衡，指法律供给适应法律需求，不存在过剩，也不 存在短缺，并且在各种法律方案中收益最大，不存在“潜在利益”，不需要进一步的制 度变迁，达到了“帕累托最优”(即不存在进一步提高法律效率“帕累托改进”的可能 性)。法律非均衡则是指制度供给和需求不一致，即供给不足或供给过剩。(注：钱弘道 ：《法律经济学和中国法律改革》，载《经济学家》2001年第2期。)行政垄断的危害日 益严重，促使反行政垄断法的需求大增。然而，我国反行政垄断法却供给不足，远未达 到“帕累托最优”。反行政垄断法成本过低主要表现在以下两个方面：(1)创立成本， 主要表现在：a、立法不统一，缺乏严密性；b、法规层次底，缺乏权威性；c、法律责 任轻，缺乏威慑力。依照有关法律的规定“政府及其所属部门”滥用行政权力的法律后 果是由“上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人给予行政 处分。”既没有赋予受害企业和消费者提起民事诉讼的权利，也没有赋予其提起行政诉 讼的权利，更重要的是没有规定行政垄断主体的刑事责任。(注：关于行政垄断的刑事 责任，我国法律未做明确规定。国务院《关于禁止市场经济活动中实行地区封锁的规定 》中对实行地区封锁的主管人员和直接责任人的刑事责任问题仅有笼统的规定，即“构 成犯罪的依法追究刑事责任”；我国《刑法》关于扰乱市场秩序罪中对行政垄断造成严 重后果构成犯罪并无相应规定，目前人们仅可依据《刑法》第226条的规定，即强迫交 易罪，追究行政垄断主体的刑事责任。但这种做法实属出于无奈，不免过于牵强。)(2) 运行成本，集中表现在：执法不统一，缺乏独立性。在我国，国家发展计划委员会(价 格法)、工商行政管理局(反不正当竞争法)以及其他综合性经济部门和行业主管部门都 承担着反行政垄断的执法任务。多头执法不利于执法者对反行政垄断行为的统筹考虑， 也不利于执法者的责任感的增强。同时，由于同为行政机关，执法者与被执法者往往具 有复杂利益牵连关系，使得反行政垄断执法举步维艰。
(三)反行政垄断法的收益分析
目前我国反行政垄断法尽管存在着不少缺陷，但它毕竟是与我国的改革开放进程相适 应，伴随着计划经济体制向市场经济体制过度逐步确立的，具有历史的进步性。对于反 行政垄断法的收益，笔者从两个方面进行论述：一是反行政垄断法在规制行政垄断上所 取得的直接收益；二是反行政垄断法在规制行政垄断中所取得的社会收益。
1.反行政垄断法在规制行政垄断上所取得的直接收益。我国反行政垄断法正在探索走 向成熟之路，相应地行政垄断的发生概率也呈现出下降趋势。
图六中，横轴表示，反行政垄断法的完善程度，纵轴表示，行政垄断的发生概率。此 图含义是：假定1980年以前我国行政垄断的发生概率是100%，那么，以1980年10月国务 院发布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》为分界，该规定第一次针对性地 提出了必须打破“地区封锁和部门分割”的行政垄断，拉开了我国反行政垄断立法的序 幕，之后行政垄断的发生概率就开始下降。此后，因行政垄断的发生率上升，国务院又 以不同形式发布了一系列反对行政垄断的政策，例如，1984年12月5日颁布了《中共中 央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》，1990年11月发布《关 于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》等，在一定程度遏制了行政垄断的 泛滥。但这期间反行政垄断行为的法规，层次较低，对行政垄断规制的力度不够，行政 垄断的发生概率还是较高。1993年9月第八届全国人大常委会第三次会议通过的《中华 人民共和国反不正当竞争法》，使我国第一次有了维护市场竞争秩序反对行政垄断行为 的法律。该法律大大促进了经济体制改革的顺利进行，行政垄断再一次呈现下降趋势。 同时，国家又针对改革中较严重的行政垄断行为及时出台了一系列法律、法规、规章， 如1993年12月的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，该规定对行政垄断问 题作了更加具体、深入的规制；1999年公布2000年生效的《招标投标法》也对招标投标 中出现的行政垄断问题如何规制做了规定。规制行政垄断法律层次的提高，意味着对行 政垄断惩罚力度的加大，因而从1993年到2001年这段期间，行政垄断的发生概率低于19 80年至1993年行政垄断的发生概率。
2.反行政垄断法所取得的社会收益。(1)保护一般消费者利益。应当说，存在反行政垄 断法律的国家，并未在反行政垄断法中直接规定以保护消费者利益为目的的条款。但是 ，反行政垄断法所确定的保护对象，最终的受益者却实实在在的是一般的消费者。因为 ，反行政垄断法侧重对主体的竞争行为进行规制，以保障良好的经济环境和经济秩序。 这其实也是消费者有效行使自己各项权利的重要前提。在此意义上，反行政垄断法也是 一部消费者利益的保护法。我国的反行政垄断法律体系虽然在消费者权益保护方面存在 着如保护力度不够、救济渠道缺乏等不足，但毕竟一定程度上保护了消费者的选择自由 (注：包锡妹：《反垄断法的经济分析》，中国社会科学出版社2003年版，第233页。) 。
(2)为企业的自主经营、公平竞争保驾护航。在现代市场经济条件下，企业自主经营、 自由出入是市场运作的开端和基本内容。法律要做的事情就是保护企业的自主性、独立 性，并为企业自由地在市场上进行竞争提供一扇可以自由进出的大门。由于我国的特殊 国情，行政权力庞大、渗透到经济生活的各个领域，行政权力过多地干预经济生活，行 政垄断便成为限制企业自主、独立经营的最大障碍。实践中，随着反行政垄断法的实施 ，不少地方有权机关查处了一批行政垄断行为，从而为其他竞争者改善了竞争环境。
(3)促使行政机关依法行政。行政垄断是行政机关滥用行政权力干预经济生活的结果。 规制行政垄断在一定意义上就是对行政权力的限制，这要求行政机关依法行使行政权力 ，使行政权力在法律、法规允许的范围内依据法定程序行使。在这些法律、法规中，国 务院于2001年4月发布的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》是迄今为 止国家颁布的禁止地区封锁的最完备的法律文件。该文件对于行政机关依法行使行政权 力做了两个方面的明确规定：一是明确了各类具体封锁行为的监督检查机关，该文件第 四条列举了八种地区封锁行为；二是明确了地方政府与其所属部门、地方政府或其所属 部门工作人员的法律责任。这些规定在防止行政垄断的同时，也为依法行政提供了重要 的保障。
综上所述，由众多法律、法规、规章所组成的反行政垄断法，并非一无益处。前述分 析表明，我国反行政垄断法毕竟起到了或大或小的作用，取得了一定的政治、社会收益 。但是，由于我国投入到反行政垄断法的有效成本不足，目前的反行政垄断法未能充分 实现其价值——有效规制行政垄断。
三、构建我国反行政垄断法的思考
从20世纪90年代开始，随着我国市场经济体制的建立，法律与经济学结合的研究在我 国也开始受到人们的重视。法律经济学有助于适应市场经济的法律体系的建立，交易成 本分析可以说是整个法律经济学的核心，交易成本分析是观察政治法律过程的好方法。 反行政垄断法作为“经济宪法”——反垄断法的重要组成部分，其制定应以成本——收 益分析为标准，以实现有效配置稀缺资源的目的。
行政垄断行为的成本和收益大小，受到许多因素的影响，这些因素主要有主体能力、 道德控制、行为机会、法律规制和执法水平等。主体能力越强，其违法行为的必然成本 就越低，收益就越高。道德控制是指社会有健全的非诉讼制度，能对违法者产生道德威 慑力，这是影响主体必然成本和收益的另一因素。如果社会经济生活的道德基础受到威 胁，那么社会程序和经济程序本身就可能瓦解。因为行政垄断主体不仅是“经济人”往 往还是“文化人”。“现实社会中有一套强有力的非刑事审判制度，可以作为预期刑罚 的因素——如耻辱感、社会舆论的谴责以及随之而来的求职困难。”(注：[美]罗伯特 ·考特、托马斯·尤伦：《法和法济学》，张军等译，上海人民出版社1994年版，第71 5页。)道德控制如果越松，主体违法行为的成本就越低，收益就越高。行为机会是指由 外部条件构成的主体实施特定违法行为的现实可能性，它是影响行政垄断行为必然成本 和收益的又一因素。社会上存在的行政垄断行为机会越充分，主体实施行政垄断行为的 必然成本就越低，收益则越高。法律规制和执法水平直接决定着行政垄断行为的法定成 本。在现实生活中，人们普遍认为行政垄断行为的成本中，法定成本起着主要作用。如 图七：
X1表示的惩罚是对具有XO程度的犯罪处罚。标有“惩罚(确定的)”的曲线位于受益曲 线之上。该曲线成向上倾斜，表明行政垄断行为越重，法定成本就越高。“惩罚(确定 的)”曲线是直截了当地假设处罚量刑是确定的，但是在处罚或量刑方面存在着某些不 确定性，因此对违法者给予什么处罚可能是不确定的。精明的行政垄断行为的主体在意 欲实施行政垄断行为时会考虑到这为一因素。假如，某地区有关机关领导收受本地区某 啤酒企业的钱物2万元，实施禁止其它地区啤酒企业在本地区销售的地区封锁行为，收 受2万元将被没收，另处非法所得1倍的罚款(总计没收4万元)，并且受罚概率为1/4，那 么预期的罚金为(2 + 2)1/4 = 1万元。为了表示不确定性这一因素，把惩罚曲线呈辐射 状向下描绘出来从而形成预期的惩罚曲线。X2表示的惩罚是对具有XO程度的违法行为的 预期惩罚。一旦收益值高于预期惩罚，精明的行政垄断主体就会作案。图中的预期惩罚 总是高于受益值。所以，在这种情况下的行政垄断主体，作案是不合算的。但是，图八 表示的情况则有所不同：
在图八中，预期惩罚曲线在受益曲线下方形成的弧形区间表示受惩罚的严重性，其起 点为X1，上限为X2。在这些情况下，因受益曲线高于受惩罚的严重性，行政垄断主体就 会作案。从图中我们可以看出获利最大的行政垄断违法行为的严重程度。在受益值和预 期惩罚之间行政垄断行为的可能利益是各不相同的，这由图中的受益曲线与预期惩罚曲 线之间的纵向距离来表示。当特定行政垄断行为的严重性为XO时，受益曲线与预期惩罚 曲线之间的纵向距离达到最大值。另外，执法水平决定着行政垄断行为被追究率的高低 ，而被究率是影响行政垄断行为总成本的一个至关重要的变量。如果执法水平不高，大 量的行政垄断行为没有受到应有的惩罚，行政垄断行为的法定成本就会贬值，总成本就 会大大降低，行政垄断就会大量发生。因此，要控制行政垄断行为，就必须调节行政垄 断行为的成本和收益，保证其成本大于收益。基于以上认识，在构建我国未来反垄断法 时应当考虑以下原则或策略：
(一)必须以独立的反垄断法规制行政垄断
关于行政垄断的规制，从一开始起就有两种截然不同的两种观点：否定说主张行政垄 断不应当由反垄断法加以调整。其理由是：首先，不正当竞争是市场行为，而行政垄断 则是行政行为，如果将这种行为纳入反不正当竞争法的调整范围，将会造成法律调整对 象的混乱；其次，行政垄断是改革过程中的产物，其存在的根本原因是改革尚未到位， 对这种行为只能靠加快改革步伐加以解决。肯定说认为行政垄断应当由反不正当竞争法 或反垄断法加以调整。首先，行政垄断是损害公平竞争、危害市场秩序的行为；其次， 在改革的过程中，行政垄断并不是一个暂时现象，在深化改革的同时，有必要通过经济 的、行政的、法律的手段加以综合治理；第三，就法律调整社会关系、规范人们行为的 基本功用而言，并非政府行为就不可以受法律的调整和规范，行政法和行政程序法本身 就是调整、规范行政行为的法律，而与此并行不悖的，因此，主张行政垄断只能由行政 法调整的观点，是片面的(注：关于肯定说和否定说，参见国家工商行政管理局条法司 ：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社1993年第1版，第255—256页。)。在笔者 看来，行政垄断靠行政法解决，忽视了其市场性，并有“以左手打右手”之嫌，故必须 由独立的反垄断法克服之。当然，独立的反垄断法并不排斥行政法从依法行政的角度对 实施行政垄断的相关人员科以行政责任。
(二)建立独立于市场与行政机构的独立的反垄断机构
行政垄断是行政权力与市场的结合，在博弈的过程中，行政主体无疑已经成为局中人 ，现行法规定由其上级机关责令改正，并未跳出局中人的圈子，实质上仍然是“以手打 脚”。这既不合理，也不正义，还无效率。建立独立于市场与行政主体主体的独立的反 垄断机构，无疑是控制博弈局中人的最佳方式。
(三)提高行政垄断行为的道德性成本
在美国，犯罪控制大量包含着道德的履行。道德控制和更广泛的社会物质生活方面的 控制是同时进行的。在当前，要加强社会主义精神文明建设，加强人的素质建设，增强 人们的荣辱感，特别是要通过依法行政教育和新闻媒体的监督，形成反行政垄断之正气 ，使违法主体承受身败名裂的风险，以此提高行政垄断行为的总成本。
(四)削弱主体的违法行为能力
是否具备相应的违法行为能力，是主体实施违法行为的基本条件。削弱主体的违法行 为能力，就会提高行政垄断行为的必然成本，降低行政垄断行为的收益。这样就引导主 体放弃行政垄断违法行为。
(五)减少行政垄断行为的实施机会
美国法学家舒伯特指出，在控制人类行为中，机会比社会目标具有更大的作用。消除 行政垄断行为的机会，是控制行政垄断行为的一个重要措施。行政垄断行为机会不足， 主体完成行政垄断行为的难度就会增大，实施行政垄断行为就会得不偿失。而消除行政 垄断行为机会，可以采取多种措施，如进一步深化体制改革，实行政企彻底分离，又如 加强行政监督，倡导政务公开，严格依法行政，再如严厉打击与行政垄断相关的腐败等 。
(六)科学、合理地设定行政垄断行为的法定成本
立法者在设定法定成本时，必须注意两个前提：一是要保持行政垄断行为的法定成本 、必然成本与道德性成本之和大于行政垄断行为的收益，这是法定成本的最低线；二是 对于行政垄断行为的受害者而言，行政垄断行为的成本应足以抵偿受害者所遭受的损失 。被害者损失低，用于追究行政垄断行为所用的成本也低，反之亦然。这种边际成本的 大小决定了人们的价值取向，受害者可以通过权衡比较做出自己的行为选择。在这两个 前提之下，应适当加重对某些行政垄断行为的惩罚，不让任何行政垄断主体有利可图。 (注：当然，这并不意味着要走“重罚主义”道路。刑罚只是对违法犯罪进行控制，惩 罚的最后一种手段，刑罚只是治“标”之道而非治“本”之道。经验证明，严刑竣法不 仅不能有效控制违法行为，反而会导致严重违法行为的发生率上升。因为“重刑罚”的 边际威慑是非常小的，甚至会适得其反。“如果对犯有轻微伤害罪的谋杀罪的罪儿都处 以死刑，那么刑罚对谋杀罪就没有边际威慑。如果对偷5美元的小偷给予砍手之罚，他 宁愿去偷5000美元”。参见乔治·J·斯蒂格勒：《法律实施的最佳条件》，载《法学 译丛》1992年第2期。)
(七)提高行政垄断行为的被追究率
理性的主体选择行政垄断行为，大多出于对被追究率过低的估计。因此，要明确行政 垄断行为的执法机构或设立该种机构，强化反行政垄断机构在机关系统中的权威性，优 化执法环境，争取使行政垄断行为无一例外地受到惩罚，从而避免法定成本贬值。与此 同时，还必须全面落实统一的惩罚措施，并切实保护受害人的利益，鼓励同行政垄断行 为作斗争。具体可从三个方面着手：(1)充分保障当事人的诉权，切实解决投诉无门的 问题。同时，强化社会监察、监督机制，提高行政垄断行为的究责成功率；(2)提高诉 讼或仲裁的公正性，克服强制调解、地方保护主义等有限于司法或仲裁公正的各种因素 ；(3)提高判决、裁定的执行率和法律的强制约束力。
(八)缩短行政垄断行为的震荡周期，降低司法机关的究责成本
行政垄断行为直接产生于社会再生产过程，每一行政垄断行为都影响着经济程序和经 济关系的稳定，造成局部性的社会感。对整个社会而言，行政垄断行为对社会经济秩序 的震荡周期应从行政垄断行为发生起延续至行为最终在事实上或法律上消失为止。从某 种意义上说，这种行为对社会产生的后果最主要的不是某种正当的经济利益不能实现， 而是这种震荡在社会中的波及面以及在社会中长时间的存续，破坏了社会再生产运行机 制的平衡，使经济竞争处于窒息状态。因此，减少行政违法行为的延续过程，缩短行政 垄断行为的震荡周期，对社会具有重要意义。从这个意义上讲，应提倡诉讼经济，降低 究责成本，做到及时审理案件，提高办案效率，并在保证案件审理质量的前提下尽可能 缩短办案时间，力求迅速结案，避免争议状态长时间滞留，从而及时恢复经济程序的常 态。
(九)准确界定行政垄断行为的责任主体
目的是避免违法者逃避处罚，“不违法者”却受处罚。如果责任主体不明确，发生“ 错挨板子”的现象，导致“错位成本”的出现，即违法者逃避处罚而“不违法者”却代 其受过，那么反行政垄断法所坚持的成本大于收益原则必将落空。因而，明确行政垄断 行为的责任主体是反行政垄断法贯彻到实处的关键。明确行政垄断责任主体的关键在于 组织责任与个人责任的统一。另外，行政垄断的责任要求中应有刑事责任，但并非所有 的行政垄断都具有刑事可罚性。依据经济刑法的基本理论，经济刑事立法坚持必要性原 则，只有在必要的条件下，才能将严重的经济违法行为规定为犯罪。此外，要防止代位 成本的发生，不能因追究了行政主体的责任，而不追究有关责任人的责任。重要的是透 过“行政主体”这层面纱追究有关责任人的经济性责任(如判处罚金)和人身性责任(如 判处刑罚)。