摘要：作为对发明专利的补充，实用新型专利因其成本小、价值大、易授权等优点而广受大众青睐，已然成为一项重要的知识产权。然而，由于我国市场经济体制的不成熟，过量申请实用新型专利极易造成创新力度不足、垃圾专利频现和滥用权利救济等多种弊端，严重扰乱公平有序的竞争秩序。因此，须从专利契约论的视角对实用新型专利制度予以重新考量，进一步加强实用新型专利的审查及侵权惩处力度，并注重对公众利益的保护，从而重新激发实用新型专利推动科技进步和社会经济发展的积极效用。
关键词：实用新型专利；创造性；专利契约论
1 前言
众所周知，设立实用新型专利专利制度的目的在于为那些不能满足严格的专利性标准的技术发明提供一种费用低、审批手续快捷、保护年限较短的排他性保护制度。国际上通常也将这种制度称为二级专利体系。一直以来，对于实用新型专利专利制度的探讨就没有停止过，问题的焦点一直停留在不符合国际通用的专利性标准的技术是否属于发明创造并具有创新性？这样的技术是否应当归类于具有垄断性和排他性的专利保护体系内？目前，各国采用的实用新型专利专利制度是否达到了制度制定者的初衷？实用新型专利专利制度是否应当像发明专利制度一样，在世界范围内或区域范围内趋于一致？这种制度对于国家的科技、创新的发展是起到推动作用还是阻碍作用？
2 新型专利的发展困境解读
2.1 发明与实用新型专利之间的区别
“创造性”差异从获得授权条件而言，发明专利和实用新型专利的技术要求是有高低之分的。对比《专利法》中实用新型专利和发明专利“三性”的要求，其对于“新颖性”“实用性”的要求是一致的，而对“创造性”要求则存在明显不同。根据《专利法》第22条第3款的规定，对“创造性”的要求，实用新型专利少去了“突出的”“显著的”这一描述，但如何理解“突出的”“显著的”这一词语，现行法中并没有明确的规定和解释。对此，可供借鉴的仅有《专利审查指南（2010）》提及的在专利无效的审理中判断专利是否不具有“创造性”的标准。根据《专利审查指南（2010）》，发明和实用新型专利具备创造性的条件都是“现有技术”中不存在着“技术启示”。对于什么是现有技术，发明专利与实用新型专利的判断标准并不一致。
2.2 专利契约失衡引发制度缺陷
为了使得交换的对价有保证（或称之为对价双方权利义务的平衡），交换的双方必须均具有价值且相互对应。依据专利契约论可知：“专利制度的本质就是以技术公开换取法律保护。”专利契约对专利技术的要求是其具备“可专利性”并进行充分公开，其对价“法律保护”是指国家制订有关法律，通过行政和司法程序制止和制裁侵犯专利权的行为，保障专利权人依法独立自主地实施其权利的过程。然而根据我国2008年修正的《专利法》第65条的规定，公开创造性不同的发明专利或实用新型专利，在面对侵权行为时，所能获得的法律保护力度却几乎是一致的，这显然是值得商榷的。也许从立法者的角度来看，“实用新型专利虽然技术含量低于发明专利，但同样有利于促进科学技术进步和经济社会发展，应当给予同样力度的保护，创造性不足所致的失衡可用专利保护期限时间长短来进行调节；既然实用新型专利创造性较低，那么较短的保护期（10年）便足以保障专利权人的利益，发明的创造性较高，则应当给予较长的保护期间（20年）”。但事实上，由于科学技术飞速进步，技术淘汰日益加速，90%以上国内的发明专利权人在10年以后基本上不再维持其原有权利。2011年中国有效专利年度报告指出：“有效发明专利中，国内维持时间10年以上的有8．2%，较上年仅提高0．7个百分点；而国外维持时间10年以上的有32．8%，比上年提高了1．6个百分点；从数量上来看，国外在华维持10年以上的有效发明专利数量达到113384件，是国内数量的近4倍。2011年失效的发明专利中，国内平均维持年限接近7年，国外则超过10年。”（P29）由此可知，10年（正是实用新型专利的保护期限）的时间已经足以满足当下发明者和市场对其权利保护的一般需求。即是说，发明专利享有较长保护期这一相较于实用新型专利优越的特点，并没有在现实中体现出来，在实践中也没有起到应有的调节作用。
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3 如何发挥实用新型专利保护的优势
3.1 实用新型制度保护中的利益平衡
勿庸置疑，实用新型专利作为知识产权的一部分保护的是个体的私权；另一方面，专利法又是让会本位法，其立法着眼于争取和维护社会利益。专利法在形式上以保护专利权人的权利为基础，而其宗旨以促进全社会科学技术的进步和创新为目的，其立法的本意并无不当。不过，如果对私权的无限扩大保护，就会引发对公众权利的侵害。
由于权利的不稳定性，这一冲突在实用新型专利权方面变得尤为突出。例如，一个实用新型即便本身存在缺乏创造性或新颖性等问题，但因无需经过实审程序，该实用新型即可顺利获得专利权。在此情况下，一方面，不少发明人会因实用新型授权快、费用少而放弃本可以申请发明专利权的发明创造，这无疑是与专利法促进发明创造的宗旨相背离的；另一方面，由于无需经过实审程序，实用新型制度在某种程度上给一些急功近利，甚至希望以不劳而获和故意窃取他人和公众合法权利的“窃权”者，提供了一条合法“窃取”不属于其权利的途径。一些恶意的“窃权人”不仅可以通过实用新型制度合法“窃取”他人或公众的合法权利，而且还可“滥用”其所获得的实用新型专利权，打击竞争对手以及获得所谓的“侵权”赔偿。
3.2 不应随意夸大实用新型检索报告的作用
检索报告是实用新型专利权有效的初步证据，但不应随意夸大检索报告的作用，更不应当将其视为实用新型专利权有效的惟一证据。
检索报告虽由国务院专利行政部门作出，但其性质不是行政决定，不能替代专利复审委员会的无效决定。从检索报告的内容来看，检索报告仅针对专利的新颖性和创造性，且以专利文献为基础，但对于大量的公开信息却无能为力，因此其结论只能作为参考。
根据法律规定，除专利权人外的其他人不能请求出具检索报告。其目的是为了避免使检索报告的数量过多，不适当地增大国家知识产权局的工作负担；对于被控侵权人来说，可以自己或通过社会中介机构进行相关检索，其检索到的专利文件或检索报告可以作为被控侵权抗辩的重要依据。但实践中往往存在着这样的错误认识：即权利人依据其检索报告而否定被控侵权人自己或通过社会中介机构检索得到的专利文件或检索报告，认为其检索报告是法定的，由国家知识产权局出具的，法律效力比社会中介检索机构作出的大等。上述观点之所以是错误的，是因为检索报告之间并没有高低之分，不同检索机构作出的检索报告只要内容正确、形式合法，都可以作为定案的依据。
3.3 侵权诉讼中的中止问题
在实用新型专利侵权诉讼中的中止问题中总是存在这样的一对矛盾，即一方面由于权利存在着不确定性，侵权案件判定要基于无效案件为最终依据；另一方面，由于法院或者专利行政管理机关不能长期等待着无效案件的最终结果，特别是存在被控侵权人为逃避或拖延受到法律制裁而故意以明显不成立的理由提出专利无效抗辩的情况。
在实用新型案件和纠纷中，应当全面考虑实用新型专利保护的优缺点，在保护权利人利益的同时要更多地关注公众利益，避免无效的实用新型专利权侵害他人的合法权利或公权利益。同时，对于检索报告和中止问题法院或专利行政管理机关应作更合理的考虑。
4 结束语
总之，实用新型专利权由于其本身权利不稳定的“硬伤”，导致权利人存在侵犯他人合法权益的可能，作为涉及实用新型专利权的案件和纠纷，最重要的是平衡两种关系：其一，对权利人利益和公众利益的平衡；其二，对司法或行政执法的公正性与办案效率的平衡。只有做到以上两点，实用新型专利保护制度才会真正成为中国专利制度良好发展的动力和源泉。
参考文献：
[1]张英.专利与经济增长：基于中国省际面板的实证研究[D].山东大学，2013.
[2]孟昭君.论完善我国实用新型制度[D].中国政法大学，2012.
[3]丁文君.发展中国家的知识产权保护与自主创新[D].武汉大学，2014.
[4]饶旻.农林自主知识产权专利特征与流转研究[D].福建农林大学，2010.
论文作者:刘春蕾
论文发表刊物:《基层建设》2017年第11期
论文发表时间:2017/8/17
标签：专利论文; 实用新型论文; 制度论文; 专利权论文; 报告论文; 创造性论文; 权利论文; 《基层建设》2017年第11期论文;