庭审方式之比较——兼论我国完善后的庭审方式，本文主要内容关键词为：方式论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在西方国家刑事诉讼漫长的衍变发展过程中，以英国和美国为代表的普通法系〔1〕国家实行当事人主义，强调诉讼双方权利平等，程序正当；以法国和德国为代表的大陆法系〔2〕国家实行职权主义，强调寻求事实真相，追究犯罪，从而形成两种影响广泛、具有代表性的法庭审理方式。对此，美国学者帕克概括为普通法系的正当程序模式和大陆法系的犯罪控制模式〔3〕。这种理论概括是否全面、准确，还可以继续探讨。不过，普通法系和大陆法系的两种庭审方式，既是客观存在，又的确各具特色，故本文不准备从理论概括上进行论证，而拟对以上两种庭审方式进行具体的分析和比较，并联系修改后的我国公诉案件第一审庭审方式进行论述。
一
普通法系法庭审理采用对抗制（又译辩论制）〔4〕。 对抗制的主要特点是：起诉方和被告方都是诉讼主体，虽然相互对立进行争辩，但地位平等，权利相同，双方就有争议的问题申辩事实和进行辩论，各方提出证据以支持本方的主张；法官只负责主持庭审，不主动调查证据；陪审团听审以后进行评议，负责作出是否有罪的裁断；如果陪审团作出有罪裁断，法官才负责适用法律判处刑罚。
大陆法系法庭审理采用审问制〔5〕。 审问制的主要特点是：审判长指挥全部庭审，现在虽然吸收了普通法系的辩论原则，加强了控辩双方的提证和辩论，但审判长依照职权主动询问当事人，收集调查证据，追查犯罪，而不受诉讼双方所传唤的证人和所提出的证据的限制，并且由法官与陪审官组成合议庭共同进行评议，共同就事实和判刑作出裁决。
再以起诉的方式和案卷材料是否随案移送以及法官、控辩双方在庭审中的地位和作用问题作进一步比较如下：
普通法系在决定是否提起公诉时，主要是考虑证明案件事实的证据是否存在“可成立的理由”。这同法院在审判案件时对证据所要求达到的程度是不同的，法庭若要定罪判刑则要求证据达到“排除合理怀疑”的程度。普通法系向法院提起公诉时就是一纸起诉书，起诉书上不列证据，为了防止法官特别是陪审官产生先入为主之见，使审判做到不偏不倚，公正裁判，该案的证据材料不随案移送，证明被告人有罪的证据材料仍在控诉方的手中。大陆法系恰好相反，为了追求实体真实，比如法国规定“预审法官应当查明被控告人的指控是否构成刑法上的犯罪行为”〔6〕。在提起公诉时，法律要求将案卷一并移送， 法国和德国都是如此。
以法官在庭审中的地位和作用而言，普通法系国家的法官在法庭上扮演的是一个“消极仲裁人”的角色，“基本上是两造（起诉方和被告方）之间的裁判者”。大陆法系国家的法官指挥整个庭审，《法国刑事诉讼法典》第401 条规定：“庭长有维护庭审秩序和指挥审理的权力”。《德国刑事诉讼法典》第238 条第一项规定：“审判长负责指挥审判、讯问被告人和调查证据”。大陆法系由审判长主动询问当事人，主动追查犯罪，收集调查证据，而不受控辩双方所提出传唤的证人和证据的限制，总之，法官是“起决定作用的弄清真相者”〔7〕。
以控辩双方在庭审中的地位和作用而言，普通法系国家的刑事被告人在法庭上首先要对指控进行回答，这不外两种选择，认罪答辩〔8 〕或者不认罪答辩〔9〕，二者必居其一。如果是前者， 只要法官确信这种答辩出于自愿，并且被告人懂得其意义和后果，在一般情况下，法院不再继续开庭调查，只是以后对被告人作出判决。如果罪行轻微，法官可以立即作出判决；如果是后者，法院将在法定时间内对该案开庭审判。普通法系国家的起诉方和被告方都是诉讼当事人，在法官的主持下，双方在法庭上表现得很活跃，即先由起诉方、后由被告方陈述和提证；双方各自的证人必须到庭候询，在出庭作证时应逐个进行，本方的证人作证完毕，先由本方直接询问证人〔10〕，接着由对方进行交叉询问〔11〕，这种直接询问和交叉询问还可以进行第二轮；起诉方和被告方的辩论，也按照对等的原则进行。普通法系法学界和司法界的许多人士认为，只有采用“对抗制”的庭审方式，让对方的双方相互抗衡，才能澄清事实，体现“正义”。
大陆法系则是另一种情况，他们的法学界和司法界的许多人士都对职权主义的庭审方式持肯定态度，他们认为：首先，检察官代表国家，对案件的客观性负有义务，他们不仅要追究犯罪，还要兼顾有利于被告人的事实和证据。其次，与检察官的职权相适应，法律赋予其调查证据的必要手段，而被告人则缺乏足够的手段获取有利于自己的证据，因而双方的地位实际是不平等的。再次，法院依职权主动调查证据，可以防止审判变成控辩双方的决斗，有利于查明案件事实真相〔12〕。
二
基于法律传统的不同，两大法系的庭审方式仍然各具特色。但是自本世纪以来，两大法系在许多方面互相吸收，尤其是二战结束以后，各国的法学家也都进行了历史的反思，加强对各国刑事诉讼法的比较研究，从而不断推动对该国刑事诉讼法进行修改、增补以至重新制定法典。
从普通法系吸收大陆法系来看，在传统上，英国的大部分刑事案件是由警察起诉。对此，英国法学界和舆论界颇多微词。1985年5月， 英国议会通过的《犯罪起诉法》〔13〕，标志着英国的起诉制度开始实行一次重大的变革。根据该法的规定，自1986年1月1日起，警察机关侦查终结后，认为证据充分应该起诉的案件，必须移交新设立的刑事检察机关，由它决定是否向法院起诉，由检察官出庭担任公诉人，支持公诉。这是明显地吸收了大陆法系的起诉制度。
从大陆法系国家借鉴、吸收或移植普通法系的某些原则和诉讼方式来看，早在上个世纪后半叶就已开始〔14〕，但我认为，日本于1948年，意大利于1988年先后向普通法系的转变，即从传统的职权主义改为基本上实行当事人主义，并保留某些原有的特色， 可谓两个典型。 日本1948年7月1日公布的刑事诉讼法，即现行刑事诉讼法，取消了预审制度，取消了自诉，实行起诉垄断主义、起诉便宜主义和起诉书一本主义，明确规定被告人享有沉默权和拒绝供述权，在公判庭上诉讼双方可以请求调查证据的方式，对双方的证人进行交叉询问，但审判长依照职权可以进行调查证据。如日本刑事诉讼法第298条规定检察官、 被告人或辩护人，可以请求调查证据。法院在认为必要时，可以依职权调查证据。又如第311条规定，被告人在进行自由供述时， 审判长可以随时就必要事项，要求被告人供述。总之，日本最高法院认为，它“实际上是大陆和英美法系的混血儿”〔15〕。意大利1988年通过的新刑事诉讼法典最大的变革就是法庭审理引进普通法系的对抗制。参加法庭审理的当事人有：检察官、民事当事人（刑事被害人）及其律师、被告人及其律师。开庭后，先后分别由检察官、民事当事人的律师和被告人的律师作首次陈述。然后按上述顺序由各方的证人作证，本方对自己一方的证人进行主询问，继而由其他两方进行交叉询问。鉴定人也应出席法庭提出鉴定报告，当庭作出说明，并接受各方当事人的询问〔16〕。这是明显地吸收了普通法系对抗制的庭审方式，但需要指出的是，意大利的法官不象普通法系的法官在法庭上那样消极，意大利的法官不仅主持庭审，并就当事人提出的主张作出裁决，而且他还有权自行调查新证据，也有权要求当事人进一步调查新证据，并指定期日必须提交法庭。这表明仍然保留了大陆法系审问式的庭审方式中法官主动调查证据的传统。
从以上叙述中透视出一个法律现象，即各国法律相互间的吸收、鉴和移植。这是一个很普遍的现象，当然也是一个相当复杂的过程。既有个别制度的吸收、借鉴和移植，也有全面的吸收、借鉴和移植；既有自愿实行的，也有外力强加的；既可能成功，也可能失败〔17〕。最关键的问题是要适合本国的土壤和气候，即适合本国的国情。因此，吸收、借鉴和移植一定要从本国的实际出发。
三
第五届全国人民代表大会第四次会议于1996年3月17 日通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。这次修改是在原刑事诉讼法的基础上进行的，对公安机关、人民检察院、人民法院进行刑事诉讼的各个环节作了一系列重大修改和补充，使我国的刑事诉讼制度进一步完善，对健全社会主义法制、发展社会主义民主，具有重要的意义。
开庭审理是刑事诉讼的关键阶段。这一阶段之所以重要，之所以受到人们的关注，因为：一、刑事诉讼法总则中规定的基本原则，要集中地在公开的审判庭上体现出来；二、证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，即听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据；三、公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论，被告人可以充分行使辩护权，有利于法院作出正确判决；四、经过法庭审理和评议，人民法院终将对被告人作出有罪判决或者无罪判决。因此，完善庭审方式是这次修改刑事诉讼法的重点之一。
此次完善庭审方式有以下主要之点：
一、扩大了合议庭的权限，充分发挥合议庭在审判中的决定作用，进一步理顺了合议庭与法院院长、审判委员会的关系。修改后的刑事诉讼法第149条规定：“合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。 ”一般刑事案件由合议庭进行审理和判决，只是对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，才由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。这样规定，是为解决“先定后审”和“庭审走过场”所采取的第一个重要的步骤，也是从审判组织上保证合议庭既负责审理和评议，又负责作出判决。简言之，对于一般刑事案件，合议庭既具有审理权，也具有裁判权。
二、将开庭前对案件进行实体性审查改为进行程序性审查。原刑事诉讼法规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查，即审查犯罪事实是否清楚、证据是否充分，然后决定开庭审判或者退回补充侦查或者要求撤回起诉。这是一种实体审查。此次修改为：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”（第150条，指修改后的刑事诉讼法条文，下同。 ）现在开庭前的审查比较简单，改为进行程序性审查，至于证据是否确实，无需在开庭前全面调查，而这正是开庭所要解决的问题，即开庭时依照程序进行调查。
三、由控诉一方承担证明被告人犯罪的责任，被告人不负证明自己无罪的义务。原刑事诉讼法规定是由“审判人员开始审问被告人”，现改为“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人”（第155条）。 在刑事诉讼的发展史上，“政刑分立”是第一次重要的分工，“审检分立”是第二次重要的分工。换言之，建立检察机关正是为了担负控诉这一诉讼职能。从提起公诉、支持公诉来看，人民检察院经过审查起诉，认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，才向人民法院提起公诉。因此，在法庭审理的开始阶段，先由公诉人就起诉书指控的内容讯问被告人，是公诉人出庭支持公诉的题中应有之义。从法庭审理来看，在庭审一开始，审判人员就不宜包揽过多，一要避免控诉与审判合一，二要避免审判人员与被告人在法庭上的面对面的对抗。总之，正确处理控诉、辩护、审判三者的相互关系，这对法庭公正客观地进行审理和作出判决是很有好处，也是十分必要的。
四、证人、鉴定人一般情况下应当到庭作证，并且接受控、辩双方的询问、质证。证人到庭依次个别作证以后，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经判长许可，可以对证人、鉴定人发问”（第156条）。证人、鉴定人在公开的庄严的法庭上作证，并且接受控、辩双方的询问、质证，这对鉴别证人证言和鉴定结论的真实性，保障当事人、辩护人行使其法定权利，提高法庭的审理和办案质量具有重大意义。如果证人在开庭前患有严重疾病或者死亡，或者其居住地距法庭太远又交通不便的，可以当庭宣读证言笔录、鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书。当然，法庭应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。
五、由公诉人、辩护人向法庭出示物证，让当事人辨认（第157 条）。原刑事诉讼法规定：“审判人员应当向被告人出示物证，让他辨认”；现在改变了以往的做法，不由审判人员而由公诉人、辩护人向法庭出示物证，也是“谁主张谁证明”这一证据原则在出示物证上的运用和体现。
六、在法庭辩论阶段，原刑事诉讼法规定：“法庭调查后，应当由公诉人发言，被害人发言，然后由被告人陈述和辩护，辩护人进行辩护，并且可以互相辩论”。修改后的刑事诉讼法第160 条规定：“经审判长许可，公诉人、当事人〔18〕和辩护人、诉讼代理人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论”。以前的法庭调查与法庭辩论是截然分开的，现在更为灵活，即在法庭调查案件事实的基础上，控、辩双方展开辩论，或者说实行分阶段辩论与集中辩论相结合，这样更便利被告人及其辩护人充分行使辩护权，控、辩双方的抗辩作用明显增强，而且仍然规定“审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利”。以上规定有利于法庭准确地查明事实，正确适用法律，也有利于旁听人员明辨案件的是非曲直。
八、合议庭进行评议后，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下三种判决：一是案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；二是依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；三是证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决。这后一种是此次修改时增加的规定，意在防止因证据不足，又不判决而长期“挂起来”的现象发生。
四
我国的法律“并不是也不可能是在与法律文化遗产和现存的外国文化完全绝缘的条件下产生和发展的，……当然，无论是借鉴历史上或外国的经验都必须从我国的实际出发，使这种借鉴适合于我国国情”〔19〕。在修改刑事诉讼法有关如何完善我国的庭审方式的过程中，毋庸讳言，确实参考、借鉴和吸收了普通法系庭审中交叉询问证人、被害人、鉴定人等做法。这是经过认真的调查、考察和充分的论证以后而慎重地决择的，绝不是盲目地照搬。以交叉询问为例，因为它反映了刑事诉讼的庭审规律，能够较好地处理控、辩、审三者相互作用和制衡而形成的刑事诉讼法律关系，有利于审判人员客观、全面地了解案情，有利于法庭公正地作出判决。笔者还想指出，我国修改后的庭审方式仍然保留着许多不同于普通法系国家的特点，其中主要的特点如下：
一、审判长在庭审中居于领导地位，负责指挥和组织庭审，而不是消极仲裁人。修改后的刑事诉讼法第155 条规定：“审判人员可以讯问被告人”。第156条规定：“证人作证， 审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人”。第158条规定：“法庭审理过程中， 合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实”。在法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人如果申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验，第159条规定：“法庭对于上述申请， 应当作出是否同意的决定”。以上规定表明，审判长在庭审中居于领导地位，他的指挥和组织作用在于引导和保障庭审程序的顺利进行。现在审判长又不包揽过多，发挥了控诉和辩护双方的作用，审判人员居中听取控、辩双方的提证、询问和辩论，有利于客观公正地作出裁判。
二、公诉人在出示证据、进行质证和互相辩论中，控辩双方在法庭上的地位是平等的，权利是对等的，但是人民检察院派员出席法庭的公诉人，不是当事人，而是检察机关的代表，代表国家对犯罪进行指控，在法庭上具有支持公诉和审判监督的双重职能。我国宪法第129 条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”。修改后的刑事诉讼法第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”。 第169 条规定：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见”。这一点不仅与普通法系国家不同，而且也有别于大陆法系国家。
三、普通法系国家的被告人在开庭时需对指控进行回答，如果作认罪答辩（有罪答辩）法庭认为被告人是出于自愿作出的，并且理解其后果和意义，则无需继续开庭进行法庭调查，只是以后下判决的问题。我国则不然，不论被告人就起诉书指控的犯罪事实进行何种陈述，法庭都要按照法律规定的庭审阶段和程序进行审判。
四、原刑事诉讼法和修改后的刑事诉讼法都同样规定：“人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度”。“人民陪审员在人民法院执行职务，同审判员有同等的权利”。凡是由审判员和人民陪审员共同组成的合议庭，除了人民陪审员不得担任审判长之外，他们在人民法院执行职务，与审判员的权利相同，即共同听审，共同评议，按多数人的意见作出决定，包括作出判决。这同普通法系国家将陪审团与法官的职能分开，由陪审团评议以认定案件事实，法官不参加评议，只是在陪审团作出有罪裁断以后，法官才负责判处刑罚是迥然不同的。
此外，考虑到我国的法律传统、法律文化和实际情况，有些问题此次未作规定，比如直接原则和言词原则，虽然刑事诉讼法体现了这两个原则的精神，但未明确作出规定；又如一般情况下，证人、鉴定人应到庭作证，并接受控、辩双方的询问和质证，如果证人不到庭，则未规定法庭可以强制其到庭。
综上所述，此次对公诉案件第一审程序的修改，无论在幅度上或者力度上都是比较大的，检察人员、审判人员以及诉讼参与人都需要一个适应和熟悉的过程。我衷心地希望，修改后的刑事诉讼法自明年1月1日施行以后，新的庭审方式及其程序，将在我国的土壤里深深地扎根，并且枝繁叶茂。
注释：
〔1〕普通法系（Common law System），又称英美法系、习惯法或判例法系。
〔2〕大陆法系（Continental law System），又称罗马法系、 民法法系或成文法系。
〔3〕帕克（H.L.Parker）概括为Due Process Model，正当程序模式和Crime Control Model，犯罪控制模式。
〔4〕对抗制，Adversary System，也译为辩论制。
〔5〕审问制，原文为Inquisitorial System。
〔6〕参见《法国刑事诉讼法典》中译本第176条方蔼如译，法律出版社1987年版。
〔7 〕乔治·皮尤：《美国与法国刑事司法制度之比较》《法学译丛》1986年第4期。
〔8〕认罪答辩（plea of non－guilty），亦译有罪答辩。
〔9〕不认罪答辩（plea of non－guilty），亦译无罪答辩。
〔10〕直接询问（direct examination），美国称直接询问，英国则称主询问（examination－in－chief），名称不同，所指皆同。
〔11〕交叉询问（cross examination）， 美国和英国都称交叉询问，即本方的证人接受对方的询问。
〔12〕刑事诉讼改革课题组：《赴西欧三国考察报告》第24页，中国政法大学1994年印。
〔13〕Prosecution of Offence Act 1985.ycfho《1985 年犯罪起诉法》。
〔14〕“在1868年和1882年，西班牙采取了若干吸收英国抗辩式审判成份的步骤。1887年，挪威朝着同一方向迈进。1916年丹麦紧随其后。”引自赫尔曼（J.Herrmann）教授参加94年北京刑事诉讼法学国际研讨会提出的论文。
〔15〕日本最高法院：《日本刑事审判概述》，《法学译丛》1981年第4期。
〔16〕参见《意大利刑事诉讼法典》中译本，黄风译，中国政法大学出版社1994年版。
〔17〕参见沈宗灵：《论法律移植与比较法学》，《外国法译评》1995年第1期。
〔18〕此处包括被害人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人——笔者注。
〔19〕参见陈光中主编：《中国法律教程》，法律出版社1992年版第31页。