德国的商事法律制度，本文主要内容关键词为：商事论文,德国论文,法律制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、独立于民法的商事法律体系
德国在立法体例上采用民商分立，德国民法典与德国商法典是共同构成德国私法的两 大支柱，又各自成为民法、商法体系中的核心法典。在商法体系中，除独立的德国商法 典外，还有一些重要的商事单行法，包括资合公司法、票据法、保险法、破产法、有价 证券法、银行和交易所法、证券保管法、反不正当竞争法等。
以主观主义原则为立法基础的德国商法典。
德国商法典是德国商事法律的核心，于1897年5月10日颁布，于1900年1月1日与德国民 法典同时生效。100多年来，这部法典历经40余次修改，其中比较重大的几次修改是：1 937年股份公司法和股份两合公司的另立；1953年手工经营组织法的另立和代理商条款 的修改；1976年关于农林经营者商人性质条款的修改；1985年就商事簿记而进行的法典 结构调整；1998年创设了统一的商人概念等。
德国商法典依据商主体资格确定商事关系的范围：凡商人(商主体)所从事的活动，均 为商行为，由此产生的社会关系为商事关系，由商法调整；非商人所实施的行为则属一 般民事活动，所形成的社会关系是一般民事关系，直接由民法调整。
1.德国商法典与民法典的关系。
德国商法典是一种以主体资格为判断的特别私法，仅适用于商人，但由于商法典并未 穷尽商人在经济交往中的所有法律关系，在无商法规定时，则可适用民法相关规定。因 此，德国商法典与民法典的关系非常密切，相辅相成，具体表现为：(1)德国商法典中 的许多规范是以德国民法典确立的一般性原则为基础而制定的。如德国商法典第373—3 82条对商事买卖明确规定，买卖双方当事人之间的权利和义务，原则上由德国民法典调 整，即商法典中有关商事买卖的规定在适用时必须与民法典第433条关于一般买卖的规 定联系起来考虑。可以说，民法典中关于买卖的基本原则是商法典中买卖规则的基础。 (2)德国商法典中的许多规范又是民法典的补充规范或特别形式规范。如商法典中关于 商事买卖的规定就是对民法典中一般买卖规定的补充；商法典第48条关于经理权的规定 就是民法典第164条关于代理权规定的特殊形式；商法典中关于代理业务和运输业务的 规定则是民法典第675条关于事务之处理规定的特殊形式。可以说，德国民法典中的一 般性规定通过商法典的补充而得到适用。(3)德国商法典中的某些规范取代了民法典中 的规则。如商法典第350条规定了商事担保的形式自由原则，这一原则仅适用于商人及 其行为，至于非商人及非商行为的担保形式，则适用民法典第765——788条的规定。可 以说，在商人担保形式上，德国商法典的规定完全取代了民法典的规定。
2.德国商法典的结构。
德国商法典分五编，共905条。第一编为“商人的身份”，以商人及其企业法以及商人 辅助人法为调整内容。第二编为“公司和隐名合伙”，但商法典只对以合伙结构为基础 、以经营营利事业企业为目的，并且企业依种类和范围要求以商人的方式进行经营或其 商号已登入商业登记簿的人合公司作了规定。也就是说，商法典只调整无限公司和两合 公司。第三编为“商业账簿”，它是为协调欧盟范围内的公司法而添加的，是根据欧盟 发布的指示而对关于资合公司和康采恩账目的提出和审查所适用的德国法进行的调整。 第四编为“商行为”，涉及的是商人的活动。第五编是“海商”。
商法典之外的商事单行法律。
1.资合公司法。
德国股份法是于1965年9月6日颁布的，共4编410条。该法建立在原来法律基础之上， 但同时也适应了社会经济发展的需要，对于原有的股份有限规定和股份两合公司进行了 彻底的改革。关于股份有限公司康采恩式的联合，该法首次对关联企业作了详细的规定 。德国有限责任公司法于1892年4月20日颁布，并于1980年7月4日进行了修改，加强了 对债权人的保护，并准许设立一人有限责任公司。该法共6章86条。德国公司改组法于1 994年10月28日颁布，共8编325条。德国参与决定法于1976年5月4日颁布，共5部分41条 ，对劳方在企业的参与决定问题作了规定。
2.其他单行商事法律。
主要有保险法、票据法、破产法、反不正当竞争法、有价证券法、证券保管法、银行 和交易所法等。
二、作为特别私法，德国商法呈现与民法不同的特点
1.在调整对象及适用范围上，德国商法的调整对象限于商人及其商行为，因此它的适 用范围仅限于特定的人及其行为。相比于民法所调整的私人之间的一般性私法关系而 言，商法的适用范围要窄得多，其适用不具有广泛性。
2.在规范的强制性和公法的掺合性上，随着国家对经济领域的干预，商法规范中愈来 愈多地体现公法的因素，强制性规范较多，规定了商主体不许为或不为哪些行为，如商 事登记、使用商号、禁止竞争中的赔偿及赔偿范围等，而民法则更多地体现了私法自治 的原则，在民事行为的形式、内容、范围甚至选择适用法律上，都赋予当事人较大的自 主性和自由意志性。
3.在对商人及商行为的规范上更为严格。(1)对商人在保护力度上要弱于普通的自然人 。立法者认为，商人更富有经验，应当具有更强的判断、承担风险的能力。如买卖合同 中约定违约金的，当一方当事人违约后，可根据民法典第284(迟延交货)、339(违约金) 、343(减少违约金)等规定承担责任。但根据商法典第348条的规定，商人在经营中约定 的违约金不得依民法典第343条的规定减少。再如买卖合同中，如果卖方迟延履行，民 法典规定买方只享有解约权；而商法典第376条规定买方可以在解除合同或请求不履行 的损害赔偿之间进行选择，从而赋予买方更多的保护。(2)要求商人更迅捷地履行义务 。商法典第377条规定，在双方当事人均为商人的动产买卖合同中，买受人应在出卖人 交付标的物后不迟延地进行检查，并在出现瑕疵时，不迟延地向出卖人进行通知。如果 没能及时履行检验及通知义务，就视为买受人受领货物。在司法实践中，法官在“不迟 延”的掌握上，对商人也是从严的，要求商人在没有过错的情况下应当尽可能地快。(3 )对商人信赖的保护。商法典第5条关于依登记的商人的规定，目的在于维护交易的安全 性和法律的透明性。对于通过登记成为商人的人，一旦进行了登记，就不能主张自己的 行为不是经营行为而不适用商法；没有进行登记，但以自己的行为表明是商人的，属于 表见商人，也要适用商法。
三、以商行为形式确定的商事主体
商人。
德国商法典第1条规定，商人是经营营业的人，由此表明，德国法采用的是主观主义原 则，商主体不是依商行为的客观性质来确定，而是以商人为核心。同一行为，商人为之 ，适用商法；非商人为之，适用民法或其他法律。
商人可以是自然人，也可以是商事合伙或公司，还可以是公法上的法人。他们一般通 过以下四种途径成为商法上的商人。
1.进行商事经营。
首先，商行为是独立进行的；其次，商行为是以营利为目的的；再次，商行为是长期 的、有计划的、职业性的。尽管商法典对于“商业经营”有定义，但对于不断变化着的 实际生活而言，仍显得过于简单，某一具体行为是否是商行为，要由法官进行认定。所 以，要求法官根据社会发展的变化所呈现的多样性来综合判断，以营利为目的并不是唯 一的判断标准。法官判断的主要依据是：经营规模、往来账目、票据使用、商业设施、 登记情况等。但不登记也不影响判断，登记起的是公示的作用。当然，法律规定必须以 登记才能成为商人的除外。
2.法律形式。
凡具备特定的法律形式，就自然成为商人。例如公司，根据商法典第6条的规定，无论 企业的经营内容为何，凡法律赋予商人资格的社团，其权利和义务均不因此而受妨碍， 即使不具备经营条件的，也不例外。可以说，公司是当然的商人，不管其从事什么业务 或活动，都因其法定的组织形式而一概具有商人身份。
3.进行商业登记。
因在商业登记簿中登记而成为商人。商法典第5条规定，对于已经登记的人，不得再以 该商号所经营的营利事业非为营业而否认商人身份。
4.法律表象。
通过外部判断商人的身份，不论其行为的实质是否是商事行为。
商业辅助人。
商业辅助人是指在营业中受雇以有偿方式提供商人的劳务的人。商业辅助人有遵守竞 业禁止规定的义务，即不经业主的允许，商业辅助人既不得经营营业，也不得以自己或 他人的计算进行属于业主的经营部类的交易。如果违反这一法定义务，业主可以请求损 害赔偿，可以请求商业辅助人将以自己的计算进行的交易作为以业主的计算进行的交易 承受。
商业代理人。
代理商是指作为独立的经营人受托为另一企业主媒介交易或以其名义成立交易的人。 根据商法典第84条的规定，代理商本身也是商人，他独立地决定自己的事务、有独立的 工作时间。在法律适用上，除商法典有特别规定的以外，民法典中关于服务合同、委托 合同的规定都适用于代理商。
基于因代理商的依附性较强，法律要特别予以保护的认识，商法典对代理商的权利义 务作了较为详尽的规定，特别是关于佣金请求权和佣金补偿请求权的规定，充分体现了 对代理商权利的保护。
1.佣金请求权：佣金应当从约定，如果没有约定，则按当地通常价格计算；另外，法 律规定有最低佣金标准；代理行为结束后3个月内业主应当支付佣金；如是区域代理， 则域内所有交易额均应属于代理商，无论实质是否真正是其代理的结果，代理商都有权 请求佣金；请求权消灭时效是自当年年末起4年。
2.佣金补偿请求权：佣金补偿请求权是商法典为保护代理商的利益而特别规定的。依 据商法典第89(b)的规定，代理人在代理合同终止后争取到的为业主利益的交易，有权 要求得到适当的补偿。具体情形包括：企业主在代理合理合同关系终止后，仍与代理商 争取到的新客户有交易关系并获得显著利益；代理商虽因代理合同终止而丧失佣金请求 权，但其在同一关系继续时基于已经成立的或在将来成立的、与由其争取到的客户的交 易将享有此种请求权，且补偿符合公平原则的。补偿至多为根据代理商活动的最后5年 的平均数计算的年度佣金或其他年度报酬；如果合同关系存续期间较短的，依活动期间 的平均数确定。
四、设在法院内部的商事登记
根据商法典的规定，只有完全商人，即有自己商号的商人，才能进行商事登记；小商 人或不具备商人条件但偶然从事了商行为的人，不必进行商事登记。登记主体应当用法 律规定的企业形式进行登记，总公司及分公司均要进行登记。
根据商法典第8条的规定，商业登记簿由法院管理，法院内部有专门的登记法官负责审 查和登记。作为登记法官的资格及任职要求，与其他审判法官是完全相同的。进行商事 登记的程序是：登记主体将有关材料送到公证员处进行公证后，再将材料送到法院申请 登记，由登记法官根据审查情况独立决定是否进行登记。登记法官审查时看重的是商人 的资格，即能力，而不在乎其是否正在经营。商法中关于商人的规定非常简单，需要法 官在具体的案件中进行解释。如果在案件审理过程中需要判断商人身份，民事法官依当 事人提供的证据材料判断商人资格，而登记法官是依职权调查商人资格，独立作出判断 。当然，民事法官有义务将材料提供给登记法官。登记法官有权强制有登记义务而未履 行登记的商人去登记。如果登记法官需要专业帮助，可向当地工商协会咨询。该协会是 商业自治组织，当地无论规模大小的所有经营者都是协会会员。协会有义务向登记法官 提供有关信息。
法律许可任何人查阅商业登记簿以及提交商业登记的文件，法院也可应请求出具证明 何人为登入商业登记簿的独资商人商号的所有人、证明关于一项登记的内容不存在其他 登记或证明未进行一定的登记的文件。
五、赋予一定法律效力的商业惯例
德国商法典第346条规定，在商人之间，在行为和不行为的意义和效力方面，应注意在 商业往来中适用的习惯和惯例。由此看出，法律虽然没有明确规定习惯或惯例的具体内 容，但是赋予习惯或惯例一定的法律地位。
所谓习惯或惯例是众多商人均适用的，而并非只是一些商人，它是长期形成的、默示 的而非明确约定的做法。比如商业确认书，在缔约过程中，采用要约——新要约——确 认书的方式来确定合同内容就是商业惯例。如果谈判的一方用书面形式证明双方已经确 认的结果并送达对方，接受方未提出异议，合同即告生效，而且意味着以确认书的内容 为准订立合同。而在民法的一般规定中，受要约方的默示意味要约失效，合同并未成立 ，更不用说生效。
在不同的交易圈子里，商业习惯是不一样的。作为适用的商业习惯，只是在约定产生 空缺时才发生作用，同时还不得违反法律的一般性规定。诉讼中如请求援用商业习惯， 需要明确向法官阐明，必要时还要寻求名誉法官或行业协会的帮助予以确认。
六、相对独立的商事审判系统
在德国历史上曾经有独立的商事法院，在是否保留单独的商事审判机构的争论中，最 后妥协的结果是在民事法院内部设置单独的商事法庭。所以，目前在德国，州普通民事 法院中一般均设有固定、独立的商事法庭，专门审理商事纠纷。
商事法庭由1名职业法官和2名名誉法官构成。名誉法官都是没有任何法律背景的非法 律人士，享有与职业法官同等的审判权。但与其他法院系统的名誉法官相比，商事名誉 法官有独特的任职条件：在法院管辖区域内有自己的营业场所，并且是独立进行商事经 营的商人而不是雇员，同时还要具备丰富的专业经验。他们不是随机抽取，而是由行业 协会推荐，州政府司法管理部门审查任命的。
以柏林州法院为例，该法院共有224位名誉法官，均是从在经济领域担任领导职务的人 员(如公司董事会成员、经理人)中选任。具体是由行业协会提出人选，由柏林市政府司 法管理局审查任命，一任四年，可连任，除很少的交通补贴外没有其他报酬。每个商事 法庭由3名法官组成，其中1名是职业法官，2名是名誉法官。每位名誉法官每年至少要 参与8—10件商事案件的审理。
七、完备的德国公司法律制度
如前所述，调整公司的法律规范由商法典和有关公司的单行法律共同组成。不同的公 司形式适用不同的法律规范：无限公司、两合公司、隐名合伙归属商法典调整；而资合 公司(股份有限公司、股份两合公司和有限责任公司)则有单行的公司法予以规定。
人合公司。
1.无限公司。
关于无限公司的规定，主要体现在商法典第105—160条，如果商法典没有规定的，就 适用民法典关于合伙的规定。在德国，无限公司不是法人，但2001年1月联邦最高法院 作出的判决已赋予这种民事合伙具有部分权利能力。
无限公司是多个人的联合；作为多个人的联合，可以是任何一个自然人，包括无行为 能力人和限制行为能力人(当然要由其法定代理人代表)；也可以是法人，但公法上的法 人除外。无限公司可以成为另一无限公司的股东。一般说来，民事合伙不能成为无限公 司的股东。
无限公司的全体股东都有执行公司业务的权利和义务，但如果在公司合同中约定将业 务权转移于一名股东或数名股东的，其他股东就不得再执行公司业务。股东即使无权执 行公司业务，但仍然可以亲自了解公司的事务、查阅商业账簿和公司文件，并据此制作 资产负债表和年终决算。
任何一名股东，只要没有在公司合同中被排除权利，均有权代表公司；公司合同中也 可约定全体股东或数名股东的共同代表权。当然，股东代表权的排除、共同代表权的指 定均应由全体股东申报商业登记。股东的代表权及于诉讼上的和诉讼外的一切行为和法 律行为，如果对代表权的范围进行限制，比如代表权的范围只应及于某些业务或某些种 类的业务等，该限制对第三人无效。
公司债权人可以无限公司及各个股东为追偿对象。股东对公司的债务作为连带债务人 向债权人负个人责任，股东不得以约定排除这一责任，如有约定，该协议对第三人无效 。
2.两合公司。
两合公司是商事合伙的一种，指具有以共同的商号经营营业的目的，在股东中的一个 或数人对公司债权人的责任限于一定的财产出资的数额(有限责任股东)，而股东中其他 人的责任不受限制的公司。两合公司由商法典专章调整，同时还规定，如果该章没有规 定的内容，则适用商法典中无限公司的有关规定。
设立两合公司要进行商业登记。在对登记进行公告时，只需注明有限责任股东的人数 ；对于有限责任股东的姓名、身份和住所以及出资的数额不进行公告。
有限责任股东不得执行公司业务，对外由无限股东作为公司的代表，有限股东无权对 外代表公司；有限责任股东不得对无限责任股东的行为提出异议，但无限股东的行为超 出公司通常营业范围的除外。有限责任股东有权请求交付年终决算的誊本和在查阅账簿 、文件的情况下审查年终决算的正确性。
在承担债务时，有限责任股东以其出资额为限，直接对公司的债权人负责任，其身份 及出资额应以在商业登记簿上的登记为准。而无限责任股东则是无任何前提条件地以全 部个人财产向公司债权人承担责任。
在德国，由于允许有限责任公司充当无限股东，所以，两合公司的数量大增。因为对 于有限公司的股东而言，虽然公司是无限股东，但他们仍以出资额为限对本公司承担有 限责任，这样就大大降低了作为无限股东的风险。而在其他国家如瑞士、法国等都禁止 法人充当无限股东。
资合公司。
1.对有限责任的评价。
有限责任制公司形式在世界经济发展中是非常普遍的。对投资者而言，它可以将风险 控制在可预见的范围内，而对经营者而言，它起到吸纳资金、完成项目、尤其是大型项 目的作用。当然，它也有使股东丧失对企业的控制权、因不计后果的经营者给股东带来 风险等不利的后果。
2.风险控制机制。
(1)法定资本制。设立公司应当达到法律规定的最低注册资本额：有限责任公司为2500 0欧元、股份有限公司为50000欧元。其中，1人公司需立即缴齐全部注册资本，其余可 只缴纳1/2。申请设立人应当确保资本可被支配，并提供证据证明资金已入账。(2)法定 代表人的责任。在公司出现无支付能力、过度负债的两周内有义务向有关部门提出破产 申请，迟延申请要负赔偿责任；不申请则要负刑事责任；隐瞒企业财产恶化的情况，仍 与其他企业订立合同，损害他方利益的，构成订约欺诈，法定代表人负有赔偿责任。(3 )替代股本。公司发生危机时，股东可向公司再投入，但不是追加股本，而是替代股本 的借贷。当公司度过危机时，这部分资金可还给股东。在破产程序中，破产管理人都要 仔细检查有无替代性资金，如发现已返还给股东的，可请求追回。当然，这肯定会打击 股东在公司危机时向其注入资金的积极性。所以，法律规定危机发生时新加入的股东注 入的资金可向其他股东追偿。(4)2002年6月联邦法院作出“毁灭性干预”的判例，确立 了如果出现股东违反善良风俗，且对公司生存产生毁灭性打击，则限制有限责任的优先 性或特权。
3.1人公司。
所谓1人公司只限于资合公司的范围内，人合公司仍然要求有2名以上的股东。过去德 国法还不允许资合公司设立时只有1名股东，但并不排除公司存续期间因转让股份而成 为1人公司。1980年欧盟发出指令，要求在欧盟范围内，各国都应允许设立1人公司，德 国法遂相应地做了调整。
1人公司由于只有发起人自己作为股东，自己经营决策，可降低无限责任的风险；同时 ，大型企业也可通过设立独资子公司来分散风险。当然，1人公司也有弊端，在多个股 东的情况下，可以互相监督、自我调控，而在只有1个股东时就无法实现这个功能。
公司改组法。
德国法律在财产转移方面，100多年来均适用民法典物权方面的特殊性原则，不同性质 的财产转让适用不同的规定：动产为合意、交付；不动产除合意外，还需要登记；而股 权的转让则要经过公证。于1995年开始施行的公司改组法力图简化这些不同。表现在： 第一，如果只是单纯的公司法律形式发生转变而不发生财产转移，只需直接转换并登记 即可，例如有限责任公司转换为股份有限责任公司。不必像过去要先注销旧公司，再成 立新公司。第二，如果既有形式的变更，也有实质性的变更，如合并和分立的情形，则 要作为集体法律继受人进行总体登记，订立合同，明确需逐项登记的内容。
1.改组程序。
准备阶段：订立改组合同，说明改组原因、改组后的情况、对股东的影响、对雇员、 代表人的影响评估；不同意参加改组的可给予现金补偿；改组前员工应知情。决议阶段 ：一般需要3/4多数通过；如是有限公司转为无限公司，则需要全体股东同意，并要有 公证人在场。公司改组经商业登记后应采用多种途径进行公告。债权人认为有可能损害 自己权益的，可在6个月内提出担保申请。法定的公告形式有联邦公告，另外还可在本 地区有影响的3至4家报刊上登出。
2.对不同意改组的少数股东的保护。
改组前1个月要通知股东；如果股东认为自己受到不公平的待遇，可提起撤销之诉，请 求法院禁止为变更后的公司登记。现在有一个非诉调解程序，以补偿金换取不起诉，防 止这部分股东阻止登记。
3.改组后的公司责任。
公司分立后，原公司债务可由一个分立公司承担，负第一顺位的清偿责任；但在5年内 ，其他的分立公司负有连带清偿责任，其性质是共同债务人。同样，对雇员的保护也如 此，不允许将雇员全部分到只承担原公司债务的分立公司。如果公司债权人有理由相信 有利用分立逃避债务的情形，可立即请求只承担权利的公司为承担债务的分立后的公司 提供担保。德国法律不允许公司自设立时起就处于负债的状况。改组后的资合公司应当 满足法律关于此类公司的条件规定，如最低资本注册额。
4.公司改组后对雇员的保护。
企业有2000名以上雇员，就要成立监事会，监事会的成员中要有1/2以上是雇员；有限 公司有500名以上雇员的，监事会的成员中就要有2/3是雇员。企业职工委员会应在改组 前1个月知晓相关情况；改组后的企业应在6个月内建立企业委员会；解雇期限不因改组 而改变；雇员在新公司中的权利不变；2年内，新公司不得裁员。在德国，雇员享有共 同决策权，而且企业分立后不得因企业规模减小而改变雇员的共同决策权，至少5年内 应确保企业雇员拥有共同决策权。
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