我国项目融资中特许经营权合同的法律结构及其完善，本文主要内容关键词为：经营权论文,融资论文,合同论文,结构论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、特许权合同及其法律性质
特许权合同是指一国政府允许投资者在一定条件下享有专属于国家的某种权利，如资源开发权，或对有关公用设施提供服务的一定的垄断权，是相对于政府的私人投资者投资从事于公用事业建设或自然资源开发的特殊经济活动，基于一定程序，予以特别许可的法律合同。根据合同授予从事这项活动而建立的权利主体往往是特设的项目公司。
特许权授予主要有三种方式：一是国家制定项目融资的整体性立法文件，如巴西1995年7月通过的第9074号《特许法》，菲律宾第6957号《关于私营企业参与融资建设，经营管理和维修基础设施和其他项目的法案》；
二是通过具体的项目融资项目的单项立法直接授予项目发起人专营权。如香港1986年的《东港隧道条例》及1995年的《大榄隧道及六朗隧道条例》；
三是由政府和项目发起人就具体项目签订特许权合同，如英法海底隧道项目，哥本哈根到马尔默的俄勒跨海大桥项目。
项目融资项目的高投资、高风险特点要求投资者与政府以特许合同的形式确定当事方的基本权利、义务和责任，进而以此为基础对项目进程中融资、建设、经营等一系列活动作出合同安排。
关于特许合同的法律性质，一直存在公法和私法性质的理论之争。
主张特许合同的公法性质的学者认为，特许合同类似于国有土地使用权出让合同的行政合同。其理由在于：(1)政府和对方当事人签订契约的目的在于公共利益，标的是自然资源和项目的开发经营权；(2)双方的权利、义务、地位具有某种程度的不对等性；(3)政府拥有一定的行政管理权，特许权是一种政府保证；(4)适用特定的法律或法规规范，游离于现有的司法体系之外，合同的履行不仅仅依赖于法律的强制，也依赖于国家的信用和经济上的利益。
反对者则认为上述主张仅看到了政府作为行政机关的一面，而忽视其所有权人一面。虽然特许权合同的诸多内容是国家或政府的公权行为内容，但通过该合同将特许权“私权化”，因而该合同具有私法合同性质。因此，特许合同是一种特殊的私法契约，体现了政府一定的支持和承诺。
2003年通过的《中华人民共和国行政许可法》的第十二条第二款明确规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，可以设定行政许可。这就确定了我国特许合同的性质为行政性合同。
二、项目融资特许经营权合同所涉及的法律结构
项目融资过程中涉及到的法律结构，主要包括我国政府管制的规定、促进外国投资的立法、担保立法、特别立法、一般商业立法和产业法等。每一类法律所要解决的法律问题是不同。
1.我国政策管制的规定。主要是关于资源开发利用的政策、税收、外汇管制、利润汇出等方面的规定。这些都是项目融资中的基本问题，也是国内外投资者最为关心的问题，其法律框架决定着国家政治风险的程度。政府的管制还包括对因政策原因造成损失的补偿以及必要的特许和公共立法。
2.促进外国投资的立法。这方面的立法明确以下事项：将我国货币兑换成外国货币的权利；外汇以合理汇率的可兑换性；外汇的自由汇出；简化进口许可手续和海关手续；外籍人员入境权利；外国投资者在我国建立项目公司的权利；外国投资的纳税办法；政府对项目国有化、征收和收购的规定及赔偿等。
3.担保法。担保对项目融资的进行有着至关重要的影响，法律制度如果缺乏担保安排的必要规定，会影响银行进行贷款的参与程度。在项目融资中，常见的担保安排主要包括：土地和财产抵押(Land and Assets Security)；一些权利的质押(Pledge)；我国政府的承诺和支持；发起人支持(Sponsor guarantee)；合同权益的转让(Assignment of Proceeds Under Contracts)，转让诸如建筑合同、产品销售协定及其他合同规定的权益；当事人履行各种义务履约保证书(Performance Guarantee)；保险及保险权益的转让等。
4.证券法。对项目进入资本市场创造条件，为证券市场的发展奠定基础。
5.特别立法。如在BOT项目中，有些国家制定了专门的BOT法，有些国家制定了特许权合同法律框架。对项目融资进行特别立法有诸多的好处：它会给潜在的投资者和政府有关部门一个强烈的积极信号，即政府会支持这些项目；它会帮助外国投资者相对容易地在一部法律中找到相关的法律规定：可使有关的申请、操作程序等得到澄清，使投资者和借贷者的权利得到明确，使政府提供的支持和鼓励措施具有法律效力；减少谈判项目合同的费用和时间，并确保对国家利益最起码的保护。
6.合同法。项目依赖于一整套复杂的基本合同安排，而这些合同又受制于我国《合同法》。因此，我国《合同法》必须确保项目融资中各方当事人之间的合同在法律上具有约束力并可得到执行。
7.公司法。主要解决的法律问题有：内外资项目公司如何组成、如何对项目公司进行控制、公司如何被清理等。
8.劳动法。主要解决的法律问题是：如何雇佣项目所需的劳工；因该项目而使第三方蒙受损害和损失的非合同性责任如何承担，是否包括因中断服务所承担的责任等等。
9.社会责任法。主要是环境和安全等方面的规定，这些规定直接影响到项目的设计和成本。项目发起人和贷款人要了解环境法律标准和要求以及违反此种规定的后果。
10.其他方面的规定。包括保护财产权的法律；知识产权保护法律；破产立法；租赁立法；商业银行和保险法；政府采购手续和规定；税法；对外国投资的鼓励措施；承认和执行外国裁决的有关规定等。
按照国际惯例，在BOT投资项目中，我国政府部门一般应提供以下保证：土地及其他后勤保证，外汇汇兑保证，限制竞争保证以及经营期保证。但是我国现行的法律对政府保证作出了种种限制或禁止，其中以《担保法》的立法权威性最高，因而有学者认为政府已被排除了对BOT投资项目作出担保的全部可能性。已有法律专家指出，BOT项目中政府保证并不等同于我国的《担保法》所称的“保证”，根据我国现存法律，我国政府在以BOT方式与项目投资者签订的特许权协议中，为该项目所给予的政府保证，实际上是一种为了在特许权期满后无偿收回项目设施所付出的代价，而非担保关系中为主合同的履行提供的商业信用。因此，BOT项目政府保证的性质不是一般意义上的担保，政府对BOT项目所作出的保证实际上是一种政府信用行为，而完全脱离了商法意义上的信用保证。
三、我国特许经营权法律体系的完善
我国目前尚没有规范民营企业项目融资行为的专门法律，而政府的“管理人”身份与“所有人”身份的竞合使其行政行为的有效性、公正性受到质疑。在此状态下，通过当事方之间订立合同来明确权益的归属，实现不同利益的平衡固然能产生替代效果，但该合同的效力和稳定性都要大打折扣。
项目融资项目的特点决定了其对东道国政府的法律有特殊的要求。项目融资中要求东道国的法律允许非国有资金介入基础设施项目；其次，它要求为项目的运营提供必要的法律保障。而我国目前关于项目融资中法律适用问题的国家规定，主要有1995年外贸部《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》和1995年国家计委等部门《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。上述两个《通知》规定了BOT方式的适用法规、审批程度、可行性研究内容、政府担保等，为BOT方式的应用提供必要的法律基础。此外，我国关于利用外资的法律大都是民事商事性质的，以前没有以政府的行政特许为内容的规定；在主体资格方面，我国法律将外国的公司、企业和其他经济组织作为一方当事人，将中国的公司、企业和其他经济组织作为另一方当事人，而没有将政府作为当事人的规定。实践表明，对项目融资采用我国现有规律，会造成法律冲突和法律适用的矛盾。在实际操作中，会对采用项目融资进行基础设施建设产生梗阻。因此，由国家制定关于规范政府特许权合同的法规，已成为采用项目融资建设基础设施的迫切需要，避免或解决这两类矛盾的方法不外乎行政规制和法律规制两种。
1.项目融资综合评价的行政制度安排
项目启动之前，应当对该项目的社会效益、投资回报率、风险范围及程度等方面进行综合评价。基础设施建设类产业有其特殊性，体现在：(1)效益的复杂性与不确定性；(2)公益与私益相结合的双重利益驱动机制；(3)运作的系统性与协调性。这些特点决定了项目融资的运作不仅要考虑到各方利益，更重要的是应使之与社会这个大系统中的各组成要素以及系统的外界环境之间协调一致，这些目的的实现必须从制度化的项目综合评价开始。
企业的项目评价主要集中在投资效益问题上。对地方政府而言，它对项目融资项目的评价则应侧重于总体评价与系统评价。即在对特许权作出批准前，应对本地区基础设施的总体水平、结构、相互间的平衡关系及综合社会效益状况等作出事前评估。当然，政府也需要对项目的投资效益进行评估，因为投资回报率能够反映项目的可利用性、经济性及基础设施开发过程中的客观因素的动态影响、信息的反馈有利于政府决策的合理化，激发投资者的积极性。具体的评估内容可以通过企业内部制度或行政法规、规章加以明确。
准确地说，对项目融资的综合评价应当是政府、投资者、贷款者等各利害关系方协作下的持续的评价行为或过程。综合评价的制度化应当考虑不同利益间的关联性及项目的整体性、渐进性与现有制度相协调。只有这样才能实现项目的分布平衡、总量平衡、结构平衡以及利益平衡。
2.项目融资的法制环境建设
投资环境的优劣直接影响着私人资本的流向与流量。在形成投资环境的众多有形与无形因素中，法律因素居主导地位，“因为影响私人投资的各种因素往往是通过法律形式与体制反映出来，并直接对投资者的利益产生决定性影响”。而我国有关项目融资方式的立法仍停留在1995年的两个《通知》上，主要针对外商投资特许权项目，适用范围也仅限于发电厂、高等级公路、独立桥梁和隧道、城市供水系统等方面。对本国民营企业以项目融资投资建设基础设施而言，不具有可适用性。《中华人民共和国行政许可法》中的有关规定，只是明确了特许权合同的法律约束范围，而对特许权颁布单位以及原来各级政府颁布的特许权的清理的规则、招投标的实施方式等等，并没有进一步的操作细则。