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中图分类号：DF52【文献标识码】：A【文章编号】：1009—4148（2003）04—40—43
商场如战场，商战的最锐利武器之一便是商标，商家商标的知名度、美誉度是事关商家生死存亡的指标。商标的知名度、美誉度的形成是商家呕心沥血苦心经营来的，来之不易。攻城难，守城更难，如若对已经获得的声誉高枕无忧，则大错特错了。在这个“天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往”的逐利社会，有多少人或商家在觊觎您的品牌、在寻找搭便车的机会。因此对于已获成功的商标，商家更应该倍加小心，妥善管理，悉心呵护。商家要善于综合各种有利于商标保护的资源，从日常积极预防与事后积极补救等方面进行商标保护。目前存在的危害商标权的形式主要有：假冒商标、反向假冒商标、商标产品的平行进口、淡化商标等。下面试述各个击破之法。
一、反假冒
造假者具有相当高的市场敏感性，十分懂得把握市场走向。由于高额利润的驱使，他们既行动迅速，又无孔不入，不仅极大地侵害了商标权人的利益，更是极大地伤害了广大消费者的合法权益。
从打假的角度看，由于现代社会商品种类繁多、造假手段多种多样，假货交易十分隐蔽而技术性鉴别的要求又越来越高，使得现代打假斗争越来越需要来自商际权人的主动出击。因此，商标权人要敢于正视假货，不能谈假色变，更不能听之任之。应把打假作为自身的职责，而不能把这一工作简单地推给行政执法部门。因为，如果没有商标权人的积极参与，行政执法部门在很多情况下常常会难以辨别真伪，从而难以切实有效地开展打假工作。
知名企业应积极防护、加强与行政执法部门的合作并争取消费者协同参与进行反假冒行动。
1.积极防护
积极防护主要是指利用各种防伪技术，给产品穿上保护衣。企业光靠市场打假显然还不够，还应从保护产品自身上多下功夫。比如，在防伪技术的选择上，应尽可能地采用高、新技术，既要在短期内能够有效防止产品被仿冒，又要注意到防伪技术的生命周期，及时更换新技术。就防伪技术本身而言，最好是几种技术并用，使产品被仿冒的几率进一步减小。
2.加强合作
加强合作指知名企业主动积极与行政执法部门配合，做好源头打假工作。随着企业防范意识的增强，造假者的造假手段也更隐蔽、更高明；与之形成鲜明反差的是，行政执法部门鉴别假冒伪劣产品的手段和技术能力的不足。另外，面对成千上万种不同行业、不同种类的产品，电很难要求行政执法人员——通晓。因此知名企业在商标产品真假鉴别技术方面的积极配合是极为必要的。
在具体操作中，企业可以根据从客户及有关销售、市场人员处了解到的假货线索，及时进行前期市场调查；在有了相当把握之后，再配合工商执法部门的行动，以便使打假行动更有针对性。同时，在与执法部门的联合打击中，应把打击目标的重点放在封堵假货源头上，源头堵住了，渠道卡断了，市场上自然就难觅假货踪影。
3.争取消费者参与
争取消费者指在打假活动中通过广泛宣传、有偿奖励等措施获得消费者支持。企业管理者应充分认识新闻媒体传播速度快、传播范围广的特点，把其运用到打假工作中来。借助新闻媒体的宣传优势，加大打假工作的宣传力度。宣传和普及真假商品识别方法的，使经销商和广大消费者能够充分了解，为己所用。对此，一定要纠正那种宣传打假容易引起市场恐慌、对企业生产经营造成负面影响的错误认识。事实上，让消费者知道市场上有假货并不可怕，关键是要唤起广大消费者的防假意识，提高其鉴别真假的实际能力，充分认识假货的危害，从而远离假货。事实上，侵权产品往往也损害消费者权益，商家与消费者是天然的盟友。企业管理者要高度重视打假、防假战略的作用，因为这是市场经济发展到目前阶段的必然要求。从促进社会经济健康发展的角度来看，打假已不再是企业内部的事，也不只是企业的个体行为。因此，应充分发挥社会各方面的力量，促使大家联合起来共同打假，不给假货容身之地。
二、反反向假冒
反向假冒是指拥有知名品牌的商家将不知名的优质品牌假冒成自己的知名品牌，通过自己品牌的市场影响力达到迅速赚钱的目的。假冒商品对知名企业以及消费者合法权益的损害众所周知，而与假冒同样具有极大危害性的反向假冒却往往因为有很强的隐蔽性，知名企业和消费者对受到的损害可能难以觉察，从而反向假冒对合法权益的侵害不被广泛认知。反向假冒是企业创造和维持名牌的绊脚石。
我国第一起因反向假冒而引起的商标纠纷发生在1994年的北京，百盛商业中心在其出售新加坡鳄鱼牌服装的专柜上，将其购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原“枫叶”服装数倍的价格出售。
当前，我国已加入世界贸易组织，从我国的实际情况来看，有许多资源的确是世界一流的，为国际市场精明的商家所看重，而我们这些得天独厚的资源目前正处于开发或挖掘阶段，缺乏现代化技术的加工手段和商标品牌资源开发，难以进一步提高商品附加值。这其中既有我们经济发展水平上的制约，也有商标事业发展不够方面的差距，在这种情况下，我们许多商品极有可能被反向假冒。反向假冒对国家经济及市场秩序有着严重的破坏性：
1、导致我国资源流失。宏观上看反向假冒是发达经济对不发达经济的一种资源掠夺。经济不发达地区的资源开发相对于发达地区明显滞后，发达地区在其经济成功的同时，一些知名商标在市场中的优势地位也随之确立。发达地区中精明的商家不会放过经济欠发达地区质优价廉的资源。但直接投资于资源开发，会存在着投资大、市场风险、地区保护等障碍，于是直接撤换欠发达地区商品上的商标，换上自己的商标，通过自己商标的市场影响力达到迅速赚钱的目的。也就是说通过反向假冒掠夺欠发达地区质优价廉的资源。
2.打击了地方经济。市场经济是一种商品经济、竞争经济，在这个领域内流通的、赚钱的只能是商品，如果我们只当别人的加工厂，只卖初级产品，那商品上的附加值就极有可能会被别人全部挖走，财政收入必将受影响，经济发展的潜力很难挖掘
3.对我国商标事业的健康发展不利。如果不坚决惩罚反向假冒，那么我们的商标在市场领域中只处于在被动对，而难占独领市场之优势。
打击反向假冒在我国已有法可依。2001年12月1日起施行的新商标法第五十二条第（四）项规定：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。”这是对“反向假冒”侵权的明文规定，为知名企业打击反向假冒行为提供了法律依据。
三、反淡化
商标淡化，是指减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。商标淡化是通过对他人商标的淡化使用，来影响商标权人的商标权，降低该商标的知名度。
反淡化首先要研究商标淡化的构成，实际上就是研究商标淡化作为一种侵害商标权的行为，需要具备哪些构成要件。具体说来，商标淡化包括以下几个构成要件：（1）行为人实施了淡化他人商标的行为；（2）这种行为必须有可能给被淡化的商标和商标权人造成实际损失，或者已经造成了这种损失；（3）商标淡化行为人有主观过错。作为一种对具有相当声誉的商标的特殊保护措施，商标淡化并不要求有实际损害后果的发生，它只要有发生损害结果的可能性即可。
从性质上说，商标淡化是一种侵害商标权的行为，这是商标淡化最基本的性质，商标淡化也是一种不正当竞争行为，而且还是一种损害消费者及一般社会公众利益的行为。
商标淡化现象早已存在，但却一直没有引起人们足够的注意，这主要是因为传统理论的限制。传统理论对商标权的保护局限在注册商品或服务的范围内，而商标淡化是将与他人相同或相似的商标使用在不相同、不相似的商品或服务上，这显然溢出了商标权的传统保护范围，已有商标权理论对此已是无能为力。
1927年，美国学者富兰克·斯凯特（Frank Schexhter）在《哈佛法律评论》上撰文，第一次从理论上探讨了商标淡化问题。他写道：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性商品上。”商标淡化理论出现后，立即引起了立法者的重视，美国国会早在上个世纪30年代就试图对商标淡化进行立法，禁止可能损害在先使用人的信誉、名声和商业信用的使用行为。但由于种种原因，该法案未能获得通过。1996年初，美国国会制定的《联邦商标反淡化法》开始生效，标志着商标淡化理论在美国的最终确立。
商标淡化理论在美国被提出以后，很快就波及到其他国家，一些国际条约也吸收了这一理论。如《巴黎公约》（1967年斯德哥尔摩文本）第6条之二就专门规定了商标淡化问题。世贸组织1994年达成的TRIPS协议，世界知识产权组织1996年制定的《关于反不正当竞争保护的示范规定》，都吸收了商标淡化理论。大陆法系国家也非常重视商标淡化理论的研究和立法，1991年法国《知识产权法典》，1994年德国《商标法》都有相关的规定。目前在我国尚未有明文规定商标反淡化内容，但知名企业自身要加强商标反淡化的意识，通过经济与管理的手段展开反淡化工作，另一方面与学术理论界加强合作，呼吁法律制度的进一步完善。
四、反平行进口
1999年上海利华诉广州公司侵犯其商标独占许可使用权一案，一审法院依据《民法通则》、《商标法》、《最高人民法院关于西施兰注册商标侵权纠纷案有关的请示批复》等规定，认定原告对争议商标的独占使用权应受到法律保护，由被告进口的力士（LUX）牌香皂，应属侵犯其独占使用权的商品，为此判决被告承担侵权责任，赔偿原告损失79905港币。
此案所涉问题的“核心”就是“商标的平行进口”问题。“平行进口”与“权利用尽”原则相联系，采用“国内用尽原则”的国家的商标法，一般都禁止“平行进口”，而在采用“国际用尽原则”的国家，“平行进口”则是合法的。我国目前的《商标法》并无“商标权利用尽”方面的明确规定，也没有“商标平行进口”方面的明确规定。
商标权的平行进口，是指同一个商标在两个或两个以上的国家同时受到保护，一国进口商未经商标所有人授权或未经本国独占商标使用人许可，从另一国商标使用权人手中进口并销售受该国商标法律保护的商品。比如说，同一个企业就同一个商标在A、B两个国家均享有商标权，在A国家制造的该商标品牌的商品进口到B国家，或者出口到第三国后由第三国再进口到A国家。
以前，关于“商标平行进口”问题的矛盾在我国并不是很突出，其主要原因在于国家的高额关税以及严格的进口配额，使得某些商品，如汽车，国内售价比国际市场售价高好几倍，从而致使平行进口市场在我国国内无法存在。但随着我国加入WTO步伐的加快，关税水平不断下降，非关税壁垒日益减少，同时，随着我国市场经济的发展，我国与其他国家的商品贸易也在逐渐增多，这一切，都使我们不得不对“平行进口”这一问题日益关注。
但在我国现行法律框架内，商标专用权尚无法堂而皇之地对抗平行进口，商标独占许可权就更不具有这样的效力，即使将商标独占使用合同向海关备案，也不能使权利人享有直接对抗平行进口的权利。中国海关对包括商标权在内的知识产权均可以通过备案来申请海关扣押乃至销毁嫌疑货物，但这只是诉诸知识产权海关保护的一个程序要求，该程序不对任何权利人产生任何新的实体权利。在我国现行法律中，除专利权外，其余的知识产权的立法和判例，对平行进口的产品是否侵犯知识产权这一问题，态度始终不明朗，所以，制定我国关于“商标平行进口”的法律可以说是刻不容缓。因为这不仅关系到我国海关边境保护措施的正确、有效施行，法院判案时的有法可依，也关系到如何保护公平竞争及消费者利益等问题。比如，外国商标权人许可我国一个企业在我国享有其商标的独占使用权，我国企业对该商标花费高额的广告宣传费用，甚至使该商标在我国成为驰名商标，如果商标权人在国外制造的质量相同的该品牌商品可以不受限制进口到我国销售，无视双方当事人在合同中的约定，坐享该商标的信誉，显然是不公平的。再如，虽然合同约定国内外厂家的商品质量相同，但实际上不可能完全相同，如果两个厂家的质量差距较大，就又可能侵害消费者的利益。
关于商标平行进口方面的立法，各国不尽相同，在某些方面甚至是互相矛盾的。如欧美推出的“国际耗尽论”与日本推出的“商标机能论”，在表面上是矛盾的，两种论调都有其缺陷，“国际耗尽论”似乎与《巴黎公约》各成员国商标权独立原则相矛盾，“商标机能论”似乎回避了各国商标的独立原则。再如，美国对于商标平行进口，原则上是采取禁止的态度，欧共体则坚持权利穷竭原则。因此可以看出，“平行进口”问题是当前商标领域中的一个棘手问题，目前在国际上还没有定论。所以，我国在商标平行进口立法时，应考虑以下因素：
权衡商标权保护中的不同经济利益。在国际贸易中，各国商品在国际市场中所占份额的大小，竞争能力的高低往往取决于该商品拥有的技术含量。商品的技术含量越高，附加值愈大，商品竞争力电就越强。因此，我们应建立一种能调动人们积极性与创造性的知识产权保护制度，在授予商标权人对其智力成果垄断的同时，应防止其滥用权利，谋取不正当的利益。所以，我国商标平行进口的立法，应结合我国目前科技水平、贸易利益及商标自身的特点，建立一个由开放到逐步严格的制度定位。
与国际公约及国际惯例接轨。国际知识产权保护体制虽然已建立了一百多年，但知识产权法仍是一种国内法，尚不存在国际知识产权法，也不存在商标平行进口方面的统一的国际法，各种协定和公约仅仅是为各国商标保护的立法提供一个最低的标准，具体如何保护仍需借助各成员国的国内法。因此，我们在制定商标平行进口方面的法律时，应尽可能地与现行国际公约接轨，以符合国际潮流与历史趋势。
五、积极表达正当利益诉求
积极参与行业性活动，通过行业性协会、团体等正当渠道表达利益诉求，加强与商标管理行政机关的合作，推动国家商标保护立法与国际条约与惯例看齐，推动法律移植与法律现代化。我国商标保护法律制度与TRIPS存在的主要差距仍然较大。TRIPS如同其他的知识产权国际公约一样，其实体内容可以分为3类：一是基本原则，这是全体成员必须遵守的；二是最低要求，这是全体成员必须达到的；三是一般要求，这是可以根据各成员的具体情况选择适用的。
这里所讲的我国商标保护法律制度与TRIPS存在的差距，是针对TRIPS的基本原则和最低要求而言的。
从总体来讲，差距主要体现在以下两个方面：（1）对部分有关知识产权的行政终局决定，缺乏必要的司法审查和监督；（2）对商标的侵权行为，特别是对假冒伪劣行为的打击力度不够，对受害人的救济措施还不完善。
我国现有的知识产权法律制度不仅是与TRIPS存在差距，与其他一些有关的国际公约也存在着差距，尤其是近几年来新出台的几个国际公约差距更大，这为商家在推动商标保护法律制度进一步完善开辟了道路，为商家在修改现有法律上发挥积极作用提供了广阔空间。
商标保护要长抓不懈，不是一朝一夕的事情，更不可使打假工作流于形式。要本着对企业自身及广大客户高度负责的态度，将打假作为一个长期的系统工程来做，既与行政执法部门积极配合，又与相关市场主办者密切合作，与相关各方及时通报信息。在有了确凿证据后，对制假售假窝点要发现一处严打一处，顺藤摸瓜，步步紧迫，不给制售假冒者以喘息之机；要充分运用法律武器，要求制假售假者进行经济赔偿，并视情节要求追究不法人员的刑事责任，从而给不法分子以极大的威慑。