民事诉讼中当事人与法院的作用分担——兼论民事诉讼模式，本文主要内容关键词为：民事诉讼论文,人与论文,法院论文,作用论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、诉讼模式概述
模式究竟是什么？我们研究模式又有什么意义？在诸多著述文章中，有关模式的议论实为不少。但对模式的定义则少而不一。由于模式概念的广泛使用，使得其含义愈难界定。
英国学者戴维·郝尔德（David Held）在论述民主时使用的模式概念，是用来专指某种理论架构，并指出：这一架构旨在展现和解释某种民主形式的基本要素及其关系的基本结构。而且，戴维还将模式置于其他社会关系中，认为：公共生活或整套制度的某一方面只有在与其他社会现象的关系中才能得到正确的解释，所以，模式也就是有关政治领域及其确立的经济和社会等诸方面根本条件的概念和通则所组成的复杂的“网状结构”。（注：戴维·郝尔德（David Held）著、燕继荣等译：《民主的模式》，中央编译出版社1998年版，第8页。 ）从戴维的论述看，模式概念的使用，集中用来展现民主所包含的渊源、背景、特征，并在与其他社会现象的相互比较中，廓清民主的模式与其他制度的模式区别。
美国加利福尼亚大学哈斯廷法学院教授Ugo mattel将世界上的法分为三种类型（pattem），即专业型的法（professional law）、政治型的法（political law）和传统型的法（tradional law），以法所依赖的社会资源以及法律在社会中所扮演的角色作为划分的尺度。 （注：Ugo Mattel,Threep pattems of law:taxonomy and change in theworld's legal systems,The American jurnal of comparative law,Vol.45,pp12-18(1997)。）且不论他划分出来的法的类型（pattem也可视为模式）的内容如何，仅就他划分不同法类型具有的不同特征而言，可以看出，通过类型或模式的概念来探寻法的特征及作用，具有实在意义。这表现为，法的类型或模式是受法依赖的社会资源影响的。因此，当我们要构建某种模式时，势必要考虑能够承载这种模式的社会基础及其社会需要。
无独有偶，日本学者田中成明在概括法的类型时，以法律现象作为基本的研究线索，通过法律这一特殊的社会现象的一般化和抽象化，显现出其基本的属性和特征，从而将法划分为普遍主义型的法、管理型的法和自治型的法。（注：田中成明：《现代法理论》，有斐阁1983年版，第40—47页；《法理学讲义》，有斐阁1994年版，第81—90页。）
可见，尽管在不同的学科领域都使用模式的概念，但是并未偏离模式的基本含义。模式的基本含义是某一系统结构状态或过程状态经过简化、抽象所形成的样式。（注：陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第298页。）亦可说， 模式是对某类事物或行为特征的概括或抽象，即模式通过揭示该事物与它事物的本质属性来说明或表明此事物与彼事物的差异。（注：张卫平主编：《民事诉讼法教程》，法律出版社1998年版，第18页。）
在我国步入市场经济后，刑事诉讼法学者们开始了以结构、模式的概念及理论来分析我国刑事诉讼法的程序构造，企图通过结构分析方法等，研究刑事诉讼程序内部的结构，抽象出程序的基本特征，从而为人们认识刑事诉讼的基本原理和程序结构的合理化提供理论基础，其代表者当数李心鉴。对此，陈瑞华认为：结构分析方法忽略了制约审判程序的法律传统、基础性价值等因素，因此，要想对刑事审判程序作深入的分析，必须建立模式划分标准。（注：陈瑞华，前注书，第298—300页。）
在民事诉讼法学界，较早且完整地以诉讼模式来研究民事诉讼的基本特征的，应以张卫平为代表。（注：据张卫平称：1992年他在昆明召开的“全国诉讼法理论研讨会暨诉讼法研究会年会”上，提交了题为《论我国民事诉讼基本模式与社会主义市场经济体制的整合》的论文，开始了对民事诉讼基本模式的研究。）他捕捉住模式概念具有的揭示和说明事物本质属性，区别某事物与它事物的不同的功能，意欲以民事诉讼基本模式概括民事诉讼体制的基本特征，阐明民事诉讼基本模式与特定民事诉讼体制中各具体诉讼制度的相互关系，分析同类模式民事诉讼体制的形成中各外部因素的影响和作用。（注：张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，《现代法学》1996年第6期第6页。）
从诉讼法学者分别就刑事审判程序模式和民事诉讼基本模式的论述中，可以看出，他们基本上立足于对两大法系诉讼模式的研究，并在此基础上提出自己的见解。所不同的是，刑事诉讼法学者在对审问式模式和对抗式模式进行介绍和分析的基础上，提出了“参与模式”，该模式被认为是符合中国国情的理想的刑事审判程序的模式，但张卫平提出了中国应该采用大陆型当事人主义民事诉讼模式。可见，对现有模式的阐释是我们认识问题的出发点。
可是，如何看待诉讼模式问题呢？从多种角度来审视，或许会得到更为恰当的解释。
首先，模式是一种话语表述。如上述，当人们要抽象和概括某一事物的本质特征，用以区别于其它事物时，可供选择使用的概念很多。只是人们切入的角度不同，导致了用词的不同。其实，使用及表述任何相近的概念在很大程度上都能够概括某一事物的特征。当然，使用诉讼模式的概念时，如果注意到以下各方面，则会有助于了解诉讼模式的意义。
其次，诉讼模式是建立在对诉讼结构（或构造）进行分析的基础之上的。因为某种诉讼模式的建立，始终要以某种诉讼构造来展现它的具体内容。反过来说，模式的具体内容存在于诉讼程序构造中。而且，诉讼模式所要反映的诉讼程序本身的特征，首先要从诉讼构造中寻找，然后才能是其他。正因为如此，模式与结构的概念被混合使用，其实正是二者含有相互照应的一面所使然。
再次，诉讼模式反映了诉讼程序的价值取向和目标定位。特定的文化背景决定了不同的诉讼模式的建立和发展。因此，当我们要抽象出某种诉讼程序的特征，并以模式来加以概括时，应该注意到与模式相关的因素，即价值和目标等的影响。（注：关于这方面的探讨，参见谢佑平：《诉讼文化论》，《现代法学》1992年第5期，第8页以后。）甚至，可以以文化作为切入口，深入模式的内容之中，获取我们需求的元素。同时，不同诉讼模式反映的诉讼程序追求的目标未必是相反的，不同模式追求的目标或许具有同质性。因而，不应以一种模式来否定另一种模式的价值取向，而应该尽量在多种价值目标的共存中，切实推进模式的实践，实现它们应有的价值。
民事诉讼的模式应该是什么？张卫平在论及民事诉讼基本模式时指出：民事诉讼基本模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示。尽管他使用的是基本模式的概念，但似乎并不妨碍我们用来表示民事诉讼模式的含义。应该说，张卫平在使用基本模式概念时，对前提作了限制性的界定，即与基本模式相关的是特定或某一类民事诉讼体制。他在揭示“特定”含义的范围时指出：对特定民事诉讼体制基本特征的揭示不能离开法院和当事人这一基本法律关系的解剖。（注：张卫平，前注论文，第6—7页。）然而，对于“某一类体制”，他则没有加以限定。
很显然，如果建立模式的基础是对民事诉讼基本法律关系的分析，那么，这是一种动态的模式。何以见得呢？民事诉讼法律关系是随着诉讼的展开而成立起来的，并且随着诉讼的进行而逐步发生变化。因此，维系这种发展和变化着的法律关系的相互作用，无疑决定着诉讼的发展方向。而从这种变化着的法律关系中抽象和概括出特征，表述为民事诉讼的基本模式，只能说与动态的法律关系相适应，是一种动态的基本模式。然而，民事诉讼的模式，不能只仅仅反映民事诉讼法律关系，否则，就很难作为民事诉讼全体的模式来定位。关于这一点，陈瑞华指出：从诉讼法律关系的角度……分析包括审判程序在内的诉讼程序，往往难以对一种程序的本质特征加以全面、合理的抽象和把握。（注：陈瑞华，前注书，第299页。）
那么，如何把握民事诉讼模式呢？我们认为，可从以下几个基础的层面来着手进行。
第一，民事诉讼模式，首先可以从模式的形式和内容两个方面来分析。在形式上表现为法院进行审判和当事人实施诉讼行为的方式，它多以期日、时限、法院的裁定、命令，当事人的申请、申诉，当事人之间的对论、交互寻问、对证据的质证等程序事项中表现出来；就内容而言，模式实质上表现的是在以当事人及法院为中心的所有诉讼参与人中间，对程序权利和义务的合理分配和适用，具体说就是通过民事诉讼法律关系来调整和分配权利义务，以达到平和的互动，推进诉讼程序的进行。这与张卫平主张的对当事人和法院这一基本法律关系的剖析以求得民事诉讼基本模式的理论祈求是一致的。
第二，民事诉讼模式，是反映现实社会生活和追求理想目标的结合。一方面，民事诉讼模式与民事诉讼制度存在的社会基础有着千丝万缕的联系，并且不可避免地受到社会各种制度和资源的制约。例如，文化传统和民众对诉讼的参与心理和程度，乃至与国家法律体系整体的照应关系等等。这就是静态的民事诉讼模式的内容，这些内容并不显山露水，而是在长期文化积累中沉着于民事诉讼制度的细胞之中。从此意义出发，民事诉讼模式应该真实反映现实生活。另一方面，民事诉讼模式还表现为一种对民事诉讼制度理想的追求。在概括民事诉讼特征时，不应忽视这种话语表述出来的对内容的概括所具有的导向作用。所以，蕴含有民众期望和要求、国家的理想和理智的民事诉讼的价值和目标，在民事诉讼模式中应该有适当的折射和反光。
第三，民事诉讼模式是一种反映社会现实和制度追求的理论架构，它在现成的法律制度和民事诉讼制度中能够解决的问题，是诉讼法学者必须关心的。如果我们将解决实际问题寄托于一个理论架构的话，则会陷入理论设想的陷阱。这也是我们对使用模式概念来努力促成中国民事诉讼机制完成转型的主张所提出的疑虑之一。因此，我们认为以模式概括民事诉讼的本质特征是对事物的一种阐释。正如我们上引的英国学者戴维所指出的：对事物所作的任何一种特殊的阐述都不能被视为对某一现象的正确或终结的理解，每一种现象都可以从新的角度给以新的解释。所以，对事物的阐释永远面对着新的挑战。（注：戴维，前注书，第10页。）既然如此，在理论的论证过程中更多地关怀实践，在理论和实践的平稳中寻求合适的支点，实为民事诉讼法学界所必须。
基于上述，民事诉讼模式可定义为：支持民事诉讼制度和程序运作所形成的结构中各种基本要素及其关系的抽象形式。对这一概念的含义，可以分解如下：
首先，民事诉讼模式是对民事诉讼程序及制度结构的抽象和概括。这是对民事诉讼模式涉及范围的限定。民事诉讼模式无疑是对民事诉讼制度及程序结构所作的高度概括化和抽象化。模式可以作为深入民事诉讼制度及程序内部结构的钥匙，并开启民事诉讼机制的所有装置。因此，模式首先要解决的问题是民事诉讼的结构成因、结构样式以及结构功能等问题。
其次，民事诉讼模式是对民事诉讼结构的构成要素及其各要素之间的基本关系的抽象和概括。制度框架需要内容作为血肉，结构本身从形式上提供了可视制窗口，而作为内容的要素及关系则是驱动程序的原动力。在这里，模式并没有远离它应该反映的民事诉讼现实，而是通过对各种要素及关系特征的信息反馈，拉近了彼此之间的距离。这是我们对模式功能的新认识。实际上也是考察和探讨现实中所谓民事诉讼的各种模式的结果。
最后，民事诉讼模式依然表现为一种形式，实际上是为了与我们上述的作为一种理论构架来理解的观点相互照应。作为一种理论构架，它应该最大限度地集中反映民事诉讼制度及程序的主要特征。谓之为形式，是因为模式是载体，围绕模式的民事诉讼制度的要素及关系才是其内容。
在当今世界各国的民事诉讼中，关于诉讼程序的进行存在有当事人主义与职权主义的相互作用，尽管我们不能简单地认定何国的民事诉讼属于何模式，但是，有必要对它们加以考察和分析。
二、当事人主义与职权主义的含义及成因
令人饶有兴趣的是，当学者用模式来概括诉讼制度及程序的特征时，并不单纯地使用模式的概念，而是将模式的光环套在了以往既存的表述上的。
在民事诉讼法学领域，存在着与我们上述的模式比较符合的现象，这就是民事诉讼中的当事人主义与职权主义，现在被称为是当今世界上主要的民事诉讼模式。而在一般意义上说，或者说泛指诉讼模式时，人们则使用的是对抗式和审问式的词汇。不过，仅仅就法庭审理方式而言，使用对抗式和审问式模式概念较为妥当，而如果概指诉讼程序，则无论是主义或形式都有涵盖不周之虞。为此引起一些学者的批评。（注：如陈瑞华，前注书，第300页称，以对抗式或审问式的表述， 皆不能涵盖两种程序实际具有的一些核心特征，因此，“它只是一种纯理论上的模式划分方法”，无法用来对两种程序的实际运作方式作出全面的比较分析。）
民事诉讼法使用当事人主义和职权主义来概括民事诉讼制度及程序特征者，恐怕除了前述的张卫平，实难找出第二人（当然有许多支持基本模式论者（注：如，在徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第103—106页，作者对当代大陆法系奉行职权主义诉讼模式和英美法系推行的是当事人主义诉讼模式作了分析，并认为中国传统的诉讼模式属于强职权主义。我们既可以视之为话语移植，也可认为是对模式主义方式的赞同。）。就连他本人也都承认：“在外国的民事诉讼理论中很少有学者使用民事诉讼基本模式这一概念，也很少运用模式分析的方法去探讨各国民事诉讼体制的差异。”。（注：张卫平，前注论文，第6页。）为了叙述方便， 我们索性以民事诉讼模式来表述民事诉讼制度的基本特征。
所谓当事人主义，英语的表述为“Adversary system”，是英美法系国家赖以解决民事纠纷的重要民事诉讼原则，是指在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料和证据的收集及证明主要由当事人负责。该原则要求当事人：（a）提起诉讼；（b）确定争点；（c ）提出证据给法院等。在当事人主义支配下，当事人甚至对法律的适用都有选择的权利，也就是说，实体法是否被适用在很大程度上取决于当事人的决定。而且，由于证据及诉讼资料的收集及提出也由当事人负责，所以可以说发现真实的主要责任也在当事人，而在当事人主义支配下的传统英美法系民事诉讼中，法官则处于顺应性（reactive）的地位。 （注：LarryL. Teply,Ralph U.Teply,Civil Procedure,The Foundation Press,Inc.,pp11—12(1994)。）这种顺应性，就是法官并不针对当事人之间的争执和主张，自作多情地去“关照”，而是尊重当事人的意志，不作干预。
职权主义（德语为offizialmaxime），是指法院在诉讼程序中拥有主导权。该原则可分为职权进行主义（amtsbetrieb ）和职权探知主义（undersuchungsgrundsatz）两个方面的内容。职权主义与当事人主义相对立，是指在民事诉讼中程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等权能由法院为之。我国学者一般认为，前苏联和东欧国家的民事诉讼模式属于职权主义。在资产阶级革命以前，欧美各国的民事诉讼普遍实施的就是职权主义，资产阶级革命后一度改行当事人主义。在19世纪产业革命的浪潮中，以至整个20世纪，各国在修改民事诉讼法时又加强了职权主义的色彩。（注：参照，宫助幸彦、林屋礼二编集：《民事程序法词典》，行政出版社1995年版，第816—817页（职权主义条目）。）
在民事诉讼法典中首先确立当事人主义的是1806年制定的法国民事诉讼法典。1877年制定的德国民事诉讼法典和1891年制定的日本民事诉讼法典等都确立了当事人主义。作为开山鼻祖的法国民事诉讼法典在制定时，受到当时诉讼法理念的影响。民事诉讼是涉及私人利益的纠纷，运作诉讼和诉讼程序进行的主导权应该由当事人持有。法院及法官在诉讼中的角色，是扮演严格中立者，只就事实作出法律上的判断。这种被称为自由主义诉讼观的思想，在法国民事诉讼法典制定后，与自然法思想、社会契约说以及经济自由放任主义思想汇合，在排除国家对市民生活干预的运动过程中形成了解决纠纷的当事人主义优越的浪潮。（注：江藤价泰：《当事人主义与职权主义的交错》；三月章、青山善充编：《法律家增刊—民事诉讼法的争点》，有斐阁1979年版，第194页； 张卫平，陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第31—32页。）法国资产阶级革命使资产阶级登上了政治舞台，开始了社会结构的变革。在法律上的变革，突出地表现为“从身份到契约”、所有权的绝对化，并导致了作为经济社会的市民社会与作为政治社会的国家的分离。受这种分离的影响，在民事诉讼领域，国家对私人间纠纷的解决，着重于从中立者的角度，依据法律作出判断，而不是越过当事人之间意思自治的界限，无端进行干预。
此外，有学者论述道：当事人主义更深层次的成因，是私权自治原则和市场经济的影响。从私法自治原则的角度说，私法自治与法国民事诉讼法典中表现的自由主义诉讼观是相互关联的。由于民事纠纷起因于民事上权利义务的争执，原来调整民事权利和义务关系的私法及其原则便应得到贯彻和实施。而国家的干预，必然会破坏当事人之间原来建立在私法关系之上的平等关系，不利于纠纷的解决，不符合民事诉讼的运行规律。再从与市场经济的关系说，由于国家在市场经济中只是对经济实施调控，并不直接干预社会生活，因此，在民事诉讼中，代表国家的法院只能是居中裁判。（注：章武生、左卫民主编：《中国司法制度导论》，法律出版社1994年版，第87—88页。）这些观点最近得到了司法界的肯定，并与中国的审判实践紧密结合起来了。（注：在最近一个时期的《法制日报》上，连续刊载了一些省市高级法院院长关于司法公正的文章，其中云南省高级人民法院院长孙小虹的文章《正确认识司法公正、充分体现司法公正》就具体地论述道：“诉讼的最初状态，就是纠纷的双方找个中间人评理。所谓‘中间人’就应当是中立的、不偏不倚的。法官应当这样定位，才可能做到公正裁判。”（《法制日报》1998年6月20日第2版）。）
职权主义民事诉讼法典的典型代表是1895年制定的奥地利民事诉讼法，1924年修改后，引入了当事人主义的很多规定，但可视为是职权主义的附庸。甚至连当事人主义的鼻祖法国从1935年开始，在遭受法国人民抵触的情况下，也逐渐导入了职权主义的一些规定。德国1976年民事诉讼简易化法也有此倾向。更为令人深思的是，1991年美国司法制度改革法和1995—1996年英国沃尔夫勋爵组成的司法改革小组拟定的方案（Access to Justice）， 都对英美法官在民事诉讼程序中的超然地位进行反省，强调了法官对程序的干预。对此，日本学者江藤价泰曾形象地称19世纪的民事诉讼法为当事人主义型，而20世纪的民事诉讼法则为职权主义型。（注：江藤价泰，前注论文，第195页。）
为什么在19世纪末到20世纪初、中期，职权主义在民事诉讼中得以盛行呢？究其根源，主要有二：一是当事人主义支配下的诉讼程序，由于当事人肆意操作诉讼程序，造成了审判迟延、程序复杂以及费用增加等令人不快的后果，因此，增强法院的职权，是为了防止不利于纠纷解决的情形出现；二是作为当事人主义基础的自由主义思想，随着19世纪末产业革命的兴起，城市化和大规模化的纠纷解决，已经不能再由当事人任意主宰诉讼程序来完成，为了迅速且经济地解决民事纠纷，各国开始强化民事诉讼中法院的职权。（注：宫助幸彦、林屋礼二，前注书，第817页。 若林安雄：《民事诉讼中当事人主义与职权主义的交错》，三月章、青山善充编：《法律家增刊—民事诉讼法的争点》（新版），有斐阁1988年版，第194页。）至于90 年代英美法系的两个主要国家英国和美国表现出对职权主义的羡慕情怀，自然与当事人主义的泛滥有着十分密切的关系。纯当事人主义支配下的诉讼程序，诉讼迟延与诉讼费用高昂的弊端日显突出，成为英美司法制度改革的重要原因之一。（注：参见何兵：《从美国民事诉讼的困境看我国民事审判方式的改革》，载于《中外法学》1996年第2期； 刘荣军：《美国民事诉讼证据开示制度及其对中国的影响》，载于《民商法论丛》第5卷； 范愉：《诉讼的价值、运行机制与社会效应——读奥尔森的〈诉讼爆炸〉》，载于《北大法律评论》第1卷第1辑。）
但是，尽管在18—20世纪，各国民事诉讼出现了当事人主义向职权主义的过渡，并不意味着各国的历史背景是相同的。不仅在不同法系的国家之间，而且在相同法系的国家之间，由于文化历史背景以及当时各国政治、经济状况的不同，都会导致当事人主义和职权主义在各自民事诉讼制度中的表现形式和内涵的差异。（注：日本学者谷口安平将美国、德国以及日本的当事人主义分别冠以表示程度的高度、低度和中度当事人主义之名，并指出了各自形成的文化和社会背景，很值得参考。参见谷口安平著，王亚新、刘荣军译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1996年版，第23页以后。）
三、民事诉讼中法院与当事人的作用分担
——当事人主义与职权主义的交错
为了说明当事人主义与职权主义在当代民事诉讼中的表现，我们遵循外国民事诉讼法学理论的研究手法，将分析的视角瞄准民事诉讼的审理程序，以说明二者在民事诉讼中的交错。至于，我国学者所认为的，前苏联和东欧国家的纯典型职权主义的民事诉讼，即使根据现有资料，我们也应该说，前苏联的民事诉讼制度具有当事人主义和职权主义相互交错的特征。例如，在证据收集方面，前苏联民事诉讼法第126 条和第141条都强调当事人收集和提供证据的重要性，而第14 条规定法院收集证据是“主动补充一些对解决案件有重要意义的法律事实”。（注：阿·阿·多勃罗沃里斯基著，李衍译：《苏维埃民事诉讼》，法律出版社1985年版，第198—199页。）而且，在1991年之后，前苏联及东欧国家大部分已经解体，原有法律制度有了很大的变化，为了保持叙述资料的现代意义，我们着重对大陆法系和英美法系的民事诉讼制度进行考察和分析。
在民事诉讼程序中，主要出现三种情况，（1）诉讼程序的启动、终结以及审理对象的确定；（2 ）有关审理对象的基础诉讼资料以及证据的收集；（3）程序的进行。在这三种情况中，从理论上说， 因各国的法律规定不同，当事人主义和职权主义都有可能适用于其中。以我国为例，一般诉讼程序的启动，基本上由当事人进行。然而，有些程序的启动（主要指再审程序的启动），不仅当事人，而且法院可以依据职权发动，此外检察院也可以提起再审程序。这里的职权主义倾向极端浓厚，是我国特有的职权主义与当事人主义结合的方式。然而，在法院正式受理案件，进入审理阶段之后，当事人的作用分担主要出现在后两种情况中，即审理内容确定的情形和程序运作的情形。就审理内容确定的情形而言，作为法院判决基础的诉讼资料及证据资料的收集，以当事人为主导，当事人有责任收集诉讼资料和证据资料， 其主要体现于辩论主义（Verhandlungsmaxime）或提出原则（Beibringungsgrundsatz）。（注：对此原则，日本学者谷口安平教授在日文中翻译为当事人主导原则，实为取其义。参见谷口安平，前注书，第24页。）如果法院在收集诉讼及证据资料方面拥有主导权，则表现为职权探知主义（undersuchungsgrundsatz）；就程序运作的情形而言，如果当事人对程序的运作拥有主导权的，则称为当事人进行主义（Parteibetrieb ），如果认可法院对程序运作拥有主导权的，
则称为职权进行主义
（Amtsbetrieb），二者的结合可称为诉讼进行主义（ProzeBbetrieb）。
在大陆法系国家，辩论原则被称为辩论主义，它指的是在民事诉讼中，当事人有权能和责任收集有关事实和证据。辩论主义包含如下三个原则：
1.当事人没有主张的事实不能作为判决的基础。根据该原则，当事人如果不主张有利于自己的事实，就不能作为判决的基础。换句话说，不主张有利于自己的事实，将按没有提出事实来处理。这种不利的待遇被称为“主张责任”。同时，从法院的角度看，法院对于负有主张责任的当事人没有主张事实而不加理睬。也就是说，负有主张事实的当事人即使没有作出有利于自己的事实主张，但是只要在相对当事人的主张中出现该事实时，法院可以视该事实为有利于负有主张责任的当事人一方，这被称为“主张共通”。
该原则的机能主要有三个方面，一是基于当事人的意思限定法院进行事实审理的范围。二是在当事人之间，由当事人相互明确在事实主张方面进行攻击防御的目标，保证对方有防御的机会。明确地说，由于任何一方当事人都不主张的事实不能作为法院判决的基础，因此，当事人双方只就对方提出的事实进行攻击和防御，而不必担心对方发动突然袭击，即防止突然袭击机能。三是对诉讼资料和证据资料进行甄别。诉讼资料是当事人提出的事实，这些事实能否成为法院判断的依据，必须经过法庭证据调查和质证、认证，法官通过质证和认证诉讼资料获得心证的内容时，诉讼资料才会成为证据资料。对诉讼资料和证据资料加以区分的重要意义在于，不能以证据资料代替诉讼资料。例如，法官通过证据质证，认证获得心证，然而只要当事人在辩论中不加以主张的话，法院不能以自己的心证代替当事人没有主张的诉讼资料。（注：大村雅彦：《民事诉讼法讲义概要》，中央大学生协出版局1997年版，第57—58页。）
2.法院对当事人之间没有争议的事实，必须原原本本作为判决的基础，当事人没有发生争议的事实，一般被称为自认事实，当事人对事实的承认，包含有对自己不利事实的承认，在此情形下，法院必须以此无争议事实作为判决的基础。此举排除了法院的职权介入，也避免了法院因自我收集证据而疲于奔命。
3.认定当事人之间没有争议事实，原则上限于当事人所提出的证据。根据“谁主张，谁举证”的证明责任原则，阐明案件事实所需要的证据由当事人负担，法院不能依据职权调查取证。这是为了保证法院作为公正的裁判者所必须的。（注：张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》，《法学研究》1996年第6期，第49—50页。 ）我国民事诉讼法关于法院在当事人不能举证和必要时的调查取证的规定，与我国律师制度不发达，当事人的文化素质较低，经济拮据，收集证据的能力和条件有限等现实存在的问题有关，所以适当的职权调查取证仍然必要。
我国民事诉讼法第12条关于“人民法院在审理民事案件时，当事人有权进行辩论”的规定，被认为是辩论原则的依据。不过，对教科书关于辩论原则的阐述，以及对民事司法实践进行考察就会发现，我国关于辩论原则的立法理论及实践都存在很大的缺陷。对此，有学者批评道，目前的辩论原则属于“非约束性辩论原则”。我们对此十分赞同，并且认为，现行民事诉讼法关于辩论原则的规定不仅过于简单，而且没有充实的内容，更缺乏司法实践上的切实贯彻。因此，辩论原则存在的意义本身已经不只是关于当事人是否能够在民事诉讼中发挥作用的问题，更为令人敏感的是它切实关系到民事司法的公正。
民事诉讼辩论原则及其在实践中存在的问题主要包括：
第一，当事人之间的辩论，对法官的判决不能产生拘束作用。我国民事诉讼的辩论原则并没有涉及当事人的辩论与法院判决之间的关系。更直接地说，辩论原则与法院判断是相分离的。人们在抱怨司法实践中常出现的“你辩你的，我判我的”，就是这种当事人和法院之间不存在相对关系的反映。又如“审者不判，判者不审”现象，也可视为是对辩论原则的亵渎。（注：参照贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，《中国社会科学》1997年第6期，第125页。又如，一些法院在审判民事案件时设置假合议庭，法官评主观办案问题严重，这无疑是将司法制度及其中的各种原则置于脑后的卑劣之举。参见衡中研、湘天津：《审判工作：弄虚作假怎得了》，《法制日报》1998年4月30日第6版。）
第二，当事人之间的辩论，在他们相互之间也不产生拘束作用。当事人之间的辩论，本来应该有一体性，即前后不能矛盾，而且要基于事实。但是，由于证据制度的不完善，以及对当事人矛盾、欺诈行为制约机制的欠缺，当事人可以将辩论当作游戏看待，出现以非程序化、非正当化的手段控制程序以及影响法官判决的不正常现象。（注：张卫平，前注论文，第47页。）又如，由于民事诉讼法规定的欠缺，关于证据的提出没有规定时限，造成当事人利用该空隙，怠慢参与实质性的诉讼辩论，暗藏证据，在关键时刻，或申请调查证据以拖延诉讼，或突然提出证据而打对方措手不及。此外，既判力规定的空漏，造成一些当事人不打一审专打二审，不打二审专打再审的现象出现。这些实践问题，无不与缺乏实质性辩论原则有密切的关联。
有鉴于此，在进行的审判方式改革中，应该在清醒认识到民事诉讼规律的前提下，充分认识明确当事人与法院的责任的分担的重要性，充实民事诉讼的各项制度及原则，完善我们民事诉讼程序保障的内容。
为明确当事人与法院责任的分担，就必须正确认识诉讼指挥权与法院的作用。
诉讼指挥权是法院为了保证程序的进行而依据职权运行诉讼程序的权能。它是职权主义的具体体现和核心。诉讼指挥权的主要内容包括：
1.指挥程序进行的权能，含指定或变更期日、期间、中止诉讼程序等；
2.在庭审中指挥当事人进行合理、有效的辩论；
3.根据辩论的实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或者合并；
4.对当事人之间不明确、不清楚的陈述及主张行使释明权，促使当事人补充或完善自己的主张。
上述诉讼指挥权的行使，使得法院在民事诉讼中的权能与当事人明确区分，就此可以达到我们上述的明确划分当事人与法院的权限，有助于及时、有效地解决民事纠纷。为了进一步说明法院的诉讼指挥权，我们下面仅就释明权进行分析。
所谓释明权（德语为Aufklarungsrecht），是指当事人的主张不明确或者有矛盾、不正确或者不充分时，法院可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，以查明案件事实的权能。释明权的行使必须充分尊重当事人的处分权和辩论权，也就是不能超越当事人处分的自由范围，也不能超越当事人主张和提出诉讼资料的范围。德国1877年民事诉讼法第126条、日本1996 年修改的新民事诉讼法第149条第1款都有规定。美国联邦民事诉讼规则第16条所创设的审前会议（Pre-trial Conference），由法官主导对庭审中的争点进行整理，以补充诉答（pleading）的缺陷和不足。法官在审前会议对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。（注：例如，法官可以发出命令， 要求当事人做好参加审前会议的准备。 See,Richey,A Federal Trial Judge's Reflection on the Preparationfor Trial of Civil Cases,52 Ind.L.J,p111(1976)。）
释明权的行使依据在于适当的和公正裁判的需要。其理由是：尽管在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，法院也必须尊重当事人的这种权能，然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法院依然是袖手旁观、无动于衷的话，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢得了官司的可悲结局。这样的审判结果自然与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。（注：大村雅彦，前注书，第65页。）因此，强调法院的释明权的同时，也应强调释明含有义务要求的一面。（注：德国民事诉讼法第130 条就规定：“审判长对有必须释明的地方必须加以释明”，就强调了法官的释明义务。）
在我国民事诉讼制度中，虽然没有明确规定法院的释明权，但是在我国民事诉讼的传统中，法院在诉讼活动中扮演的角色一向十分积极，不仅“释明”，甚至越俎代庖直接充当当事人的代言人。在新民事诉讼法实施后，在法院保持中立的角色变换中，放弃了以往的包办制，将本来应该由当事人承担的查明案件真实的权能还原给当事人，专心致力于诉讼运行的指挥。审判方式改革的实践，已经证明这种角色转换具有十分积极的意义。
当事人主义和职权主义模式概念的使用，对于解释民事诉讼法以及相关制度的运用具有积极意义。具体地说，重视当事人主义时，必然导致在法律解释上限制法院的诉讼指挥权；相反，如果重视职权主义，那么在解释上也势必导致对当事人权能的限制，反而会强调和加强法院对当事人处分权和辩论权的干预。然而，在当今世界，即使在我们这个刚刚起步的致力于法治的国家，单纯强调某一种模式已经失去了现实意义，已经远离时代的潮流。
在德国，著名法官瓦塞曼（Rudolf Wassermann）在1978 年出版了《社会民事诉讼》一书，主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协作运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。这种模式被称为协同主义（Kooperationsmaxime），它的特点在于各种解决力量在诉讼程序的集结，而且为了这种集结，诉讼程序应该是面向社会，求得实现社会公正和法律公正。
在日本，从程序保障的观点出发，井上治典教授提出了以程序保障为民事诉讼目的的主张，强调恢复当事人自治的地位，重视纠纷解决过程中当事人的自律性。这种超越传统当事人主义和职权主义范畴的新思想，被称为新当事人主义。（注：关于日本的新当事人主义的命名，参见吉野正三郎：《民事诉讼中新当事人主义的抬头》，《判例太晤士》第522号第4页。）
在我们为选择当事人主义或职权主义的模式苦思冥虑前的十多年，在国外，传统的模式已经悄然发生了变化，这种变化给了我们什么样的启示呢？
我们认为，关于民事诉讼模式的议论固然具有积极的意义，但是，从中国的实践出发，尽快明确当事人与法院在民事诉讼中权能划分，为两种权能的结合寻找有力的黏合剂，形成解决民事纠纷的互动机制，更符合中国现实的需要。（注：关于导入新模式的议论，有些学者的观点很有启发。他们认为，诉讼模式应该与现行经济、文化水平相适应。朱苏力认为，我国的立法引入的是大陆法系的模式，实施立法高投入、司法低成本，而英美法系则是立法低成本，司法高投入，如果我们再引入当事人为主导的对抗制，势必造成两种高消费的结合。此分析不无道理。参见朱苏力、张志铭、贺卫方：《关于司法改革的对话》，《公共论丛》1996年第2期，第149页；朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第156页。）从这一意义出发， 审判方式改革已经为我国民事诉讼制度乃至司法制度的改革寻找到了突破口，相信会向纵深发展，并实现预定的目标。
淡化模式论，注重程序内容的研究，应该是我们对模式论进行分析后得出的结论。
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