论证券民事责任法律制度——以我国《证券法》为基点，本文主要内容关键词为：民事责任论文,基点论文,法律制度论文,证券法论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、证券民事责任的基本框架
证券市场主体包括证券发行者、证券服务者、证券投资者与证券监管者四类。因而证券民事责任主要包括：一是上市公司、证券公司、证券交易所、中介机构等证券发行者服务者之间的民事责任。二是证券发行者服务者与证券投资者之间的民事责任。三是证券投资者之间的民事责任。第一类证券民事责任应属违约责任，因为在规范的市场环境中上市公司、证券公司、证交所、中介机构等证券合作行为必定是契约化的，即使是没有书面合同，事实合同关系也应当存在。而第二类、第三类责任的定性理论界颇有争议。一种观点认为是侵权责任，国内颇多学者持这种观点。一种观点认为是违约责任。因为不仅合同关系在大多情况下客观存在，如基于委托代理关系或证券行纪关系而引起的民事责任，以及招股说明书虚假陈述中发行人与认购者之间的民事责任，而且从抽象上讲，无论是证券发行还是交易都因证券指向标的的一体性与不同分割性而存在“另类契约行为”。还有一种观点认为是违约责任与侵权责任的竞合，并应以侵权责任为主。总而言之，笔者认为，第一类证券民事责任属违约责任是明确的，而后两类证券民事责任主要是侵权责任，不排除违约责任与侵权责任竞合的情况，本文主要侧重后两类证券民事责任。
证券民事责任按主体关系可划分为上述三大类，而按证券违法行为的性质内容一般又分为发行人擅自发行证券的民事责任、欺诈客户的民事责任、虚假陈述的民事责任、内幕交易的民事责任、操纵市场的民事责任等。由于前两种行为具有一定的契约关系，情形特殊，故本文主要讨论后三种较典型的侵权民事责任。
（一）虚假陈述的民事责任
我国《证券法》第63条是我国《证券法》对民事责任规定较完整的条款，而且“连带赔偿责任”的规定有一定突破。另外，我国《证券法》第202条对证券服务者参与虚假陈述行为作了规定。综合起来，虚假陈述的民事责任主体要包括四类：一是发行人及公司发起人；二是发行公司的主要职员，包括董事、经理以及其他重要职员；三是专业服务机构及其从业人员，包括会计师事务所及会计师、律师事务所及律师、资产评估机构及评估人员等；四是证券承销商。各类主体的责任范围以其保证的范围不同而有所不同。
而虚假陈述的客观行为特征主要是公开的信息资料其重要内容具有虚假、严重误导或者重大遗漏情事，即公开的信息资料不仅具有虚假、严重误导或者重大遗漏情事，而且具有虚假、严重误导或者重大遗漏情事的信息资料须是重要内容。重要内容可以从两个方面加以认定。一方面，重要内容应当是谨慎的投资者在作出投资判断前所应获悉的事实，另一方面，重要内容应当包括所有对证券价值有影响的事项，各国证券法一般对发行人应当公布的信息资料均有规定，即对应当申报公开事项实行法定主义，明定公开申报的法定事项，法定事项是信息公开的法定标准，亦是信息公开的最低标准，故法定事项都应当是重要内容。
（二）内幕交易的民事责任
我国《证券法》第183条规定内幕交易的主体与行为特征并规定了行政与刑事责任，该条没有规定民事责任。但我国《证券法》第68条规定了知悉内幕交易的知情人员，无论是通过合法的还是非法的渠道获得内幕信息，从事内幕交易的行为人都可以成为责任主体，这实际也是内幕交易民事责任的主体。但知情人员只有在利用内幕信息时才能构成内幕交易，也就是说，知情人员必须利用内幕信息买入或卖出证券，或者将内幕信息透露他人，或者根据内幕信息对他人的交易行为提出倾向性意见等，如果没有实际利用的则不构成内幕交易的责任。至于转述内幕信息的人，则应当确定其是否违反了法定的不得披露的义务，如果偶尔听到他人交谈某一信息，而将该信息转述给他人，则不应当承担内幕交易信息的责任。
内幕交易民事责任中对内幕交易行为的界定至为重要，对此学界共识颇多，综合起来主要有三类：(1)内幕人员利用内幕信息买卖证券或建议他人买卖证券；(2)内幕人员向他人泄露内幕信息，并根据该信息进行内幕交易；(3)非内幕人员通过不正当的手段或者其他途径获得内幕信息，并根据该信息买卖证券，或建议他人买卖证券。所谓不正当手段可理解为骗取、套取、偷听、盗听、窃取等。因此，行为人是否利用信息进行交易并非构成内幕交易的必备条件，只要内幕信息掌握者有不当利用内幕信息的情况（包括亲自实施交易、指使他人实施交易及泄露信息等）就可成为内幕交易的责任主体。
（三）操纵市场民事责任
我国《证券法》第71条规定，禁止通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格。操纵市场民事责任的主体应当说是广泛的，任何自然人、法人、非法人组织只要以人为方式控制了证券价格意图牟利的行为均可构成。但实际上，能够“造市”的往往是具有较大规模或信息优势的各种合谋的组织为多。而且，操纵市场常常与虚假陈述、内幕交易交杂相生。亿安科技股份操纵案中，四庄家能够呼风唤雨，没有空穴来风的好消息以及与亿安科技董事长罗成的种种暗相牵连，是不可能的。
而操纵市场的行为种类主要有：1.虚买虚卖，又称虚售、洗售，是指以影响证券市场行情、制造证券虚假价格为目的，人为地制造证券市场虚假繁荣的假象，从事证券所有权非真实移转的证券交易行为。2.相对委托，又称合谋，是指行为人意图影响证券市场行情，与他人通谋，双方分别扮演卖方和买方角色，各自按照约定的交易券种、价格、数量，向相同或不同的证券经纪商发出交易委托指令并达成交易行为，即一方做出交易委托，另一方做出相反交易委托，依事先通谋的内容达成交易。3.连续交易，是指意图抬高或者压低某种证券的交易价格，自行或以他人名义，连续买入或卖出该证券。4.联合操纵，是指两个或两个以上的人，组成临时性组织，联合运用操纵手段操纵证券市场的行为。
二、证券民事侵权责任的构成要件
1、主体。证券民事责任主体与其违法主体基本上是一致，不存责任的转移继受问题，主要包括：上市公司、证券公司、证交所、投资者（包括庄家与中小投资者）等。各种主体的性质是较明确的，但是在实际运用中要注意各种主体性质的变异。如亿安科技股价操纵案的四庄家均为有限责任公司，但其违规操作体现的实为个人意志，笔者认为就可以用“揭开公司面纱”的理论，让那套“有限责任公司”外衣的黑手承担民事赔偿责任。
2、主观状态。证券民事责任主体是否应当具备过错，这是有分歧的，而且在具体的各种证券责任中所应具备的过错要件是不太一样的。例如在虚假陈述引起的证券民事责任中，如果是证券发行人或发起人，因其在发布信息中有虚假陈述存在，即证明违反了证券法要求的谨慎、注意和忠实的义务，必有主观过错，故而应当实行无过错责任；如果是发行人或发起人以外其他在文件上签章的人，因其并非不实陈述的发布主体，证券利益与风险并不直接归属他们，因而对他们应实行过错推定主义；如果是证券承销商，因其在证券发行中所起的作用仅是媒介作用，故其承担的民事责任应当较发行人为轻，属于过错原则。在内幕交易引起的证券民事责任中就应适当用过错推定原则，因为内幕信息的不当利用行为实难说没有主观过错支配。而在操纵市场引起的证券民事责任中，因操纵行为是一种积极的行为，不作为不能构成操纵市场，因而应该适用过错责任原则。
3、违法行为。发行人擅自发行证券、欺诈客户、虚假陈述、内幕交易、操纵市场等是主要的几类。但对违法行为不仅要以法律规则为依据，而且要适度向法律原则靠拢，毕竟法律的理想更多更全的包括在法律原则中，我国《证券法》的三大原则“投资者保护原则”、“公开、公平、公正原则”、“诚信原则”，也应当成为判断违法行为的准绳。
4、损害事实。对证券民事责任中损害事实的认定主要应把握直接损失与预期利益损失两部分。但对两者的认定与计算都颇为困难。有学者认为“……我国目前应弥补直接损失为主，不鼓励惩罚性赔偿，惩罚由公法来解决……我国不宜采用美国那种判断股票实际价值的做法……要么计算原告实际损失，要么计算被告交易获利。”另有学者简单概括为，交易后价格上涨的，那么欺诈结束后的第一个收盘价格（或欺诈结束后的第五个交易日的平均收盘价格）一受害人交易时的价格二每股的直接损失；交易后价格下跌的，则反过来将受害人交易时的价格减去欺诈结束后的价格。
5、因果关系。依侵权行为法的一般规则，原告欲追究侵权行为人的民事责任必须证明其行为与损害事实之间有因果关系，原告能否证明因果关系存在，每每成为诉讼能否成立的关键。这基于基本诉讼理念“谁主张，谁举证”。因果关系与举证责任实际上紧密相联，而在证券民事责任中这种因果关系是较难证明的。特别是对在证券市场中专业信息与致损事实缺乏掌握的投资者，因而因果关系与举证责任的构造就显得比较微妙了。
在美国法上，依1933年《证券法》规定，任何投资者只要能够证明：在注册证券中重大事实的不实陈述及他有损失即可，通常他不必证明对不实或遗漏的信赖，但这仅限于注册证券，而在非注册证券，投资者还是必须证明这种因果关系。近年来，美国法院依据“欺诈市场”理论在对证券欺诈案中，极大放松了原告的举证责任，甚至原告仅负初级举证责任即损失存在与否的举证责任，而将因果关系举证责任倒置，由被告来证明。这种理论的依据是“有效资本市场理论”，即认为，在一公开的发展充分的证券市场中，公司股票价格由所有现有的重大信息所决定；任何一个关于该公司的重大信息都将直接反映到该公司的股票价格之中。我国《证券法》及有关立法并未涉及因果关系认定、举证责任归属问题。笔者认为可适当借鉴美国“欺诈市场”理论。当然我国证券市场还处于“趋于弱势有效市场”，不是“完全有效的资本市场”，故基于该假设的欺诈市场理论在我国不应当照搬，但可变通适用。因为其一，要求在集体诉讼中每个投资者都提出信赖证据是不切实际的，只能阻碍集体诉讼的进行，减少违法者的违法成本。其二，现代证券市场的集中竞价不同于传统面对面的交易形态，证券民事责任的因果关系或信赖已不是简单的直接存在，而是由系列相关事实组成的综合系统。其三，现代证券市场由于科技发展，交易的符号化实际大量存在，信息不对称严重，针对信息弱势群体的保护尤显重要。故在证券民事责任的因果关系中，应更多地实行推定因果关系原则，特别是对于投资者不应课以过于严格的举证责任，相反应课违法者以提出反证的负担。当然，为了防止滥诉与对投机者的过度保护，应要求原告人承担合理的信赖举证责任。
三、证券民事责任的实现机制
证券民事责任的实现机制中基本包括诉讼机制与非诉讼机制。从诉讼机制角度讲，因为证券市场主体繁多，而证券民事责任的权利主张者往往是为数众多的中小投资者，而且涉案金额往往巨大，那么为简化诉讼过程，提高诉讼效率，集团诉讼就是不错的选择。这也是英美等证券市场发达国家通常的做法。在我国民事诉讼法中没有集团诉讼的概念，只有代表人诉讼制度（见《中华人民共和国民事诉讼法》第54条与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第59条之规定）。代表人诉讼与英美法国家实行的集团诉讼不同，主要表现在：集团诉讼强调多数人在同一法律问题或事实问题上的联系，而我国民事诉讼法第55条规定的代表人诉讼只强调诉讼标的同种类；集团诉讼代表的产生有选任和默示认可两种方式，而代表人诉讼中的代表人产生必须要明示选任。故应改进我国代表人诉讼制度，并适当借鉴英美集团诉讼制度，以创出适合国情的集团诉讼制度。进行集团诉讼时，要注意以正当程序选出具有代表人意义与资格的代表人，并且在代表人诉讼中尽量全面地客观地进行权利登记，充分保障权利进入诉讼的范围内。另外，在集团诉讼之外还可考虑采取诉讼担当制度，即借助或设立一定社会团体，赋予其诉权，可以直接提起诉讼以保证证券民事责任的实现。要注意对其民间性、独立性的保护，其资金来源、人事管理等与证监会的联系要理顺。再者，可以尝试让保险机构介入到证券民事责任中来，给证券欺诈造成的损失保险，并在其适当理赔后，由其担当或代表客户来进行诉讼。
在非诉讼机制中，运用行政仲裁机制有一定障碍，因为仲裁协议是否存在能否达成都是问题。有学者认为，可专门成立一个“调解证券交易纠纷的机构”来充当证券民事责任诉讼的前置程序。但笔者认为这似乎也有问题，因为这种机构的行政特征注定其中立与公正的性质会大打折扣。笔者倾向于非诉讼机制在诉讼机制内部实现，即法院民庭受理后，在开庭前设置一个前置的调解程序，通过英美法系特别是美国诉讼机制中的辩诉交易来实现追求公正兼顾效率。
四、几点反思
我国证券民事责任法律制度亟待建立与完善。但对与其相关的问题实有必要进行适当的反思。其一，在立法上，《证券法》应当进行必要修改，将“保护投资者”原则尽可能贯彻到具体条文中，将证券民事责任的定性、构成要件、诉讼与非诉讼机制涵盖进去，适当纠正《证券法》的行政管理本位特点。在我国，由于封建社会长期的“德主刑辅”的人治传统，使行政权往往过度膨胀，其行使总体上效率不高，而且失控的比率极高。而“刑民不分”的法制格局又容易使民事法律被忽视与架空，至今我国仍然没有一部民法典；而改革开放后，经济立法工作却迅猛发展，但这些基本上以管理为本位的法更多的是崇拜强大的行政权，并跨越了民事法律对市场经济的基础性保障。经济立法这种跨越是危险的，我国《证券法》就有这种嫌疑。故而强调市场经济应以民事调整为主是十分必要的，证券市场、证券行为亦不例外。其二，法律责任是系统存在的，证券民事责任的建立与完善不能独立地进行，仍要有行政责任与刑事责任相配合。因为行政责任追究的效率是较高的，而且现代国家的大行政特点决定行政责任的设置是必不可少的。而刑事责任的威慑、预防作用是较为有效的，特别是对市场理性与法治程度不高的中国，证券犯罪的刑事追究机制应当依据《证券法》、《刑法》施行起来不应再是一种摆设。近几年曝光的几件大案就大都可追究刑事责任，但可惜连一个案例都没有。例如，亿安科技股价操纵案就完全可按刑律来追究责任，却只有证监会的行政处罚决定。其三，在我国证券民事法律制度建立与完善过程中，对于我国证券市场本身的改造，恐怕也势在必行。因为只要我国证券上市公司群体的质量、股票市场的筹资效率、股票市场的收益与风险分布等问题上公平与效率全面的缺失还存在，证券市场的立法、执法、司法环境就不会改善，证券民事责任法律制度也就无法有效建立，甚至是一种徒劳。