法律方法中的逻辑真谛，本文主要内容关键词为：真谛论文,逻辑论文,法律论文,方法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1001-022X(2012)01-0091-10
在整个法学领域，恐怕要数法律方法的研究最和逻辑投缘了，因为在把法律规范与案件事实尽可能有机地连接在一起的努力中，无论采取何种途径、步骤和措施，其思维无不体现着或隐或显、或强或弱的逻辑智慧。美国资深法官鲁格罗·亚狄瑟认为，“我们所谓清晰的法律思考，就是运用反省性思考来解决法律问题”，“反省性思考就是经由某个客观的逻辑联系，从已知推到未知的过程。这种反省性思考的能力，有赖于能否看出那些逻辑联系。学习法律的能力也是依能否看出案件间的逻辑联系，并辨识出相似性与相异性而定”[1](P29)。如果我们能够如亚狄瑟所说，善于坚持对法律思维的逻辑思考，善于去发现、去“看出”案件间的逻辑联系，那么我们的法律方法研究还是很有前途的。
然而，目前有关法律方法的研究并不尽如人意，它与逻辑学渐行渐远，离开或者偏离了逻辑的方向。正如葛洪义所说，“目前，有关法律方法的研究，实际上是许多关注点各不相同的，甚至相互矛盾的思考的汇集”[2](导言P9)。姑且可以说法律方法是一种综合性学问，它将“制定法的因素、正义的因素、社会的因素以及案件事实的特殊性都纳入其中”[3](导论P10)，也姑且任何一种因素都可以作为法律方法的关注点，但这些因素与逻辑因素并不是不相容并列着的，更不是对立的或矛盾的关系，并不意味着关注其它内容就需要排斥逻辑。比如，不管关注正义问题还是关注价值问题，都不妨碍在有关正义或价值的思维过程中进行逻辑考量。法律方法首先是逻辑的方法，它要体现法律的逻辑理性，“所谓法律的逻辑理性，是指追问以及追求法律的逻辑性或法律在逻辑上的合理性”[4]。离开逻辑这条主线，法律方法的研究将不会有什么前途。
为何目前的法律方法研究，对逻辑层面的探讨总是浅尝辄止、若即若离呢？说到底，恐怕与对逻辑认知问题上存有这样那样的误解、曲解有直接关系。在法学史上，逻辑忽而被概念法学和法律形式主义推向极致，忽而又被“法律的生命并不在于逻辑而在于经验”①打入谷底，反映了人们对逻辑真谛理解的偏颇。目前，关于法学方法研究的逻辑感知力依然偏弱，甚至所理解的逻辑与它本来的样子存在相当大的距离，这自然就削弱了法学方法对逻辑进一步探究的信心和勇气。所以，有必要重新梳理我们的一些逻辑观念，在归真返朴的同时，带我们置身于法律思维的特定环境中去重新反思：逻辑究竟是什么？希冀领悟了逻辑真谛后的我们，能够清晰地看到一片法律方法研究的广阔天地。
一、分作三“段”的推论未必就是三段论
“一般认为法律适用的逻辑模式就是‘三段论法’，即一个完整的法律规范构成法律适用的大前提，具体的案件事实是小前提，结论则是根据法律规范给予本案事实的后果。三段论是法律推理的典型形式之一”[2](P162)。这种认识很普遍，但也很值得商榷。不错，三段论推理，自亚里士多德发现它以来，一直为人类理性思维发挥着巨大的作用。但是，法律适用作为一个复杂的过程，不可能以某种单一的逻辑模式充斥整个法律思维，实践中，除三段论外，往往还要用到大量的其它推理形式。
同时，法律适用作为一种专业思维活动，既然对应的是特殊的法律思维环境，那么除了从已知形式逻辑那里，使用人类思维共同适用的普通推理形式，还应当能够从法律思维的角度，开掘本领域独特的推理形式。就是说，关于某一专业领域的思维，除了遵守人类逻辑的一般规律外，还要发现总结自己独特的逻辑规律。我们没有理由认为，已知的形式逻辑已经涵盖了所有思维领域的全部推理形式，更没有理由认为，在已知的众多的推理形式中惟有三段论占有“在法律思维中独尊的或曰独一无二的主导地位”[5](P57)。
当然，有的观点会认为，“在法律规定明确、事实完全清楚且满足了法律规定的构成要件的情形下，三段论这一演绎推理十分有效”[5](P53)。但是我们需要指出，这种观点描述的情形已是差不多把法律适用的整个过程都经历过了，多少呕心沥血、多少推理论证都已经走过，已经到了“法律规定明确、事实完全清楚”的法律适用的这最后一步了，此时，几乎“任何一个能识字的并能将两个思想连接在一起的人，就能做出法律上的裁决”[3](P350页下注)。
我们姑且认可在法律适用的最后一步存在着一个所谓三段论，但这一推理较之法律适用过程中遇到的其它那些复杂多样的推理形式而言，实在没有什么值得特别关注的地方，其实用性、重要性都远远逊色得多。然而，人们往往只注意到此，好像逻辑的全部就是三段论，三段论就等同于全部的逻辑。那种认为逻辑往往在处理简易案件②时作用比较明显，但在疑难案件中就不怎么起作用的观点[3](P32)，就是这种心态的写照，这是把三段论的应用庸俗化、机械化的直接后果。
为何人们容易机械地套用三段论？原因之一在于传统逻辑过于简单和贫乏，没有更多更恰切的逻辑形式去适应丰富多彩的实际思维，人们只好以已有的几种逻辑形式(尤其是三段论)去套入实际思维。“三段论推理何以当然地成为法律思维之典型？法律推理与三段论推理在形式上的相似之处成为两者得以统合的显在因由。”[5](P55)。我们推崇这样的观点，“一个具体的思维采用什么样的思维形式，是由具体的思维内容决定的。如果客观事物没有某种关系或性质，而硬是人为地加上某种关系或性质，或者现实事物之间本来是这样一种而硬说是另一种关系，其思维形式不会是正确的”[6](P16)。
那么被尊为“确定法效果的三段论法”[7](P150)是真正意义上的三段论吗？用“明确的法律规范”、“清楚的案件事实”和“对此事实赋予该规范所规定的法效果”这样三“段”进行推论，就叫做三段论了吗？恐怕没有多少人思考过这类问题。实际上，人类逻辑中真正意义上的三段论，是基于下述公理对三个变项间的类属关系进行的推演：“凡是对一类事物有所肯定者，对该类中的每一个子类也有所肯定；凡是对一类事物有所否定者，对该类事物中的每一个子类也有所否定”[8](P145)。也就是说，在S、M、P三个变项中，M是一类，S是属于M的一个子类或小类，根据上述公理，当M这一类属于P这一类时，S自然也就属于P；而当M不属于P时，S自然也就不属于P。三段论就是这样对变项间的类属关系进行分条缕析的一种推理，它的“客观根据就是事物的最一般关系——类的关系，它适用于一些有类的关系的事物”[9](P78)。
然而，作为法律适用中的所谓三段论却不是基于变项间的类属关系进行推论的，它的所谓大前提的那个法律规范，往往表现为一个定义的句式，而定义中的定义项和被定义项外延是相同的，是同一个。表面看来有两个变项，实际是一个事物的两种不同表述，根本不存在谁类属谁的问题。因此，这种推论既可当案件事实符合规范构成要件时，推出对事实赋予法效果，又可当案件事实不符合规范构成要件时，推出不对事实赋予法效果。这种肯定结论与否定结论兼收并蓄的风格，与依据类属关系的三段论是不同的，真正的三段论不允许第一格由否定的小前提推出否定的结论。关于这一点，早在三十年前人们就已经注意到了，不过那时人们还没有从变项间关系的视角去发现二者的本质不同，只是从三段论的应用技术层面认为“审判三段论不是有别于一般三段论的什么特殊三段论，而是三段论在审判工作中的具体运用”[10](P155)。其实，从变项间的关系来评价作为大前提的法律规范，似乎定义项与被定义项之间更像是一种充分必要条件关系(当然也未必一定如此)，如果“把能够引起特定法律后果的事件和行为即法律事实看作是前件，把随之而来的法律后果看作是后件”[11](P182)，那么法律适用的基本推理形式在本质上就不是三段论，倒更接近充分必要条件假言推理。所以说，尽管三段论都由三“段”组成的，但是由三“段”组成的推论，未必都是原本意义上的三段论，它还可能是另外一种已知或未知的推理形式。
说到这里，或许有人会从经典逻辑的理论出发，认为表述类属关系的直言命题经过谓词逻辑量化处理后，也可以划归为一个命题逻辑中那种蕴涵关系的命题，言外之意，类属关系与蕴涵关系本来就是可以相互转化的。关于这一点我们必须严肃指出，作为一阶逻辑的谓词逻辑与命题逻辑并没有本质上的不同，“谓词逻辑比命题逻辑真正多出来的东西就是量词，因为如果没有量词，任一原子公式都可以与命题变项同等看待，原子公式通过联结词所组成的复合公式，也相当于命题逻辑的复合公式”[8](P192)，它们关于蕴涵式的刻画与表达，无不鲜明地体现了人工发明的逻辑理论色彩，用其图解天然发现性质的类属逻辑关系，显然混淆了两类本质不同的学问，在逻辑技术上说不通，在逻辑哲学的理论层面也缺乏支持。
其实，叫做三段论也好，叫做假言推理也罢，若从不严格意义上讲都无大碍。但是，从变项间关系的视角去审视的敏锐性总是要有的，变项间的关系是客观存在的，需要我们不断去发现。忽略了变项间的关系，也就忽略了逻辑，缺乏对这种关系的敏锐，自然就表现为对逻辑的迟钝。在亚里士多德发现并抽象出了变项以前，人们对逻辑还没有一个清楚的认识，“亚里士多德最富于革命性的贡献是把‘变项’引入逻辑语言中，这使他能够直接表达逻辑规律”[12](P3)。就是说，亚氏第一个创造性地发明了用字母、符号等取代那些暂不进入分析视野的具体思维内容，从而把变项与变项间的关系，也就是后来被我们称做逻辑的东西，特别突显出来，从而诞生了一门人类崭新的学问。
变项间的关系往往用命题的形式存在下来，而对这种关系的展开又往往表现为推理的形式，任何推理的过程都是忠实地阐释存在于前提中的变项间的关系，变项之间的关系是相关推理的客观基础③。创造变项的惟一目的就是突显变项间的关系，所谓逻辑就是研究这种关系。比如，通常被称作大前提的那些法律规范，往往被立法者以“××是××”的结构形式制定出来，即两个变项之间具有“是”的关系。面对这一关系，是望文生义地将其理解为三段论的类属关系呢，还是基于高度的敏锐性，从法律规范的自身特有属性出发去谨慎界定这一“是”的关系呢？金岳霖在《逻辑》中能把“是”分析出9种含义，陈波亦能在《逻辑哲学导论》中把“是”分析出8大理论④，我们也总该对它尽其所能地给出适当的分析吧！形式逻辑仅把最普遍、最一般的变项间关系纳入分析视野，但关于法律思维的逻辑却还要关注得更多些，至少要关注那些体现法律思维特征的更具体、更多样的变项间关系。
二、逻辑在疑难案件中未必不起作用
如上所述，因疏于对变项间关系的敏锐，加之过分夸大了三段论的逻辑地位，易于形成此种误解：逻辑在处理简易案件时还有作用，但在疑难案件中就不怎么起作用了。就是说，当法律规范不明确或者案件事实不清楚，无法很顺畅地套用三段论时，案件便疑难了，逻辑便不怎么起作用了，形式推理就无法解决了。这是一种颇为流行的看法。
“在很长一段时间里，人们只是在法律的确定性预设与框架之下，注意到法律的正当性评价以及如何在法律适用中应用逻辑的问题，没有认识到法律的不确定性及其相关问题，没有意识到对法律领域的上述问题也应当而且能够从逻辑学的角度进行系统的研究”[13]。法律适用在很多情况下就是设法把不明确的法律规范明确开来，把不清楚的案件事实清楚开来，以便确定是否将规范所规定的法效果赋予该事实。如果还没有深入到法律适用的过程里面去，还没有潜心去寻找和发现其中的逻辑形式及其规律，就一味地对“实质”内容或办案“经验”情有独钟，怎能就断言逻辑在疑难案件中不起作用呢？
一定要搞清楚，逻辑不是只存在于法律适用的终了阶段，而是在适用过程的任何一个阶段都存在。就是说，在明确或寻找法律规范的阶段有逻辑，在查清或确定案件事实的阶段也有逻辑，并非只有求得结果的阶段才有逻辑。并且如前所述，逻辑形式多种多样并非仅一种三段论，千万不要以为“除少数特例外，法律人使用的只是这种法律推理”[14](P50)。因为这样的话，自然导致在疑难案件中看不见真正的逻辑在哪里。
通常，当作为“大前提”的法律规范不完备或存有漏洞时，总要通过适当的手段和方法来获取可资适用的法律规范，这些手段和方法不可能不包含逻辑。如果法律条文的含义模糊不清，就要借助逻辑的内涵与外延理论来界定法律的界限，确定法律的具体内容，使法律条文明确化、确定化和具体化；如果法律的字面意思与法律的原本意义、法律的意图或目的、法律的价值取向等发生偏差甚至矛盾时，如果法律条文相互冲突或抵触时，逻辑的推论技术、逻辑的基本规律和逻辑精神必将与法律意图及法律精神相伴而存在，共同应对那些偏差、矛盾与冲突；如果出现“法无明文规定”的空白或漏洞现象，逻辑的强大推论功能将帮助我们，从已知的制定法条文中，从明示的规则中推敲和挖掘出“隐含意思”，从而“提供制定法所省略的东西”[15](P42)，以填补法律空白或漏洞。
逻辑在明确或寻找法律规范的阶段无处不在，关键在于我们能否自觉地、适宜地和创新地发挥逻辑的作用。所谓自觉，首先要摘掉“在疑难案件中逻辑不起作用”的有色眼镜，心悦诚服地相信其中确有逻辑，并且培养浓郁的兴趣去主动地探寻其中的逻辑问题；所谓适宜，就是立足法律适用的独特思维环境，以适合特定环境的适当的手段、方法和目的，去发现和总结有关的逻辑规律；所谓创新，就是不拘泥于传统逻辑或现代逻辑的限制，只要在法律适用过程中呈现出某些规律性的变项间关系，我们都可视作法律逻辑而加以总结和应用。
值得欣慰的是，王洪的《法律逻辑学》已认识到只从法律适用的终了阶段关注逻辑是不够的，“仅仅以判决推理或判决论证研究为基础建立起来的法律逻辑体系是不完整的，不可能充分适应和满足法律思维的实际需要。人们应当对法律领域中的法律推理、事实推理、判决推理及其论证加以区分而不混为一谈”[11](前言PⅢ)。他的“法律推理”是特指在明确或寻找法律规范阶段的一种推理，可以看作是关于规范的推理(若称作“规范推理”似更贴切)，它是从广义法律推理中分化出来的专门对应所谓“大前提”的推理。这种思路的积极意义在于，它主动直面获取规范过程中的逻辑问题，是对“疑难案件逻辑无用论”的有力反驳。
研究逻辑问题必须要从形式角度入手。从思维中剥离出形式问题单独研究，那叫形式逻辑；在特定思维环境中研究形式问题，那叫专业逻辑；在法律思维环境中研究形式问题，那叫法律逻辑。形式不论脱离还是不脱离内容，总还算做逻辑；但内容脱离了形式，那它无论如何不能算作逻辑。
所谓“疑难案件”最让人感到疑难的地方，主要体现在查清或确定案件事实这个环节，也就是说，在确定“小前提”的阶段最容易让人困惑，因为这里绝不仅仅是把事实拿来跟规范进行对照这样简单，而是往往要首先确定事实的有和无、真和假，要辨析事实的表象与实质等等。由于明确案件事实要面对五花八门的大千世界，已远远超出了法律的知识范围，所以在人们大呼其“难”的同时，自然就感慨逻辑不起作用了。
与时下流行观点刚好相反，本文认为逻辑的作用在简单案件中倒不是很明显，反而在疑难案件中因有了广阔的施展空间，其作用和威力便被充分发挥出来了。例如，司法实践中大量存在着案件事实的真相难以查明的情形，而判案法官又不能因此拒绝裁决，因此，法官往往以“拟制事实”为依据，启动证明责任规则迫使一方当事人承担事实上的不利后果。由于这种‘拟制’是依法律规定而作出的，因此符合程序正义的精神。但是，这种裁判的后果很可能与客观真实相矛盾，符合程序正义的同时却伤害了实质正义。面对这种情况，许多责任心强的法官选择了尽量不轻易启用证明责任规则的做法，而是将精力投向对案件事实进行逻辑分析，挖掘其中的推理和论证规律，以逻辑力量为依托来实现对案件事实的理性认知，从而使裁判更接近客观真实⑤。我们相信若这种做法能够普及开来，同时再在探寻法律适用环境下的逻辑规律时，更加自觉地训练对逻辑变项间关系的敏锐性、技巧性，那么逻辑必将为伸张法律正义发挥更大的作用。
三、关于法律的思维未必就叫法律思维
什么才是“法律思维”？尽管学界的说法五花八门，但法律思维作为一种专业思维，应当较之于其它专业思维具有自己的某些独立特征(如果有的话)，这些独立特征首先是特有的思维形式、结构的规律体现，反映的是逻辑意义上的规律。如陈金钊所说，“法律思维是一种职业思维方式，它不能违背一般逻辑思维规律”，“法律思维的基本工具是形式逻辑的规则”⑥。台湾学者王泽鉴也认为，法律思维是依循着法律逻辑，进行价值取向的思考和合理论证、解释适用法律的能力⑦。就是说，暂不论究竟有无独立的法律思维，至少理论上存在的这个概念首先应当是逻辑意义上的概念。相对法律方法来说，法律思维就是具体为法律适用环境的那样一种独特专业思维，它能够因具有一些自己独有的逻辑规律而与其它专业思维相互区分开来。就算我们暂时说不好什么是法律思维，但至少应当知道什么不是法律思维。“关于法律的思维”不等于“法律思维”，使“法律思维”概念得以成立的是思维的逻辑形式，而不是思维的法律内容。遗憾的是，通常法律方法研究中往往不能正确理解法律思维，一般表现为下述两种情况：
一种情况是，把法律内容的特征看作是法律思维的特征。“一般认为，法律思维的要素至少应包括：法律规则、概念、原理等构成的知识系统，还包括正义、公平、秩序等法律价值系统。法律思维从总体上看是带着有‘色’的法律眼镜去观察事物的”(P52)。正是用这种带法律内容之“色”的眼镜去分析评价法律思维，结果很可能是，虽把思维内容的特征分析得头头是道，但对思维形式也就是逻辑特征却没有触及，反而将法律内容的特征混同为法律思维的特征。更有甚者，由于习惯了以法律内容的特征取代法律思维的特征，因而当不经意间真的触及到法律思维的逻辑问题时，反而不知所措，自觉不自觉又把思绪牵到法律的内容中去了。比如，认为法律人的思维方式中包含着一种独特的逻辑推理方式[17](P7)，这种说法或许是对的，但解释何谓“独特的逻辑推理方式”时却变了味道：“法律人具有不同于普通人的推理方式，这种推理方式可能是普通人所难以接受的，甚至会与普通人的生活经验和常识存在隔膜，有时还会发生误会和冲突”[17](P7-8)。常识告诉我们逻辑不因人群类属不同而不同，难道逻辑推理还会因法律人与普通人的不同而异吗？原来这里的“推理方式”根本不是逻辑意义上的推理方式，而是某些法律内容的特点。显然，这里误把法律内容的特点当成了法律思维的特点。
再一种情况是，虽承认法律思维有形式逻辑的基础，但又觉得仅有形式逻辑是不够的，在法律思维就是“根据法律进行思维”[3](P54)的误解下，又回到对法律内容及其它内容的探究上去了。试品味下列一些观点：(1)“法律思维决不会是一个封闭体系内的纯粹的逻辑思维过程，尽管逻辑在其中占据一定的位置或分量”[18](P160)；(2)“几乎在每个国家，法律推理似乎是深不可测、神秘莫测而且是极其复杂的。有时它又似乎根本不是一种推理形式”[19](P1)；(3)“法律推理需要借助逻辑知识，但绝非一个单纯的逻辑问题，其中还涉及法律经验以及相关学科的知识”[2](P158)。上述观点都间接或直接地表达了，成就法律思维及其法律推理仅靠逻辑是不够的，还需要借助逻辑外的其它内容。如果这些看法是从一种完整思维的角度来说的话，无疑还是有些道理的，因为完整意义上的思维总是由思维形式和思维内容两个方面有机组成的。“形象地看，思维内容相当于一些材料，思维形式相当于结构或框架。一定的材料通过一定的结构或框架组合起来，从而形成完整的思维”[20](P9)。但是，上述观点显然不是从完整思维角度出发，而是从法律思维或法律推理的特殊性或独立性出发的，是从逻辑意义上生发的认识。这就出现问题了，一种特殊法律思维或法律推理只能因它的逻辑结构或规律不同而显示出它的特殊性或独立性，不可能由思维中的内容直接彰显出它的逻辑特征。尽管思维内容决定着思维形式，但内容确定了形式后就隐匿在形式之中了。
上述情况在法律方法研究中是普遍存在的，反映了研究者的这样一种心态：既感受到了法律思维确有不同于其它思维的特殊性，但又说不清这些特殊性，更不知到何处去找寻这些特殊性；只看到三段论之类的简单逻辑形式，却不曾探究其它可能存在的、全新的逻辑形式和规律；仅关注丰富多彩的思维内容，却忽略了内容中有没有、有多少逻辑元素了。
这种心态表现在所谓“实质推理”上尤为典型。实质推理在博登海默那里叫做辩证推理，用葛洪义的话说，“辩证推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理”[2](P172)。所谓实质推理实际是基于对形式逻辑的失望、困惑或不信任，将目光从思维形式转移到了思维内容上面，希冀从这里找出什么规律性的东西。它是怎样“推理”的呢？“法官不得不诉诸其他任何必要的政策、偏好、价值、道德、舆论或其他东西”[14](P47)，“往往是根据一定的价值观和法律信念进行选择”[2](P172)。显然，法官基于对事物的主观认识和判断而作出的“自由裁量”是实质推理的主要内容，它不是真正意义上的法律推理，它是跳出思维形式试图从思维内容上独辟蹊径的结果。
不论实质推理如何声称自己“是建立在理性考虑基础之上的”[21](P522)，都无法回避这样的事实：它秉承实用主义法学的实质分析方法，特别侧重对法律规范和案件事实本身的实质内容进行评价、作出价值判断，但在评价和判断过程中刻意突显了法官的自由裁量权，削弱或放弃了形式推理在法律推理中的重要作用。因而实质推理在实质内容方面倾注的感情越深，就离思维形式方面的逻辑规律越远。要正确看待价值判断与逻辑应用之间的关系，二者不应当是对立的，不能借口进行价值判断就放弃了对逻辑的关注。即便需要价值判断，也要在其判断过程中及作出判断后，用逻辑形式及规律来检验其正确性和有效性。
博登海默说：“当作为推理基础的前提是清楚的、众所周知的或不证自明的时候，我们就不需要采取辩证推理了”[21](P518)，言外之意，此时就可以采取形式推理。可以想象实质推理或辩证推理代表了整个实用主义法学这样一种心态，只有法律前提或事实前提都清楚明了、众所周知、“能使我们极为明确地得出一种演绎结论”[21](P519)的时候才适用形式推理，并且仅是一种演绎推理，而在其它情况下形式推理则无用武之地。这一点与处在对立面的分析法学可谓殊途同归，分析法学认为，一切法律问题都可以通过应用明确的、不变的规则来作出断定，断定的过程惟一使用的推理形式就是三段论[3](P350)，在哈特那里三段论被看作是法律推理的惟一方法。也就是说，在分析法学眼中除了三段论再也没有其它的形式推理了。两个学派相映成趣，又回到了我们前面谈过的话题：一个认为除了简单明确的典型案件之外，都不存在逻辑形式；一个认为除了三段论这种典型的推理之外，再也没有其它的逻辑形式了。
四、非形式逻辑未必不讲究形式
非形式逻辑的出现，是人类逻辑曲折发展的必然。“时至今日，人们对‘非形式逻辑’颇多不解和误解”[22]，其实，根源还在于对形式逻辑、逻辑真谛的不解和误解。
不是不可以把法律思维中的逻辑称做“非形式逻辑”，但不能因此就望文生义，理解为法律思维就可以不讲形式，甚至不讲逻辑。非形式逻辑不能成为放弃、回避逻辑的借口。前述的“实质推理”放弃形式是没有前途的，如果再依美国大法官霍姆斯所说，把法律的生命维系于经验而不在逻辑，干脆放弃了对逻辑的希望，那就更没有前途。
(一)要区分曾经的“形式逻辑”与现代的“形式逻辑”
最早最传统、也长期居于统治地位的观点是，“逻辑是关于思维的形式结构及其规律的科学，思维的形式结构含有逻辑常项和变项两类要素，人们通常认为，逻辑就是以这种含有常项和变项的思维形式及其相互之间的结构规律为对象的”[23](P309-310)。正因为传统上的逻辑是以研究思维形式为主的学问，所以习惯上把它叫做形式逻辑。如前所述，传统意义上的形式逻辑只是将变项用人工符号表示出来，而体现变项之间逻辑关系的常项却保持了人们日常逻辑思维本来的样子，这种天然质朴、不加雕饰的常项形态，决定了此时的形式逻辑是贴近人类实际思维的，是符合人们日常思维习惯的。这就是曾经的“形式逻辑”。
然而近一个世纪以来，逻辑的发展开始加进了“数”和“算”的理念，一些兼具数学家背景的逻辑学家开始尝试对思维中的逻辑常项也进行人工符号化改造。最终，他们以创造了“实质蕴涵”为代表的几个典型人工符号，全面取代了本来丰富多彩的逻辑常项，并宣称这几个人工符号“已给研究和分析复合命题提供了充分的工具，用它们就能表示一切复合命题的形式了”[24](P15)。经过这番改造的逻辑，“对思维的自然形态不感兴趣，只对创制人工符号并用它构造形式系统情有独钟，创造一套可计算的程序和方法是它的目的。这种逻辑或许能适于一些可计算性的思维领域，但与自然形态的普通思维却格格不入”[25]。因种种原因，人们再提到“形式逻辑”这个称谓时，往往是特指这种转向后的逻辑理论。这就是现代的“形式逻辑”。
至少在中国，现代的“形式逻辑”占据了主流学术的位置，曾经的“形式逻辑”只好改称为“传统逻辑”或者“传统形式逻辑”。但是，主流学术观点未必永远代表正确的方向，随着人类学术研究的不断深入，新的理论、新的认识将会随时涌现出来。20世纪70年代，首先在美国兴起一种名为“非形式逻辑”的新理论，“一般认为，导致非形式逻辑兴起的诸多因素主要可归结为两点：一方面是由于论证实践的需要；另一方面是由于现代逻辑的纯形式化特征使得它越来越不适宜满足日常思维的实际需求”[26]。关于第一点，恐怕不是核心原因，虽说非形式逻辑以实际论证为对象，而形式逻辑以推理形式为对象，但论证与推理并没有本质的区别，论证离不开推理，甚至可以说就是推理。真正导致非形式逻辑产生的最根本原因是第二点，即现代的“形式逻辑”的那种纯形式化特征以及不适宜日常思维的实际。“非形式逻辑不是某几个学者一时心血来潮的产物，而是日常思维与形式研究方式之间裂痕不断深化的结果”[26]。
不管人们对非形式逻辑的理解有多么纠结，有一点是明摆着的：曾经的“形式逻辑”只是将逻辑变项符号化，保留了逻辑常项的天然形态，这就为我们不断地发现、挖掘、总结更丰富的适宜日常思维的变项间逻辑关系预留了广阔的空间，因而它是认识论意义上的关于“发现”的逻辑理论；而现代的“形式逻辑”击碎了变项间关系的天然形态，大张旗鼓地将逻辑常项通通都符号化了，这就用人工发明、创造、规定的变项间关系取代了日常思维实际的变项间关系，因而它便成了方法论意义上的关于“发明”的逻辑理论。“逻辑不是发明，而是一种发现，是逻辑学家对人的思维实践和语言实践进行长期研究的结果”[23](P308)。如果看不到两种理论之间的上述本质区别，那么对现代逻辑的无谓辩护可能还会继续：直观上看，传统逻辑在处理上使用了符号，现代逻辑也使用了符号，而且是全部采用符号，为什么前一种处理方式符合日常思维习惯，而后一种方式就不符合日常思维习惯？同样是用符号来表达，怎么会有符合和不符合日常思维方式的区别呢？答案很简单，就是因为现代逻辑全部采用了符号，把本该着意“发现”的常项，也“发明”成了人工符号。
可见，非形式逻辑是“非”了现代逻辑“纯形式化”之形式，而依然固守着人类逻辑天然具有的思维形式之形式。
(二)非形式逻辑是不断“发现的”形式逻辑
不同性质的逻辑常项导致人类逻辑走入了不同的发展道路，创造、发明的常项把逻辑引入纯数学化方向，但逻辑原本的研究方向总要继续坚持的，于是应运而生的非形式逻辑，重新把目光聚焦在了客观、发现的常项上面，把挖掘总结更多的天然逻辑形式作为最大追求。因而，非形式逻辑不仅传承了曾经的“形式逻辑”，而且在探索的路上走得更远、更精彩，它是不断“发现的”形式逻辑。它更关注前人未曾涉及的变项之间的逻辑关系，致力于发现其中的逻辑形式及其规律，这些规律未必都具有严谨细密的演绎功能，只要能对事物之间“相关和不相关”、关联程度“强和弱”等问题给出某些“启发性的”⑧提示，就是很有意义的。要特别警惕纯形式化的方法时刻会搅扰非形式逻辑的研究，切记发明的逻辑无论在理念上还是方法上，都跟发现的逻辑性质不同、格格不入，因而千万不要无意间给非形式逻辑又夹杂进构建完全形式化系统之类的企图⑨，那是绝对行不通的。
大批非形式逻辑学家作出了许多积极有益的探索，所谓“第三种推理”就是对变项间的新关系给出的新发现、新总结。尽管大家在探索新的推理理论时，可能还未必自觉意识到自己正在挖掘、发现一种新的形式，但大家的每一个成功首先是关于一种新逻辑形式的成功，不管发现了第三种推理还是第四种推理，首先是从形式上有别于以往的演绎或归纳推理。
加拿大温尼伯格大学沃尔顿教授认为假设性推理应当作为一个特定的推理种类，尽管他没理直气壮地把自己的研究对象直接称为假设性推理形式或假设性论证形式，而是把“形式”称为“型式”，但他的“每一个论证型式都有一个可识别的形式”[27](P85)，它们都是地地道道的逻辑形式，一点也不比形式逻辑中的那些“形式”逊色。沃尔顿教授“对假设性推理的论辩型式的研究，使我们认识到，非形式逻辑不是不讲‘形式’的，不是没有‘形式’的，不过这种‘形式’和形式逻辑的形式有所不同而已”[27](P88)。
了解了非形式逻辑的“形式”属性，自然也就知道了该如何去面对法律推理及法律论证，从而也就应当知道如何立足法律思维去研究法律方法。虽然法律方法不能等同于法律逻辑，但法律方法至少不能不讲逻辑。讲逻辑就要讲形式，而如何在丰富多彩的法律思维中辨识出形式问题，从而以形式为基线形成较为清晰、独立的法律方法论，或许下面的探讨会对我们有一定的启发。
五、法律方法未必追求顶级抽象
人类各个时期的逻辑有一个共同的特点，都热衷于对逻辑形式进行最高级别的顶级抽象，好像适用范围越广、把复杂多样的思维抽象得越简单，才越是逻辑。然而事物都有两面性，当抽象的层次越高时，离具体思维的距离自然就越远；当普适性越强时，则实用性就越弱。现代符号逻辑就是很好的例证，它对体现变项间关系的联结词进行了过度的抽象，仅仅抽取了联结词的真假关系，这样的“真值联结词”理论在许多思维领域(比如法律思维)几乎没什么作用，一个重要原因，在于它进行了过度地抽象。
我们尝试提出这样的观点，尽管逻辑的本质就是从具体的思维抽象出一般的形式规律，但“一般”到什么程度呢？未必只有覆盖了人类一切思维才称得上“一般”，它也可以仅仅适于某一特定的思维领域，在这个特定的思维领域具有共性的形式规律，也就可以视作“一般”了。就是说，思维是可分层次的，人类普遍的思维是最高层，而各专业思维则属下面一层；相应地，关于思维的逻辑抽象也是可以分层次的，当抽象出来的东西仅仅能够适用于法律思维时，就已经不错了，没有必要要求它一定还要普遍适用于人类一切思维，也就是说，关于专业思维的逻辑抽象未必一定追求顶级抽象。具有普适性的逻辑抽象固然属于逻辑，能够局部适用的逻辑抽象同样属于逻辑。立足法律适用的独特思维环境，抽象出这个思维环境独特的逻辑形式规律，我们在这一层次的抽象目的仅仅是：努力发现法律思维的形式规律与其它思维的形式规律有什么不同，而不是设法让它们相同。顶级抽象与非顶级抽象的区别就在于，前者总是企图让不同专业思维的形式规律一致起来，而后者总是希望让不同专业思维的形式规律相互区分开来。但愿这种“分层抽象法”能够帮助我们发现法律思维中的独特逻辑规律，从而法律方法研究也能够循着逻辑的脉络去发现更多的新方法。
从理论上解决了逻辑抽象的分层问题之后，还要从技术上探讨如何进行专业思维领域的逻辑抽象。前文提到过，应当把训练对变项间关系的敏锐性，作为一种能力来培养。如果说存在什么独立法律方法的话，能够让从事法律适用的人具备这种能力，是最基本的法律方法。
第一步，要善于并能够从具体的某个法律思维中抽取出变项。根据逻辑分析的不同层次的需要，若处于某当前分析阶段，凡不进入此次分析的那些“具体思想内容”，尤其那些令人头疼的复杂、模糊不清、稀奇古怪的内容，都可被视作变项并用符号标记它。如果进入更深一层分析，那么上一层的“具体思想内容”又可进入新的分析视野之内，其中不进入本次分析的那些更具体的思想内容，便又被视为新的“具体思想内容”而被标记为变项，以此类推，逐层推进。
第二步，在某一个层面抽取出变项之后，要对变项与变项之间的关系进行严谨的逻辑审视，审视应按照先“已知”再“未知”的顺序进行。也就是，先从人类已知的逻辑形式中对照某一变项间关系，看二者是否相符合(这一步有点像法律适用)。此时要切忌先入为主，不能轻率地套用某个逻辑形式而忽略了其它的逻辑形式，任何削足适履式的机械套用都是逻辑上的最大败笔。然后，若已知的逻辑形式没有能符合某一变项间关系者，则要大胆地设想：面前的变项间关系是否构成了法律思维的某个未知的逻辑形式？它的独特逻辑结构是怎样的？这种全新的逻辑结构体现了哪些形式意义上的独特规律？
大胆加严谨，只要所审视的变项间关系能够给予我们形式上的审美感受，“这种形式就是人们所说的整齐一律，平衡对称，符合规律与和谐”[28](P173)，我们就认可这种变项间关系具有法律思维领域的独立方法论价值，就属于法律逻辑研究的对象。只要某一变项间关系呈现一定的规律性，能够给我们一定程度上的启发，对于法律适用来讲就是有意义的，因为法律逻辑的“推理和论证不必然包括一个推断过程或关系，而是可能由启发性的和方法上的操作组成”[29](P5)。
其实，中外许多研究法律方法的专家及法律逻辑学家，已经在法律思维领域对适当的逻辑抽象有过卓有成效的探讨，尽管对抽象的层次感未必十分清晰，但他们已对法律思维独有的逻辑形式规律有了初步的揭示。这里有必要欣赏一下K.恩吉施的“眼光之往返流转”理论，以及本文开头已提到的鲁格罗·亚狄瑟的“反省性思考”理论。
在法律适用中，“规定在法律中的规范(规范文本)并非最终个案裁判基准的规范(裁判规范)，前者只是法官形成后者的出发点而已”[7](P13)，“法定的规范必须经过澄清、精确化之后才能适用”[7](P14)。于是，恩吉施为了把未经加工的规范条文转化为足够具体又适宜判断案件事实的规范形式，同时把未经加工的案件事实逐渐转化为最终的作为陈述的案件事实，提出了“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”[7](P162)思维模式。这种思维模式的新颖之处在于，它不拘泥于人类已有的逻辑形式，它既不属于演绎也不属于归纳，而是刻意在法律适用的特定思维层次上寻找恰当的思维形式。恩吉施敏锐地发现了，不论转化之后的法律规范还是转化之后的案件事实，都是在转化之前的规范与事实的反复互动中求得的，这种动态的、变焦式的思维特征，对于各种各样的法律适用案例而言，都具有一般的、普遍的逻辑意义。因而，尽管“眼光之往返流转”模式还欠缺更深入的逻辑技术探讨，但可以预见，假如我们对其形式抽象方面提供足够充分的逻辑技术支持的话，恩吉施提出的这种思维模式，将会上升为一种独立的思维形式而普遍应用于法律适用领域。
同样，亚狄瑟的“反省性思考”模式，也是致力于对法律思维中特有的逻辑关系的探索与发现，他认为，“反省性思考乃是法律逻辑的核心，这种思考模式就是在决定各陈述之间的关系”，“它借由权衡一组给定的事实以觉知其间的关联，并从而解决问题”[1](P29-30)。亚狄瑟认为法律思维中存在独特的逻辑联系，用我们的话说，就是存在独特的变项之间的逻辑关系。他的“反省性思考”理论虽然不能告诉人们到底有哪些独特的逻辑联系，但它却指引人们去寻找、发现隐藏在法律思维之中的“真实关系”。尤其难能可贵的是，亚狄瑟把具备“反省性思考”视作一种能力，能够“看出那些逻辑联系”，就是有能力，否则就是没有能力。所谓“看出”的能力，也就是发现法律思维中独特逻辑规律的能力。这也给我们从事法律方法研究的人提出了要求，既然研究的背景是法律思维，我们也就不能不具备这种“看出”的能力。“反省性思考”为培养人们具备这种能力开了个好头，相信再加上恰当的逻辑抽象方法，人们定会大大提高发现、“看出”独特法律思维逻辑规律的能力。
“反省性思考”理论指出了法律思维存在特有的形式规律，“眼光之往返流转”理论初步揭示了如何去发现这些规律。众多法学或逻辑学家卓有成效的研究表明，孕育法律方法的法律思维，尤其关于法律适用的思维，确实存在区别于其它思维领域的独特逻辑形式规律。我们的法律方法研究应当正视这一客观存在，要敢于从逻辑的形式方面探求方法，而不能畏惧形式、回避逻辑。借助我们初步探索的逻辑抽象的方法，似乎可以把法律适用中的基本逻辑形式看作是一种“变焦推理”。如前所说，在法律规范与案件事实之间往返流转这种独特的思维形式，犹如照相机的聚焦器不断地远近推拉，“一再地闭阖、开放及再次的闭阖法律概念”[7](P16)。法律人在努力从规范与事实的双向互动中去找寻关于个案裁判的基准规范。那么，我们首先可以将“法律规范”(A)、“案件事实”(B)、“裁判规范”(C)，分别抽象为思维变项，这三个变项构织了不同于其它任何推理式的独特逻辑形式：结论(C)是位于前提(A)与(B)之间的，而不像通常推理那样结论在前提的后面；推理过程中的前提(A)与(B)都不能独立存在，它们依照某种规律随时都在发生着共变；只有在(A)与(B)的反向互动中才能求得(C)。这就是所谓“变焦推理”，也是对恩吉施“眼光之往返流转”中逻辑形式的简单刻画。当然，这种刻画相当粗糙简陋，许多“变焦推理”的内在形式规律并没有反映出来，这有待投入大量艰辛的逻辑技术钻研。本文重点在于交流某些逻辑理念，期待我们的法律方法研究能从一条全新的进路，开拓一片广阔的研究空间。
注释：
①美国大法官霍姆斯语，转引自[美]E·博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第517页。
②此处所谓“简易案件”显然是指法律规定明确、事实完全清楚的能够套入三段论的案件。换句话说就是，能够套入三段论的案件即为逻辑能起作用的案件，不能够套入三段论的案件即为逻辑不能够起作用的“疑难案件”。
③相关论述参见：1.孙培福《逻辑现代化：从天然渐变为人造》，载《山东社会科学》2005年第5期(《中国社会科学文摘》2005年第4期转载时标题改为《逻辑的现代形态及其真值抽象》)；2.孙培福《变元间的相关性是人类逻辑的本质属性》，载《华南师范大学学报》2006年第3期。
④分别参见金岳霖：《逻辑》，生活·读书·新知三联书店1961年版，第9-10页；陈波：《逻辑哲学导论》，中国人民大学出版社2000年版，第60-85页。
⑤参见胡建萍《从一起案例看逻辑推理在案件事实认定中的运用及启示》，载梁庆寅主编《法律逻辑研究(第1卷)》，法律出版社2005年版，第230-240页。作者系从事审判工作有一定经验的实践家，其对逻辑的渴求与探索应当代表了法律实务界的心声，启发逻辑理论工作者应在可操作的逻辑技术方面多做些工作。
⑥参见2006年《第十四届全国法律逻辑学术讨论会论文集》：陈金钊《法律思维的逻辑基础——从霍姆斯到亚狄瑟》。
⑦参见王泽鉴《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第1页。
⑧参见比利时哲学家佩雷尔曼的观点。见梁庆寅主编《法律逻辑研究(第1卷)》，法律出版社2005年版，第5页。
⑨如果认不清发明的逻辑与发现的逻辑有本质不同，一则不可能正确理解和研究非形式逻辑，二则即便勉为其难去研究，也时常会把两种截然不同的逻辑理念及方法混淆在一起。比如，下面的见地就很典型地体现了这一点：“我们认为法律特殊语境下的法律逻辑在实质上是非形式的逻辑，但是它可以用形式工具去刻画，也可以针对某些算子建立完全形式化的系统”(参见梁庆寅主编《法律逻辑研究(第1卷)》，法律出版社2005年版，第5页)。这既把非形式逻辑看成了不讲形式的“非形式的逻辑”，又把“形式”仅仅理解为现代逻辑里那种纯形式化的“形式”，根本看不到非形式逻辑的“形式”在哪儿，更不知从什么角度、用什么方法去研究它。
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