股指期货强行平仓的法律性质与后果，本文主要内容关键词为：股指论文,平仓论文,期货论文,后果论文,性质论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF438 文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2008)05-0053-05
强行平仓是包括商品期货、股指期货在内的期货交易中一个非常重要的问题，也是期货市场中比较难以界定的问题，在期货交易实务过程中，强行平仓是各种利益纷争的焦点。目前我国期货交易法尚未颁布，现有的期货法规没有对强行平仓的法律属性等问题作出非常明确的界定。笔者认为有必要对股指期货市场中强行平仓这一重要问题进行深入的探讨，理清股指期货强行平仓的法律属性、适用构成条件及其民事法律后果。
一、期货强行平仓法律性质的不同观点
通常认为，强行平仓是指仓位持有者以外的第三人（在股指期货中主要指期货交易所、特别结算会员或者期货公司）强行了结仓位持有者的仓位，又称被斩仓或者被砍仓①。在股指期货交易中，不同于目前传统商品期货二级结算模式下，特别结算会员是作为一个具有强行平仓的新主体出现的。不过，其执行强行平仓的基本原因、方式、尺度与期货公司相似，故在本文的探讨中，主要针对期货交易所和期货公司这两类执行强行平仓主体进行探讨。
依据强行平仓的原因不同，我国股指期货市场的强行平仓大体可以分为四类：一是因期货交易者未及时履行追加保证金义务而强平；二是客户、从事自营业务的交易会员持仓超出持仓限额标准而被强平；三是因违规、违约受到交易所强行平仓处罚而被强平；四是根据交易所的紧急措施而强行平仓。
我国期货市场发展的十多年以来，法律界、期货界对于客户、从事自营业务的交易会员持仓超出持仓限额标准而被强平、因违规违约受到交易所强行平仓处罚而被强平、根据交易所的紧急措施而被强行平仓三种情况下，强行平仓的性质认识相对比较统一，倾向于认为其是交易所的权利。对于因期货交易者未及时履行追加保证金义务而采取强平情况下，强行平仓究竟是交易所、期货公司或者全面结算会员的权利还是义务，则存在着不同的看法。
其一，权利说。持该种观点的以期货公司为主要代表（期货交易所和特别结算会员强行平仓的性质与期货公司相似）。期货公司认为，强行平仓是国家法律和相关政策为了保证期货市场保证金制度的有效实行，而赋予期货交易所、期货公司或者特别结算会员的控制股指期货市场的职能手段。股指期货市场交易的主体主要是客户和自营会员，并不是期货公司，期货公司只是按照客户的委托，从事行纪代理业务，期货交易的权利义务的最终承受主体是客户，不是期货公司，在交易中赚了钱归客户，并没有给期货公司分配利润，故而，让期货公司承担客户交易的亏算，于法于理均讲不通。当会员或客户不按期货交易所或期货公司的通知及时追加保证金时，因行情的进一步变化，就会出现由期货公司用自己的资金为其客户垫支交易，从而加大了期货公司的风险。这实际上是将原应由客户承担的风险转嫁到了期货公司身上。此时，在未经期货公司同意的情况下，客户不按规定及时追加保证金的行为即构成对期货公司的侵权。从法律关系上来讲，期货公司为了保护自身的权利不受侵犯，其有权采取相应的手段。故为保障期货公司自身资金的安全，法律应赋予其在上述情况下强行平仓的权利。期货公司此时强行平仓的目的不是为了介入到他人的期货交易中去，而是为了保持自身财务的健全。正因为权利的赋予，期货公司才能处分他人的期货合约，才不构成侵权。所以说，强行平仓是包括期货公司在内主体的权利。②
其二，义务说。该种观点认为，强行平仓是包括期货交易所、期货公司和特别结算会员在内各主体的义务。其理由是，国务院发布的《期货交易管理条例》第38条规定：“期货交易所会员的保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。会员未在期货交易所规定的时间内追加保证金或者自行平仓的，期货交易所应当将该会员的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担。客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。”上述规定对期货交易所和期货公司进行强行平仓规定为“应当”，此术语属于法律规范中的“义务性规范”。以期货公司对客户实施强平为例，当客户出现亏损，客户又未能及时追加保证金的情况下，期货公司就应当及时采取强行平仓的措施，没有理由等到客户的保证金全部亏损完毕，甚至发生穿仓才予以平仓。当达到客户与期货公司约定的风险界限时，或者按照交易规则的规定，到了应当平仓的条件时，期货公司就应当予以平仓，而没有理由拖延。另外，对客户负责，也体现出对市场风险的控制；同时，及时平仓也有利于保护期货公司自身的利益。如果放任客户透支，实际扩大的损失就是期货公司在发生损失。故强行平仓是期货交易所或者期货公司不能放弃、不能选择的义务。③
其三，权利转义务说。这种观点认为，没有纯粹的权利也没有纯粹的义务，就强行平仓的各个环节来说，首先体现的是期货交易所或者期货公司作为期货市场经营管理者的权利，即期货交易所或期货公司处于主动地位，当期货公司或客户的交易保证金达到风险控制线时，期货交易所或期货公司只要通知了客户，即随时可以在客户不追加保证金或者不予表态的情况下实施强行平仓的行为，而不受期货公司或客户的追索。但应当考虑的是，期货公司或者客户的保证金如果进一步发生亏损，就意味着期货交易所或者期货公司已经在为期货公司或者客户垫付保证金，或者即将为期货公司或者客户垫付保证金，实际发生了交易所或者期货公司“引火烧身”的情形。按照期货法规、交易所规则规定以及期货合约的约定，期货交易所和期货公司不得允许期货公司或者客户透支交易。此时，控制风险要求的继续存在和扩大，就使期货交易所或者期货公司有一种义务，无论依据法规还是交易所规则，期货交易所或者期货公司均应当承担此种义务。④
笔者原则上赞成权利转义务说，但认为该观点没有很好地细分行政监管赋予期货交易所或期货公司等主体为防范期货市场风险而产生的义务，与基于平等民事主体的基础上建立的期货行纪等法律关系而产生的义务，同时对义务的阶段划分过于笼统，有必要进一步细分。
二、股指期货强制平仓的法律性质分析
未及时履行追加保证金义务而强平情况下，期货交易所强行平仓的性质可以根据期货公司保证金的丰盈情况，划分为两个阶段，即期货公司保证金低于交易所规定标准（结算准备金小于零）但没有穿仓时和期货公司穿仓时，与此相对应的两个阶段的强行平仓的法律性质，即附严格条件的权利阶段和义务阶段。期货公司强行平仓的性质可以根据客户保证金的丰盈情况，划分为三个阶段，即客户保证金低于期货公司与客户约定风险控制标准但不低于交易所规定标准时、客户保证金低于交易所规定标准但没有穿仓时、穿仓时；相对应的三个阶段的强平的法律性质，即一般的权利阶段、附严格条件的权利阶段、义务阶段。理由主要有三个方面。
第一，关于《期货交易管理条件》第38条中期货交易所和期货公司在会员或者客户的保证金不足又未及时追加的条件下应当将会员或者客户的期货合约强行平仓的规定，仅从字面上看，确实是用时“应当”二字，应属强行性规定。但该规定更多的是为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序和防范风险，行政监管的性质突出。故对该条例第38条关于期货交易所或者期货公司为防范期货市场风险而产生的义务，与期货交易所或者期货公司与会员或者客户之间在平等民事主体的基础上建立的期货行纪法律关系具有不同的法律性质。⑤违反行政监管要求的控制风险义务的，应当由国家期货行政监管机关根据规定给予行政处罚；而违反期货行纪等合同的有关权利义务的，应当根据过错承担相应得民事责任。强行平仓具体阶段主体间的权利义务分配与条例规定不尽相同就可以理解。
第二，2003年《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第33条规定：期货公司（或者客户）的保证金不足，期货交易所（或者期货公司）履行通知义务后，期货公司未及时追加保证金，期货公司（或者客户）要求保留持仓并经书面协商一致的，对保留持仓期间造成的损失，由期货公司（或者客户）承担；穿仓造成的损失，由期货交易所（或者期货公司）承担。在保证金不足但没有穿仓的情况下，该司法解释实际上在民事责任领域允许期货交易所（或者期货公司）不通过强行平仓方式来解决保证金不足的问题（尽管该等行为违反行政法规关于不得透支交易的规定而不为国家法律所鼓励）。有鉴于此，强行平仓在该等情况下，一般理解为交易所（或者期货公司）既有可以强行平仓的自由空间，也有一定的不强行平仓的空间（但必须符合期货公司或者客户要求保留持仓并经书面协商一致的条件），该项强行平仓可以不予履行（仅指民事责任领域，行政违法责任仍存在），笔者认为可以理解为附严格条件的权利。但在穿仓情况下，从该司法解释民事责任的划分来看，期货交易所（或者期货公司）强行平仓的就不得不为，不可回避，故笔者称其为完全的义务。
第三，从《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第七章强行平仓责任部分第36条至第38条的规定来看，强行平仓也被司法解释理解为是期货交易所（或者期货公司）的一项附带一些必要适用条件（具体的适用条件详下）的权利。不过，我们应当看到，虽然通常保证金不足的强行平仓被视为一种权利，但在穿仓情况下，期货交易所（或者期货公司）不得不强行平仓（注意不是可以强行平仓，交易所在该等情形下没有行为的选择余地）。同时，由于期货交易所或者期货公司不为或者不及时为强行平仓行为的，事实上期货交易或者期货公司要承担基于穿仓形成的损失。由此，在该等情形下，期货交易所或者期货公司强行平仓更应该理解为是一种义务，而不是司法解释强行平仓责任部分字面直接表示的笼统的“权利属性的”表象。
三、股指期货强行平仓的适用条件
如前所述，强行平仓在不同原因和不同阶段，其性质有不同程度的差异。强行平仓的适用条件，也会有不同的具体要求。下面以期货交易者保证金不足强行平仓为例，介绍其适用的条件。
其一，期货交易者保证金不足。这是由期货交易实行保证金制度决定的。只有当期货公司保证金低于交易所规定标准（结算准备金小于零）或者客户保证金低于期货公司与客户约定风险控制标准时，期货交易所或者期货公司才进行强行平仓。
其二，履行通知义务。期货交易所或者期货公司在会员或者客户的保证金不足时，必须首先履行通知追加保证金的义务，否则不得强行平仓。最高人民法院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》的通知中明确规定，期货交易所和期货公司实施强行平仓应尽通知的义务。即当会员或客户的保证金不足时，期货交易所或期货公司首先必须将追加保证金的合理时间和数额通知给客户，若不先行通知而进行强行平仓的，即使会员或客户的保证金余额低于期货交易所或者期货公司规定的维持保证金水平的，期货交易所或期货公司强行平仓造成的会员或客户的损失也应由期货交易所或期货经纪公司承担。由于是否履行了通知义务，是判断强行平仓是否依法进行、损失由谁承担的重要衡量标准，对期货交易所或期货公司以及会员或客户的利益影响甚大，故为防止发生纠纷后出现被动局面，期货交易所或期货公司应在交易规则或者与会员或客户签订的书面委托合同中对通知的具体方式予以明确约定。至于具体如何约定，属于当事人意思自治范围，可依当事人双方的约定，只要其约定是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的规定和期货交易的惯例，就应认定为有效。对通知的具体方式，法律不宜过多干涉。
在市场急剧变化的情况下，对于期货交易所或期货经纪公司是否有权对会员或客户的头寸予以强行平仓问题，笔者认为，因为期货交易所或期货结算所设计的保证金足够应付一天的期货合约的变化（因有涨跌停板的限制），故当日不可能穿仓，只要在下一个交易日开始交易前客户将保证金追加至原始保证金水平，客户的保证金就能维持其头寸。也就是说，现行的保证金水平已经给期货交易所或期货经纪公司及时履行通知义务留出了充足的时间，不应存在情况紧急来不及通知的情况。况且，由于对市场急剧变化解释的随意性很大，如允许期货交易所或期货经纪公司以市场急剧变化为由随意处置会员或客户的期货合约，则会造成对会员或客户合法权益的任意践踏，故即使在市场发生急剧变化的情况下，期货交易所或期货经纪公司亦不能不履行通知义务就直接对会员或客户的头寸予以强行平仓。
其三，追加保证金的时间应合理。期货交易所或期货公司通知会员或客户追加保证金的时间应合理，即规定的时间足够会员或者客户将追加的保证金打入账户，否则，期货交易所或者期货公司不得以会员或者客户未追加保证金为由进行强行平仓。
其四，应适度强行平仓。所谓适度平仓，是指强行平仓的数量应与会员或者客户需要追加保证金的数额相当，不能超过应强平数量。强行平仓的目的只是为了补足期货交易者不足的保证金。故强行平仓的金额须与期货交易者所需追加的保证金数额大体相当。为防止期货交易所或期货公司任意对期货交易者的持仓进行处分，必须规定强行平仓的限制数额。期货交易所和期货公司只能根据不足的保证金数额，对期货交易者的持仓进行强行平仓。对超出不足保证金数额部分所进行的强行平仓，其法律后果，应当由期货交易所或期货公司承担。
其五，应按规定的平仓顺序强制平仓。关于平仓顺序，一般规则是：首先，应根据风险水平由高到低的顺序平仓，即先平掉持仓亏损较大的合约，不足时再平亏损较小的或盈利的合约；其次，投机头寸先于保值头寸平仓。这样，可以最大限度地减小因强行平仓给会员或客户造成的实际损失。
四、股指期货强行平仓的民事法律后果
股指期货强行平仓的民事法律后果包括条件未成就时强平的法律后果和适用条件成就时强平的法律后果。
如果期货交易所、特别结算会员、期货公司不按强行平仓的适用条件，擅自强行平仓，构成违约与侵权的竞合的法律后果⑥。期货交易所、特别结算会员或者期货公司因超量平仓引起的损失，由期货交易所、特别结算会员或者期货公司承担责任。期货交易所、特别结算会员或者期货公司未按期货交易所交易规则规定或者相关合同约定的强行平仓条件、时间、方式执行强行平仓，造成会员或者客户损失的，期货交易所、特别结算会员或者期货公司应当承担赔偿责任。
但是，期货交易所、特别结算会员或者期货公司严格按照上述条件对会员或者客户的持仓头寸进行强平造成的损失，应由会员或者客户自行承担。这是因为期货交易所、特别结算会员、期货公司享有在特定情况下的强行平仓权利（穿仓例外），并不排除会员或者客户为保护自身财产安全与利益采取平仓措施的权利。两者享有的权利是不冲突的。只是，期货交易所、特别结算会员或者期货公司在符合强行平仓条件时，应当平仓而未平仓造成的穿仓损失，由期货交易所、特别结算会员或者期货公司自行承担。这也是笔者认为在穿仓情况下，期货交易所、特别结算会员或者期货公司的强行平仓是一种义务的理由之一。
从期货交易法律规定看，因强行平仓引起的损失的承担探讨比较多。但实践中基于强行平仓盈利的处理，很少有学者探讨。《中国金融期货交易所风险控制管理办法》第33条规定由会员执行的强行平仓产生的盈利归直接责任人；由交易所执行的强行平仓产生的盈亏相抵后的盈利按照国家有关规定执行；因强行平仓产生的亏损由直接责任人承担。该条中提到时“国家有关规定”，从目前商品期货交易的实践看，主要指《财政部关于商品期货交易财务管理有关问题的补充通知》财商字(1997)319号文第七项关于强制平仓实现盈亏的财务处理问题规定：在交易过程中，期货交易所按规定采取强制平仓措施，其发生的平仓亏损，由会员或客户承担。实现的平仓盈利，如属于期货交易所因会员或客户违规而强制平仓的，由期货交易所计入营业外收入处理，不再划给违规的会员或客户；如因国家政策变化及连续涨、跌停板而强制平仓的，则应划给会员或客户。但该项政策侧重适用于商品期货的强行平仓的处理，对股指期货等金融期货的强行平仓是否适用，尚存疑问。在未来相关法律规定中，有必要对此作进一步明确。
注释：
①⑤最高人民法院民事审判第二庭编著：《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第161页。
②④李明良：《期货市场风险管理的法律机制研究》，北京大学出版社2005年版，第289页，第290页。
③刘冠华：《合理平仓保护投资者权益》，《期货导报》1996年6月12日。
⑥⑦刘敏：《期货交易民事责任问题探析》，载最高人民法院、中国证券监督管理委员会主办“期货司法解释实施一周年暨期货法律研讨会”论文集，第60页。
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