略论我国合同责任体系的完善，本文主要内容关键词为：体系论文,合同论文,我国论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、大陆法系合同责任体系与英美法系违约补救体系的构建方式的特点及其差异
在大陆法系，合同责任通常又称违约责任，是指合同当事人不履行合同义务时所依法承担的法律责任（注：崔建远著：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第6页。）。依据合同义务被违反的性质和特点不同，不履行合同义务的行为可表现为不同的形态即违约形态。违约形态不同，违约方所承担的违约责任也不一样。正是基于以上这种简单的逻辑推理，大陆法系形成了如下的合同责任体系的构建模式：即把合同义务不履行划分为各种违约形态，以违约形态为中心，为不同的违约形态设定不同的合同责任。
大陆法系合同责任构建模式的源头可追溯到罗马法。古典时期的罗马法在处理不履行合同债务或为给付确定物的严法之债的诉讼时，已经敏锐地观察到迟延履行和履行不能在法律后果上的巨大差异，并对此作了深入细致的揭示和分析（注：张礼洪：《罗马法中的合同责任及其在现代中国的发展》，载梁慧星主编《民商法论丛》第5卷，第640～642页。）。故罗马法对迟延履行和履行不能进行了划分并予以不同的法律后果。这一模式为后世大陆法系各国民法所继受。法国民法典把违反债务的行为划分为不履行债务和迟延履行两种形态。并规定债务人在这两种情况下都应负损害赔偿的责任（第1147条）。但是在承担责任的条件和具体形式上，二者仍然存在较为明显的区分。例如，迟延履行时损害赔偿须于债务人受催告时发生（第1146条），对于金钱债务，损害赔偿仅限于支付法定利息（第1153条），同时还规定了债务人在迟延支付时对标的物危险承担责任（第1138条）。德国的汇纂学派在对罗马法原始文献进行整理和研究时直接继承了罗马法对履行不能和履行迟延的研究成果，并将违约形态最终定格为履行不能和履行迟延两类（注：需要注意的是德国民法典没有违约行为的统一概念，违约行为被函摄于债的两种不履行的原因即履行不能和履行迟延中。）。德国民法典第二编在债的关系的一般规定和因契约而产生债的关系之章节对履行不能和迟延履行作了明确规定，并分别设定了不同的违约责任（补救措施）。（注：见《德国民法典》第275,280,281,286,288,325,326条规定。）
英美法系没有使用合同责任这一概念，与之相似的概念是“违约补救”(remedies of breach of contract)。依美国《统一商法典》第1021条第34项对“补救”的解释，所谓“违约补救”，是指合同一方违约后，合同另一方（受损方）通过或不通过法院而取得救助的权利。可见，在英美法上，当一方违约时，法院首先考虑的不是如何追究违约人的违约责任，而是从保护债权人利益的角度考虑应该赋予债权人哪些救济的权利，这些救济的权利不因一方违反合同义务的内容不同而受到影响。英美法理认为，“在合同关系中，一方负有多种义务，另一方享有相应的权利，因此，一方违反义务必然导致另一方获得补救的权利，从而实现其相应的权利。根据违约形态的分类来确定各种补救是没有意义的”（注：转引自王利明著《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第121页。）。正是基于这一认识，英美法构建了以违约时如何给予债权人“补救手段”为中心的违约补救体系。美国《统一商法典》的买卖编第2703条和第2711条分别规定了买方违约时卖方享有的各种救济和卖方违约时买方享有的各种救济。但与大陆法不同的是，买卖双方享有的各种救济手段不是按双方违反合同义务的内容不同而分别设定的，而是不问合同一方违反义务的内容是什么，统一给予合同另一方补救手段这一方式来编成的。
两大法系的合同责任（违约补救）体系构造上的差异首先是由两大法系对“合同责任”和“违约补救”这两个不同概念有着不同的理解所决定的。在大陆法系，由于长期坚持债务与责任不分，责任包含于义务之中，后虽日尔曼普通法区分了债务和责任，但责任或是被认为债务不履行的后果（制裁），或是被看作债务不履行的担保。所以，只要债务人因过错不履行债务且给债权人造成了损害，债务人就应承担债不履行的责任（合同责任）。由此看出，大陆法系的违约责任是与合同义务的违反相联系的，“违约责任”这一概念也同时反映出立法者偏重于对违反合同义务行为的一种制裁。在英美法上，权利、义务、责任虽然亦是三位一体的，但更多强调的是权利与责任的关系、权利与救济的关系。按照英国法，法律权利是法律救济所派生的，法谚上有“救济走在权利之前”(Remedies precede right)（注：沈达明编著《英美合同法引论》，对外贸易教育出版社1993年版，第17,26页。）。英美法这一思想与中古时代的英国法律的“令状体制”相关联，在“令状体制”下，若欲求得法院之救济，则原告有义务选择适当之诉讼方式，如诉讼方式选择不当时，则无救济可言（注：（台）杨桢著《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第361页。）。所以，在这种情况下权利之存在，取决于法院救济之存在，而法院救济之存在又取决于此一令状之存在（注：（台）杨桢著《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第360页。）。这说明，在英美契约发展史上，债权人的权利是从法院救济中派生出来的，法院救济在契约法上处于独立的中心地位，这一点正好与以债权债务为合同法中心的大陆法系适成对照。由于重视责任的概念并强调责任的相对独立地位，在英美合同法中，必然会迫使人们从如何使债权人获得充分保障的角度去考虑整个体系的建立问题（注：叶林著《违约责任及其比较研究》，中国人民大学出版社1997年版，第28页。）。其次，正是对上述“合同责任”和“违约补救”理解不同，决定了两大法系在合同责任（违约补救）的编制方式和内容上亦存在较大差异。大陆法系侧重于追究违约方的违约责任，为了更好地追究债务人的违约责任，就有必要对违反合同义务的形态作出准确的分类。英美法从实用出发，对所有违约行为不问违反义务的内容如何，都给予受损方以各种救济，但是在考虑给予受损方以救济时，并不是毫无例外地都给予受损方以所有相同的补救。法律为每一种可利用的补救措施都设置一定的条件和范围。这里虽然也涉及到违约形态的划分，但需注意的是，这里的违约形态划分与大陆法系违约形态划分有着完全不同的意义和作用。大陆法系的违约形态在大陆法合同责任体系中居中心地位，各种违约责任就是围绕这一中心而分别设置的；相反，英美法的违约补救体系是以“违约补救”为中心构建的，违约形态只是对各种补救手段的行使起辅助性的设定条件和范围的作用。
二、大陆法系合同责任体系之检讨
前已述及，大陆法系合同责任体系是以违约形态的划分为基础，并围绕不同的违约形态设置不同的违约责任这一方式建立起来的。这种构建方式的合理性在于，在对立违约的情况下，有助于当事人寻求良好的补救方式以维护自己的利益，同时也有利于司法审判人员根据不同的违约而确定当事人所应负的责任（注：转引自王利明著《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第121页。）。然而我们认为，大陆法系合同责任体系的重要意义主要表现在学理上。但学理上的探讨不能替代现实的立法，思考和适用上的便利并不必然与科学划等号。法律制度体系是一个具有内在逻辑联系的系统结构，具有很强的科学性和技术性。大陆法系合同责任体系并没有太多的现实性和合理性，在法技术上也存在明显的缺陷，现检讨如下：
（一）大陆法系既然以违约形态的划分作为构建合同责任体系的基础，那么合同责任体系构建的科学性首先取决于违约形态划分的科学性。判断违约形态划分是否科学，我们认为主要有两点，其一是周延性，其二是确定性。很显然这两点在违约形态的划分上都难以具备。首先，人类法律发展史早已证明了社会现实与法律规定的条文之间永远存在着“缺口”，人的认识能力的有限性决定了不可能对违约形态作一劳永逸的划分，随社会发展所出现的各种新的违约形态使对违约形态所作的任何划分只具有暂时性、不周延性。现代契约发展中所出现的诸如“缔约上过失”、“不完全给付”、“违反附保护第三人契约”等新的违约形态是民法典的立法者们当初所始料未及的，而如何把这些新出现的违约形态纳入民法典和对传统的违约形态划分作出新的调整所引起的争论方兴未艾。其次，即使我们认可违约形态的划分在某一时期具有一定的合理性，但在具体划分的类别上学者间远没有达成共识，这已成为引起法学上无数争论之根源。仅就日本学者对《日本民法典》第415条规定的关于不完全履行具体包括哪些形态就存在不下十几种观点（注：崔建远著：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第94-95页。）。这种违约形态划分意见的不统一势必会影响立法者对违约形态划分的立法选择。正是基于以上两方面的原因，德国新债务法草案放弃了对违约形态划分这一传统作法，代之以“义务违反”作统盘性规定，这一点尤应引起重视。
（二）大陆法系根据不同的违约形态分别设置不同的违约责任，我们认为，这种处理的方式存在着立法技术上的困难。这是因为每一种违约形态所对应的违约责任（补救手段）并非完全不同，相反，大多数的违约责任形式（补救手段）几乎可适用于所有的违约形态，例如损害赔偿责任在各种违约形态里都可适用，强制实际履行这一补救手段亦可适用于除履行不能以外的几乎所有的违约形态中，合同解除这一补救手段可适用于所有构成重大违约的合同义务违反的场合。如果立法对这些可共同适用的违约责任（补救手段）都必须在每一种违约形态中作出规定，必定会导致立法过于繁琐和不必要的重复。如果说这在对违约形态划分比较简单（如二分法）的民法典还表现得不够充分的话，那么在倾向于对违约形态划分越来越细的今天，这一弊端就会明显地突现出来。克服这一立法技术之弊端的方式只有一个，那就是把那些各种违约形态都可共同适用的违约责任（补救手段）抽象为一般性的规定，这样可避免在各种违约形态对应的违约责任中作重复性规定。但随之带来的问题是，因为违约形态划分的本身并不是目的，法律为各种违约形态所设定相应的违约责任（补救手段）决定着违约形态存在的意义，如果把各违约形态都适用的违约责任（补救手段）抽象出去，那么各违约形态的存在又有什么意义呢？（注：如果还继续认可这种违约形态存在的话，那么其只能在对应那些没有被抽象掉的具有独特性的违约责任上才有意义，但只与某一违约形态相对应的具有独特性的责任形式又是极少的、极个别的，以它作为划分违约形态的根据是令人怀疑的。）这样，大陆法系以违约形态为中心的地位就必然被违约责任（补救手段）所取代。如此一来，大陆法系的合同责任体系必然会走向另一种样式：对各种合同义务的违反统一规定违约方应承担的违约责任（或相对方可利用的补救手段），然后针对每一种违约责任（补救手段）依据合同义务被违反的性质不同设定其适用的条件和范围。必须注意，这里虽然也涉及到不同的违约形态，但它已经被抽象掉共性而只具有个性的东西，其存在的意义只是对违约责任（补救手段）在不同情况下的适用设置条件和范围。而这一新的样式正好就是英美法违约补救体系的构建模式。
（三）大陆法系的合同责任体系的内容过于狭窄。一般来说，合同责任体系的内容比违约补救体系内容要窄。就前者而言，除了当事人自救不包括在合同责任体系以外，还有许多当事人可利用的司法上的救济手段也不能被看作合同责任而被排除在外。为了避免合同责任概念的这一局限性，大陆法一面着重规定债务人应承担的违约责任，一面又赋予债权人在某种情况下享有一定的补救手段。但是，这样一来必定会导致概念用语的前后不一致，同时亦会破坏合同责任体系的完整统一。例如在我国，合同解除本身不是违约责任形式（注：我国《民法通则》关于民事责任方式的规定中并没有包括合同的解除。）。从现行的三个合同法规定上看，合同解除也都是与合同责任分章规定的。但是三个合同法又几乎同时都规定在一方违约时，另一方可解除合同（注：见《经济合同法》第26条，《技术合同法》第24条，《涉外经济合同法》第29条。）。这说明我国现行合同法把合同解除视为一种违约补救措施，但是这种违约补救措施又不被合同责任体系所包括。我国合同法把这两种实质上相同的制度作分章规定，实在无多大道理可言，究其原因，这与我国合同法采取“合同责任”这一概念不无关系，所以我们主张应借鉴英美法上的“违约补救”这一概念来替代合同责任（注：“合同责任”和“违约补救”虽然产生的法律文化背景不同，但是在保护债权人之合法利益这一共同目的之下，二者又是归一的，如果说合同责任偏重于法律对违约行为的否定评价，那么改采违约补救丝毫也不会减损其原有的价值，相反还有所增强。）。
三、我国现行合同法责任（补救）体系的特点及存在问题的简要分析
我国现行立法对合同债务的违反没有使用大陆法系的“合同债务不履行”这一概念（如日本、法国），也没有把合同债务的违反直接分解为“给付不能”和“履行迟延”两种形态（如德国），而是借鉴了英美法的“违约”这一概念来统称各种债务违反行为。单从概念用语的协调统一上看，“违约”这一概念具有明显的科学性。我国合同法采纳了“违约”这一概念以后，在其之下是否还存在违约形态的划分呢？从我国现行立法规定和多数学者的见解来看，我国对违约形态大致采用两分法，即分为不履行与不适当履行两种类型（注：见《民法通则》第111条，《技术合同法》第18条，《涉外经济合同法》第17条。）。在大陆法系的多数国家，违约形态划分的主要目的在于依违反合同义务的性质和特点不同而分别设置不同的违约责任（补救措施），我国的违约形态的划分是否也服务于这一目的呢？《民法通则》第111条规定，“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行合同义务或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《经济合同法》第29条规定“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”从上述规定可以看出，《民法通则》和《经济合同法》没有采取按违约形态的不同分别规定不同违约责任（补救措施），而是把两种不同的违约形态合并在一起，统一规定了违约责任（补救措施）。这一点类似英美法的作法（注：就此我们可以认为《民法通则》第111条和《经济合同法》第29条的真正的立法意图不在于对违约形态的划分，而是对各种违反合同义务的行为作统盘性规定。笔者从该条规定得出违约形态二分法只是从形式上看的，只具有学理上的意义。这一看法是否正确，有待进一步探讨。）。所不同的是《经济合同法》侧重于违约人应承担违约责任，《民法通则》则强调非违约一方应获得的补救手段。可是，《民法通则》的规定无论是从概念上还是从违约补救体系之构成方式上都明显接近英美法（注：另见我国《涉外经济合同法》第18条，《技术合同法》第17条的规定。）；但是能不能就此认为我国违约补救体系已经完整建立起来了呢？我们认为，与英美法相比，我国违约补救体系至少还有两个方面的缺陷：首先，我国立法在合同一方违约时对另一方可利用的补救手段规定得很不具体，如《民法通则》只规定了三种补救手段，其中的“其他补救措施”属概括性规定，在立法技巧上固然可避免挂万漏一，但补救措施的运用，关系到合同双方当事人的利益，法律必须对其构成要件、适用的条件和范围作出严格的界定，况且补救措施亦非属不可列举之类。所以在立法上有必要对“其他补救措施”予以具体化。其次，我国现行三个合同法对每一种债权人可利用的补救手段的适用条件和范围没有作出进一步明确的规定。仅仅对债权人可利用的补救手段作列举性的概括规定是不够的，法律还必须从违约方违反合同义务的实际情况出发，从鼓励交易，使债权人的损失得以弥补以及如何使债权人和债务人的利益得以平衡等方面作价值判断并进而为每一种补救手段设置适用的条件，否则易导致债权人对补救手段的滥用和误用。如就合同解除而言，从鼓励交易和平衡双方当事人的利益考虑，法律通常规定只有在一方违约构成根本违约时才能适用。同时，补救手段有时可并行使用，但有些补救措施之间亦会存在冲突，如强制实际履行与合同解除就是只能择一使用，这就有必要为每一种补救手段设定范围。
四、我国统一合同法草案违约责任（补救）体系的特点及立法完善
我国统一合同法草案共形成了四稿，本文拟对建议草案和合同法草案（第四稿）的违约责任的构建体系作一探讨。
统一合同法建议草案在第八章拟定了违约责任，在第一节里，建议草案继受了现行法的违约形态的二分法，即把违反合同分为不履行合同债务和履行合同不符合法定或约定条件（第118条）。接着，又把二者具体划分为五种违约形态，即拒绝履行（预期违约）、不能履行、迟延履行、债权人迟延和瑕疵履行。但是，在规定违约责任的承担上，建议草案没有采取为各种违约形态分别设置相应的违约责任这一作法，而是在第二、三、四节里统一规定了违约方应承担的违约责任形式，这些违约责任包括违约金、损害赔偿、强制实际履行、定金、标的物瑕疵补正五种（第三人侵害债权属侵权责任）。从这一规定的方式上看，除了标的物瑕疵补正责任能对应适用瑕疵履行这一违约形态外，其余的违约形态都没有专门适用的违约责任，这就是说，只要一方发生违约且违约责任不发生冲突，另一方就可任意选择一种或多种违约责任。可见草案对违约形态的划分在立法上并没有多大意义，况且建议草案对每一种违约责任都规定了较为明确的适用条件和范围，没有违约形态的划分也不会产生选择、适用违约责任的困难。合同法草案在这方面作了较大修正，其一是对合同当事人的违约责任只作概括性规定（第80条），同时，鉴于拒绝履行（预期违约）的特殊性需要专条规定而得以保留外，删除了其他的违约形态，即在合同法草案中不再存在违约形态的划分。其二，增加了违约方承担违约责任的形式，并对每一违约责任所适用的条件和范围作了更加明确具体的规定，如关于强制履行的适用范围，合同法草案明确限定非金钱债务，同时把建议草案的除外规定从两种扩大到四种（第116条），大大增强了此条文的可操作性。其三，考虑到定金的性质和功能主要在于担保合同债权的实现，担保法已作出明确规定。为了避免不必要重复，在“合同责任”一章中，删去了定金的规定从而使合同法与担保法更好地协调起来。这说明，合同法草案无论在立法技术层面还是实际操作的层面都比建议草案要成熟和科学，其合同责任体系与英美法也基本一致（或参考借鉴了他们的经验）。我国未来的正式统一合同法应以合同法草案所确定的立法例为基础来构建合同责任（违约补救）体系，这一点应该是可以肯定的。但是还不能就此认为合同法草案所建立的合同责任体系是完善无缺的，我们认为至少还需从以下几方面作进一步探讨：
第一，我们认为用“违约补救”这一概念替代“合同责任”。主要原因有三：1.如前所述，大陆法系“合同责任”概念侧重于法律对债务人违约行为的否定评价，突出法律的制裁作用。这一思想与大陆法系长期坚持合同责任的过错归责原则不无关系。但从现代合同责任发展趋势上看，合同责任有改采无过错责任的倾向，我国统一合同法草案亦采取了无过错责任原则。这说明，合同责任已从原来侧重于对违约行为的制裁向对债权人提供充分救济转变，“违约救济”正是从如何给予债权人有效保护这一角度来规定的，符合合同法这一现代发展趋向的。2.在大陆法系，合同责任的类型及其构成要件都是法定的，若要对债权人提供救济，债务人的违约行为必须要符合现行法上的合同责任类型，否则债权人就得不到救济。这样就会把许多债权人本来可利用的补救手段排除在合同责任之外（如“自救”），这并不利于充分有效地保障债权人的利益。“违约责任”这一概念具有较强的包容性和开放性，不会出现因为不是现行法所确认的合同责任类型而不给予救济的情形，从而使合同法补救体系能更好地适应现代复杂社会日益发展的需要。3.就某些即便大陆法已有明确规定的救济措施，如强制履行、合同解除等在性质上是否属于合同责任也一直存在着争论，这显然对建立统一的合同责任体系带来不利影响。但如采用“违约补救”概念，则不会产生上述问题。
第二，把合同解除作为一项重要的违约补救手段并入到“违约补救”一章，不应再分章规定。我国现行立法历来都把合同解除与合同变更、终止规定在一起，这一作法并不妥当。合同解除固然与合同变更、终止有一定的联系，但从本质上讲，合同解除主要是在一方违约时，另一方为了保护自身利益提前结束合同效力，从非违约方看是非违约方所采取的一种违约补救手段，从违约方看，合同解除将给违约方带来一定的不利后果，大陆法系国家把合同解除一般也视为一种特殊的合同责任（注：周林彬主编《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第322页。）。从我国现行法规来看，合同解除主要有协议解除、约定解除和法定解除三种。协议解除属合同自由范畴，不必作专条规定，约定解除除解除权由当事人约定这点不同于法定解除外，其余得准用法定解除的规定。所以，我国法律只需规定法定解除即可。法定解除在我国现行法上主要包括不可抗力致合同不能履行而发生的解除和违约解除。前者，我们认为属合同免责范围，似不宜归入合同解除之中。这样一来，合同解除实际就是违约解除；而违约解除，从上述可知，无论是从违约方还是非违约方方面来看，都属于违约补救（合同责任）的内容，应该纳入到违约补救体系之中，这也有利于维护违约补救体系的完整和统一。建议草案沿袭现行立法的作法，把合同解除与终止并列规定在第六章，统一合同法草案稍有改变，把合同解除作为合同终止的方式并入到合同终止一章（第六章），这与建议草案并没有本质的区别。
第三，把重大违约的内容从“合同解除”一节中独立出来，采用“根本违约”（或“重大违约”）这一概念并对其作出一般性规定。因为“根本违约”不仅构成合同解除的必要条件，而且在同时履行抗辩、预期违约等制度中也有所适用，如果只规定在合同解除制度中，难免会给人造成“根本违约”只适用于合同解除的错觉。所以我们认为，应借鉴《联合国国际货物销售合同公约》的作法，单列一条作一般性规定，适当位置放在“合同履行”一章里较为合适。
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