国际法视野下非物质文化遗产知识产权保护模式选择——以国民待遇为视点的探讨，本文主要内容关键词为：国际法论文,文化遗产论文,视点论文,知识产权保护论文,国民论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
非物质文化遗产(Intangible Cultural Heritage)①是世界各民族传统文化和传统知识不断传承、创新和积淀的成果，它既是文化多样性的熔炉，又是可持续发展的保证，更是人类创造力的重要泉源，具有极其重要的历史文化价值、科技价值和经济价值。对非物质文化遗产的知识产权保护是近年来在国际上颇具争议的一个问题，但是一些发展中国家基于对非物质文化遗产在文化、经济和社会发展中的重要价值，已经通过其国内立法或区域性的国际条约率先对非物质文化遗产的某些方面予以了知识产权保护。我国地域辽阔，民族众多，更有几千年的璀璨文明，孕育了丰厚的非物质文化遗产。然而，我国现行法中至今欠缺对非物质文化遗产进行知识产权保护的相关法律规定。要实现利用丰富的非物质文化遗产推动我国经济发展，提高国家核心竞争力的战略目标，就必须尽快立法对非物质文化遗产进行知识产权保护，对非物质文化遗产的保护和利用中产生的各种权利义务关系进行适当的调整。因此，同众多的发展中国家一样，我国也面临着一个如何对自己的非物质文化遗产进行知识产权保护及开发利用的艰巨问题，而选择一个适当的保护模式就成为解决这个问题的关键所在。
一、非物质文化遗产知识产权保护模式选择中国际法视野的导入
就国内法的制定而言，通常在模式选择上必须要考虑的是本国的国情及法律文化，但在知识产权领域，由于众多国际条约的存在，其立法模式的选择还必须在国际法的视野下加以审视。通过比较文化领域里的非物质文化遗产保护和知识产权领域内的知识产权保护之异同，可以为我们揭示在非物质文化遗产知识产权保护模式选择上导入国际法视野的必要性。
文化领域内非物质文化遗产保护古已有之，我国春秋时期对民间歌谣进行记录整理而成的《诗经》就是非物质文化遗产保护的成果，而在西方非物质文化遗产的保护亦可溯源至古希腊时期。②当然，大规模的有意识的非物质文化遗产保护是晚近才出现的一种现象。自工业革命以来，科技的进步在推动生产力迅猛发展的同时也在迅速地侵蚀着传统文化的生存空间，非物质文化遗产濒临着被磨灭的危险。随着人类认识水平的不断提升，人们开始意识到非物质文化遗产中蕴含着大量人类历史文化的精华，逐渐发现非物质文化遗产对于人类生存和发展具有独特价值，进而开始在各自的国家内对非物质文化遗产进行保护。在文化领域里，现代意义的非物质文化遗产保护正是发轫于对非物质文化遗产价值的重新认识和其所面临的危机，并且经历了一个由各国分别保护到缔结国际公约，进行国际合作保护的过程。虽然文化学学者与知识产权学者都强调了非物质文化遗产自身的重要价值及保护的重要意义，但是文化学学者们所推崇的非物质文化遗产保护重在从非物质文化遗产的自身属性和特点出发来对其进行一种本真性的保护，对其经济价值的开发只是在做好抢救与保护的前提下对非物质文化遗产的一种合理利用，处于相对次要的地位。③显然，文化领域内的非物质文化遗产保护的主要目的还是在于使其得以原生态的方式存续和传承，进而使民族、国家乃至全人类的历史文化得以延续。
但是仅通过对非物质文化遗产的本真性保护，并不能完全实现非物质文化遗产的价值和经济利益。如果没有完善的保护措施，这些利益还可能被发达国家掠夺。目前，一些发达国家的个人、企业和研究机构已经开始有意识地收集发展中国家的非物质文化遗产，并对其进行商业性的开发利用，从中获取了极其丰厚的利润。美国著名歌星保罗·西蒙(Paul Simon)于1986年发行的歌曲专辑《Graceland》和1990年发行的《Rhythm of the Saints》分别运用了非洲和拉美的传统音乐，这两张唱片的成功，充分地展示了发展中国家的传统文化艺术可能给其发达国家利用人带来的巨大利益。《Graceland》在排行榜的榜首盘踞达31周之久，全球销量超过350万张，而《Rhythm of the Saints》在其发行后的前4周就销售了130万张之多。④拉美国家牙买加向来以其丰富的文化遗产闻名于世，其独具特色的音乐、服饰、视觉艺术等素为世人所欣赏，根据联合国贸易和发展理事会(UNTCAD)的研究，仅牙买加的传统音乐就可以在全球创造12亿美元的产业价值。但牙买加从中所获得的经济利益微乎其微，其原因就在于，这些对牙买加文化艺术的商业利用基本上都是在其国外进行的。在危地马拉、巴拿马、斯里兰卡和不丹等国，都大量存在本国的传说、神话、故事、诗歌、传统舞蹈、传统图画被外国个人或外国企业、机构“剽窃”的现象。⑤如果说上述例证还不能使中国人有切身体会的话，那么下一个例证则会给国人带来深刻的认识。1998年，美国迪斯尼公司利用我国的民间文学制作发行了动画片《花木兰》，在全球获得了高达5亿美元的票房收入，但美国电影公司不但没有支付给中国任何故事改编的费用，反而指责中国对该片的“盗版”。⑥如在医药制造业中，发达国家对发展中国家传统知识的利用也已成为一种非常普遍的现象。1995年，预计全球来源于传统医药的药品年销售额就已经达到430亿美元，而且这个数字还在快速增长。然而依据现在的知识产权法，制药公司并无义务向该药品的来源地人民支付任何的费用进行补偿。⑦20世纪90年代初，全球医药制造业在世界范围内创造了超过130万亿美元的年销售额，发展中国家及其人民为此做出了巨大贡献。到2002年，国际市场上销售的119种以高等植物为原料生产的药物中有74%是根据传统草药开发的。而对这些植物的研发则始终是与对他国传统知识的侵占无以分割的。根据Posey的数据，来自于根据自然产品和传统知识开发而得的药物所获取的利润仅有不到0.001%被支付给为医药研发提供了技术指引的传统社群的人民。⑧在其他知识产权领域，未获同意而对他人非物质文化遗产进行利用，且未给予任何回报的情形比比皆是。发展中国家推动非物质文化遗产知识产权保护的直接动因正是为了应对发达国家对其非物质文化遗产的掠夺性使用，来自对潜藏于非物质文化遗产中的经济利益的追求。毋庸讳言，非物质文化遗产知识产权保护是由经济利益驱动的。知识产权领域中的非物质文化遗产保护侧重于保护其所有人（或为国家、民族及社群）在非物质文化遗产的开发和利用中的各种利益，尤其是经济利益。非物质文化遗产知识产权保护的首要目的在于建立一种对非物质文化遗产合理开发利用的调整机制，从一定意义上讲，建立非物质文化遗产的知识产权保护制度就是要建立一种对抗现代知识产权制度的机制，实现发达国家与发展中国家之间的利益平衡，而激励保护只是其“副产品”。
综上所述，文化领域内的非物质文化遗产保护首先是一个国家内部的问题，《保护非物质文化遗产公约》也明确了国家对本国非物质文化遗产的保护负有主要责任。而非物质文化遗产的知识产权保护虽然在国家范围内也具有重要的价值，对于保护历史文化的传承，维护国家和民族的特性具有极其重要的意义，但其自提出伊始就是一个国际性的问题，并决定了必须在国际法的视野下来设计适宜的非物质文化遗产国内法保护模式。
二、关于非物质文化遗产知识产权保护立法模式的主流观点及评述
虽然在非物质文化遗产知识产权保护的问题上发达国家和发展中国家之间尚存巨大争议，来自于不同阵营的学者也意见不一，但在发展中国家内部则已就此问题基本达成应予保护的共识。且经过多年的研究和争论，知识产权学术界基本上形成了三种较为主流的非物质文化遗产知识产权保护模式：一是传统的知识产权模式；二是特别法模式，也称专门法模式；三是在前二者的基础上的综合，即综合保护模式。
（一）传统知识产权模式
所谓传统知识产权模式就是将非物质文化遗产归入传统知识产权的保护客体中，用传统的专利权、著作权和商标权、商业秘密及反不正当竞争模式来保护非物质文化遗产。主张此类保护模式的学者认为，尽管非物质文化遗产在具体表征上与传统的知识产权客体存在较大差异，但在知识产权的宏观框架下寻求知识产权制度的保护仍是合理且可行的。实际上，非物质文化遗产的保护机制与知识产权制度存在一定程度的兼容性，可以通过两者的协调与互动实现非物质文化遗产的知识产权保护。但以传统知识产权模式保护非物质文化遗产确有不可辩驳的缺陷，现有知识产权体系框架被运用至非物质文化遗产领域时存在着制度瓶颈和理论障碍，以历史榨取作为根据的考察方法和以文化冲突作为根据的思考方法均不适宜于作为其理论基础。同时，由于非物质文化遗产具有主体的不特定性和群体性、保护时间上的无限期性、传承性、保护客体的不确定性等特征，因此很难简单套用知识产权制度的传统法律关系模型。⑨
（二）特别法保护模式
鉴于上述的非物质文化遗产与传统知识产权之间存在的差异性，一些学者提出了以特别法模式来保护非物质文化遗产的主张。所谓特别法模式，也被称之为专门法模式，是指在传统的知识产权法之外，通过制定专门的法律，创设新型的知识产权类型来保护非物质文化遗产。采用特别法模式有一个很大的优点，那就是立法者可以完全根据非物质文化遗产自身的特点来设计具体的法律制度，而不会为旧的模式所掣肘，避免在传统知识产权模式下的削足适履。1985年，UNESCO与WIPO联合发布了《关于保护民间文学表达以免受非法利用及其他有害行为的示范法条》，在《示范法条》第一部分引言第10条明确指出了民间传统文学表达由于具有非人身性、在传承过程中持续缓慢的创造活动等特点，迥异于版权保护对作品原创性的要求以及保护期的限制，版权保护模式并不适合于民间传统文学表达的保护。其第14条则更加明确地指出，对于民间文学表达的保护建立特别法保护模式是必要的。⑩虽然《示范法条》中只提及了版权保护模式对于非物质文化遗产中的民间文学表达部分的不适应，但将其理由推及于整个适用传统知识产权模式保护非物质文化遗产的情形亦是成立的。2000年巴拿马通过的《保护多样性和传统知识特别法》（《巴拿马议案》）就是采用的特别法保护模式，这也是在非物质文化遗产知识产权保护立法方面的一个重要范例。遗憾的是，20多年过去了，《示范法条》并没有获得世界上大多数国家的采纳，其中确立的保护民间文学艺术表达的规则尤其未能在发达国家的立法中见到踪影。(11)
（三）综合保护模式
综合保护模式力图兼采传统知识产权模式和特别法保护模式的优点，为非物质文化遗产提供全面而充分的保护。WIPO在对传统知识的持有人进行调查后指出，传统知识持有人对知识产权制度特别提出了两项关键要求：一是要求承认传统知识持有人对其传统知识的权利；二是对于第三方未经授权就得到对传统知识的知识产权的关切。因此应制订并实行两种与知识产权有关的保护，即积极的保护与防御性保护。积极的保护是指授予传统知识持有人以权利，使其能够针对滥用传统知识的某些形式采取行动或寻求补救办法，而防御性保护则是防止他人得到对于传统知识的不合法知识产权。(12)因应上述两种保护，综合利用知识产权模式和特别法模式的综合保护模式就成为当然之选。但是，就目前学者们所论及的综合保护而言，多数仍是将非物质文化遗产进行分类，按其不同类别的特点套用传统的知识产权保护模式，主要还是专利权模式、著作权模式、商标权模式及反不正当竞争模式的综合，对制定特别法保护非物质文化遗产重视不够，因而目前所说的综合保护模式仍不能有效克服传统知识产权模式所遇到的障碍，必须进行适当的改造。
三、我国未来非物质文化遗产知识产权保护立法模式的选择
近年来，我国掀起了一股非物质文化遗产热，通过知识产权法保护非物质文化遗产的要求也日益强烈。但在进行国内立法的时候，应采用何种保护模式仍是学界一直争论不休的问题。笔者认为，我国在确定非物质文化遗产知识产权保护模式时必须在当今世界全球化的背景和国际法的视野下，充分考虑非物质文化遗产知识产权国际保护的现实情况，以维护非物质文化遗产所有人权利和国家利益为出发点来选取适当的保护模式。
（一）非物质文化遗产知识产权国际保护的困境及影响
如今，非物质文化遗产保护的冲突在于发达国家利用人与发展中国家的所有人之间的矛盾。对于此类冲突，一国的国内法的调整作用是有限的，必须更多依赖双边或多边条约来加以调整。
随着时代的发展，知识产权制度在推进科技、文化和经济发展的同时，其“垄断”的本性开始凸显。发达国家凭借其强大的经济和科技实力，逐渐在知识领域占据了垄断地位，知识产权制度沦为其从发展中国家和地区榨取垄断利润的工具。(13)另一方面，发达国家从发展中国家获取非物质文化遗产后进行开发利用，不仅可以在无需向发展中国家支付任何费用或仅支付极低费用的情况下获取巨额利润，而且其利用现代知识产权制度实际控制对该项非物质文化遗产的开发利用，进而剥夺遗产来源国自己进行开发利用的权利。这样一来，在知识产权领域就出现了发达国家与发展中国家之间的利益失衡。TRIPS协议的签订更进一步加剧了这种不平衡。在美国的积极推动下，TRIPS协议实现了发达国家保护药品业、电影业、通信业的战略目标，在全球范围内建立了一个较高标准与有力保障体系的知识产权制度，从而使得发达国家在国际贸易中继续保持了技术优势。这意味着，在知识产权高水平保护的条件下，主要受益者是外国的跨国公司，而不一定会刺激当地的研究和革新。但是，TRIPS协议对传统文化的保护不重视，忽视了对文化与知识多样性保护的原则，导致一些国家或地区、一些民族或种族群体应有的权利丧失。(14)发展中国家提出非物质文化遗产知识产权保护的要求，其直接目的固然是为了分享其带来的经济利益，但从战略的眼光看，它更是发展中国家为应对现有知识产权制度造成的发达国家与发展中国家之间的利益不平衡，削弱发达国家在知识产权领域的强权，谋求建立利益平衡的新国际知识产权保护制度的一项战略措施。而在知识产权领域占据绝对优势的发达国家虽然已经清楚地认识到，传统资源是现代技术与知识创新的基础和源泉，过去一味强调保护创新，忽视传统资源保护的结果就是造成了大量传统资源的破坏甚至灭绝，进而使创新失去了基础，中断了源泉，同意参与相关问题的研讨。但为了维护其自身的利益，在过去几年的讨论过程中，发达国家一直在强调任何对传统资源的保护都不应妨碍相关资源的正常流动与获取，也不应阻止对相关资源的合理开发与可持续利用。基于这方面的考虑，发达国家坚决反对向传统资源授予垄断性的私权，至少在涉及传统知识及传统文化表达问题时，发达国家已经明确表示了对授予相关资源以纯粹私权的反对意见。(15)发达国家坚决维护和强化现有的国际知识产权保护体系，使得发展中国家谋求建立新的利益平衡的知识产权保护体系的努力举步维艰，有关非物质文化遗产国际知识产权保护的谈判一直没有取得实质性的进展。
在目前非物质文化遗产的国际知识产权保护陷入困局的情况下，保护非物质文化遗产知识产权国际条约的达成依然道路漫长。期待我国的非物质文化遗产也可以在国外，尤其是在发达国家受到相应的知识产权保护并不现实。虽然通过国内立法对非物质文化遗产进行知识产权保护在地域上有很大的局限性，但毕竟为非物质文化遗产的所有人提供了一条保护自己权利的道路，仍具有非常重要的现实意义。不过，我们在立法时必须进行充分的利益考量，既要保护国内非物质文化遗产所有人的利益，又要防止国内法赋予国民的权利通过国际条约的“管道”外溢。
（二）当非物质文化遗产知识产权保护遭遇国民待遇原则
国民待遇原则是一个在以往的关于非物质文化遗产的知识产权保护模式研究中被忽视了的因素，而笔者认为这恰是影响模式选择的一个非常关键的因素。国民待遇原则最早是资产阶级国家为追逐全球商业利润而提出来的，自从1804年《法国民法典》率先在国内法中做出规定加以确认后，很多国家相继规定或采用了国民待遇原则。(16)作为知识产权国际保护的首要原则，国民待遇原则是指在知识产权的保护方面，各缔约国之间相互给予平等待遇，使缔约国国民与本国国民享有同等的待遇，意在解决“内外有别”的不平等待遇问题。“国民待遇原则是不同社会经济制度和发展水平的国家都能接受的一项原则。这一原则不要求各国法律的一致性（不涉及知识产权保护水平问题），也不要求适用外国法的规定（不涉及国家主权的地域限制问题），只是要求每个国家在自己的领土范围内独立适用本国法律，不分外国人还是本国人而给予平等保护。”(17)不过，当今的国民待遇原则上是一种互惠的待遇，多以国际条约等加以规定。《保护工业产权巴黎公约》首先在知识产权领域确立了国民待遇原则，其第2条第1款规定“本联盟任何国家的国民，在保护工业产权方面，在本联盟所有其他国家内应享有各该国法律现在授予或今后可能授予各该国国民的各种利益；一切都不应损害本公约特别规定的权利。因此，他们应和各该国国民享有同样的保护，对侵犯他们的权利享有同样的法律上的救济手段，但是以他们遵守对各该国国民规定的条件和手续为限。”其后的《伯尔尼公约》、《保护植物新品种日内瓦公约》、《罗马公约》以及《录音制品公约》等一系列重要的国际条约均采用了国民待遇原则。国民待遇原则逐渐成为国际知识产权保护领域里必须遵守的一条准则。我国是《巴黎公约》、《伯尔尼公约》和TRIPS协议等一系列重要知识产权国际条约的缔约方，为其他缔约方国民提供国民待遇是必须履行的义务。在我国，《著作权法》、《专利法》及《商标法》中也都对国民待遇予以了规定。因此，我国在国内法中对我国国民提供的保护亦必须无条件地提供给其他缔约方的国民。同时，由于上述国际条约多规定有对非缔约方国民适用的条款，(18)使得一些非缔约方的国民也可以通过有意识的安排而在我国享有国民待遇。
然而，目前非物质文化遗产国际知识产权保护的问题一直陷于僵局之中，世界上大多数国家，尤其是绝大多数发达国家尚未立法对非物质文化遗产予以知识产权保护。如果我国在将来的保护非物质文化遗产知识产权的国内立法中采用传统知识产权保护模式，通过授予非物质文化遗产所有人知识产权的方式来保护非物质文化遗产，则无论是专利权模式、著作权模式或者商标权模式，都意味着必须同时给予共同缔结或加入国际条约的缔约方国民所有的外国非物质文化遗产以同等知识产权的保护，而该国却很有可能没有在相关知识产权法中保护非物质文化遗产的权利，由此形成我国保护外国人在我国享有的非物质文化遗产权利，而外国不保护我国国民享有的非物质文化遗产权利的“单边保护”局面。一旦真正出现这种局面，则会必然导致一个令人惊愕的结果，即我国国民由于受国内法的约束，不能对我国的非物质文化遗产进行自由、无偿的利用，而外国国民则可以在中国境外自由、无偿地利用来源于中国的非物质文化遗产；另一方面，与中国为同一条约缔约方的外国国民可以基于国民待遇原则在中国获得对其所有非物质文化遗产的保护，而中国的非物质文化遗产却无法在国外得到保护。这个结果不仅是与我国采用知识产权保护非物质文化遗产的初衷相悖，更是将我国国民在非物质文化遗产商业或经济利用的国际竞争中置于极其不利的境地，使其可能丧失大部分的经济利益。就国家而言，则因此而丧失了在国际知识产权谈判中的一个重要砝码，失去了在建立国际新知识产权体系过程中与发达国家讨价还价的机会。
（三）关于我国未来非物质文化遗产知识产权保护立法模式的建议
鉴于上述原因，笔者认为，在我国未来的非物质文化遗产知识产权保护立法中，采用改进的综合保护模式应是较为妥当的做法。所谓改进的综合保护模式，即在传统的知识产权法中不对非物质文化遗产进行积极保护，但增加对非物质文化遗产防御性保护的规定，禁止以他人非物质文化遗产或其任何演绎形式获取独占性的知识产权；另一方面，制定特别法对非物质文化遗产进行积极保护，在传统的知识产权类型之外，创设新型的非物质文化遗产权，赋予非物质文化遗产所有人对其非物质文化遗产商业性利用的适当控制权。之所以采用改进的综合保护模式来保护非物质文化遗产，其原因不仅在于学者们已有所论述的传统知识产权制度在保护非物质文化遗产方面存在诸多不相适应的地方，强行对传统知识产权法律进行修改以实现对非物质文化遗产的积极保护和防御性保护，既可能会对传统知识产权制度的理论基石和制度体系造成巨大的冲击，又存在割裂或扭曲非物质文化遗产的风险，而更重要的原因则出于对非物质文化遗产国际保护现状和国民待遇原则可能对我国造成不利局面的忧虑。采用特别法来规定积极保护的内容，而不在传统知识产权法中赋予非物质文化遗产人知识产权，可以避开原有国际条约中国民待遇原则的适用，较好地保护我国的非物质文化遗产所有人的权利和国家利益。
注释：
①非物质文化遗产的定义在学术界仍有争议，本文采用联合国教科文组织《保护非物质文化遗产公约》的定义，其内容与联合国教科文组织《保护民间创作建议案》中对“民间创作（民间传统文化）”内容的界定基本一致，具体可以分为以下几个方面：(1)口头传统和表现形式，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；(2)表演艺术；(3)社会实践、礼仪、节庆活动；(4)有关自然界和宇宙的知识和实践；(5)传统手工艺。
②王文章：《非物质文化遗产概论》，文化艺术出版社2006年版，第170、240页。
③同注②，第122、123页。
④See Sherylle Mills,"Indigenous Music and the Law:An Analysis of National and International Legislation," Yearbook for Traditional Knowledge Music,1996,p.57.
⑤See Lakshman Kadirgamar,"Interfaces Between Intellectual Property,Traditional Knowledge,Genetic Resources and Folklore:Problems and Solutions",Journal of Malaysian and Comparative Law,2002(5).
⑥郑万青：《全球化条件下的知识产权与人权》，知识产权出版社2006年版，第177页。
⑦Michael Blakeney,Intellectual Property in the Dreamtime-Protecting the Cultural Creativity of Indigenous Peoples,OxforIntellectual Property Research Centre Research Seminar,9 November 1999,or Indigenous People,Biodiversity,and Health Courts Canada IPBN Factsheet Nov 1995.
⑧Supra Note 6.
⑨梅术文：《“非物质文化遗产保护与知识产权国际研讨会”综述》，载《法商研究》2007年第4期。
⑩See "Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and other Prejudicial Actions",UNESCO and WIPO,1985.
(11)唐广良：《遗传资源与传统知识保护》，http://www.iolaw.org.cn，2008年5月9日访问。
(12)See "INTELLECTUAL PROPERTY AND TRADITIONAL KNOWLEDGE",WIPO Publication No.920E,14.
(13)袁真富：《知识产权异化：囚徒的困境——以知识产权立法目的为参照》，载王立民、黄武双主编《知识产权法研究》，北京大学出版社2006年版，第3卷第26页。
(14)吴汉东：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第160、161页。
(15)同注⑧。
(16)李双元：《中国国际私法通论》，法律出版社2003年版，第197页。
(17)同注(11)，第134页。
(18)如伯尔尼公约第三条1(b)规定，作者为非本同盟任何成员国的国民者，其作品首次在本同盟一个成员国出版，或在一个非本同盟成员国和一个同盟成员国同时出版的都受到保护；第三条2规定，非本同盟任何成员国的国民但其惯常住所在一个成员国国内的作者，为实施本公约享有该成员国国民的待遇。
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