“中罪中刑”的刑法结构之提倡——对“严而不厉”的一点质疑，本文主要内容关键词为：而不论文,刑法论文,结构论文,中罪中刑论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
随着我国经济的快速发展，我国的犯罪行为也呈现出各种各样的不同形态和方式并且有不断变化发展的趋势，刑法该如何应对这种现象成为我国经济转型期所必须面对的一个主要问题。我国著名刑法学者储槐植教授曾提出，我国刑法结构应当由“厉而不严”向“严而不厉”转变，即由严密的法网和轻缓的刑罚代替原先的一系列刑事政策，这样就触及到了刑法中犯罪圈的大小和刑罚的轻重程度问题。笔者认为，对“严而不厉”的刑事政策应理性、辩证对待，在此提出自己的观点，以求商榷。
一、“严而不厉”的刑事政策有一定合理性
“严而不厉”的刑事政策是储槐植教授在1989年第6期《北京大学学报》所刊文章《严而不厉：为刑法修订设计政策思想》中所提出的一种刑法结构，其本身也作为一种创新且务实的刑事政策被广为认可。“严而不厉”是针对我国传统的刑法结构“厉而不严”而言的。“厉而不严”是指我国传统的刑法价值观念是苛严的刑罚和不严的法网，这种刑法结构产生的原因是多方面的，而其中中华法文化历来缺乏西方国家那样的自然法精神和权利意识，在社会结构上从来没有形成独立于政治国家之外的市民社会(公民社会)，因而最能体现国家权力的刑法得到了过分的发展，刑法权(刑罚权)膨胀是我国刑法传统的最基本特征。①而“严而不厉”的刑法结构和刑事政策，正是产生于该传统的刑法价值观的对立面以抑制过度膨胀的刑法权力，有其合理和民主性。
纵观“严而不厉”的刑法结构，其着重点在“严”和“厉”上。“严厉”本是一个常见的词语，并且是一个生活上的用语，但储槐植教授将两字分拆使用，并赋予两字以不同的内涵，②确有新意。对“严”和“厉”的具体内涵，储槐植教授有着深刻的论述：“严”是指法网严密，其主要价值是在于使罪犯难逃法网，有利于控制犯罪；而“不厉”是指刑罚轻缓，这正是适应了当今世界刑罚轻缓化的大趋势，具体的则有死刑的消减和罚金刑替代监禁刑的更多的适用。③从储槐植教授的论述中，我们可以看出，“严而不厉”作为一种刑法结构和刑事政策，从价值体系来看，更有利于实现刑法的两大社会功能，即控制犯罪和保障人权。从这个意义上来说，“严而不厉”刑事政策的提出，更加规范了刑法的结构，修正了原来刑法的单一结构，即原来刑法只重视犯罪的控制(一般预防)和对罪犯的惩治(刑罚)，忽视了对于罪犯人权的保障，而“严而不厉”这种多层次的刑法结构和刑事政策的运用，从宏观方面更注重了刑事政策中保障人权功能的落实和实施。
从刑法的调整内容看，刑法属于公法，具有惩罚犯罪的最后手段性，是保障社会正常运行、人民安居乐业的最后一道屏障，因此，刑法结构的严谨和实施的顺畅，就显得格外重要。“严而不厉”的刑法结构包含法网严密和刑罚轻缓两层意思。
首先，刑事法网严密。刑事法网严密，按照储槐植教授的理解，是指包括刑事实体法、刑事程序法和行政执法的法网严密。从刑事实体法来看，整个19世纪至20世纪初，西方经济发达国家的刑事立法模式，由结果本位转向行为本位。结果本位到行为本位的转变是随着人类进入20世纪以来西方国家行政刑法的大量出现而完成的，主要特点是，立法者在设置法定犯的法条(行政刑法)时大都转而采取行为本位的模式。刑法思想导致立法模式的变化，对严密刑事法网所起的作用比技术上增设若干新罪名和细化罪状要大得多。刑法立法技术对严密刑事法网作用很重要，主要体现为：(1)罪刑系列，即同一种犯罪法律规定一串近似的犯罪构成以及相应的刑罚。例如《德国刑法典》规定有7个杀人罪(谋杀、故杀、激愤杀人、应被杀者请求而杀人、杀婴、残害人群、过失杀人)。(2)犯罪先在行为犯罪化，如酒后驾车行为犯罪化、贿赂约定行为犯罪化。(3)堵截构成要件，如规定有“其他”词语的兜底条款，持有型犯罪，美国刑法的邮电诈骗罪。(4)犯罪推定，即法律规定以已知事实为依据得出新的犯罪构成。从刑事程序法来看，主要有加强对被害人保护，被告人权益保护有所退让；对沉默权的适用进行限定；个人责任难以分清时设置“组织罪”；在证据制度上并非一概排斥非法取得的证据。从行政执法看，动用行政措施加强对犯罪打击，如对于恐怖活动采用冻结恐怖组织和恐怖分子的银行资产以断绝其活动的经济来源，扩大警方在侦破活动中自由裁量权，立法机构认为必要时可以通过法案动用军队以战争方式反击恐怖主义，并借此抓捕恐怖分子以便绳之以法。④
其次，刑罚轻缓。我国是世界上刑罚最重的国家之一，特别表现在死刑的适用上。而这样的情况，与世界当今总体轻刑化的趋势格格不入，因此，适当地减轻刑罚，约束重刑和酷刑的适用，是符合人道主义和科学精神的，这样的刑法才能为广大民众所接受。另外，刑罚也是一种高司法成本的运行方式，过多地采用长期徒刑和无期徒刑，无疑增加国家在刑罚上的大量投入，而反观产出，却不一定能达到犯罪人重新回归社会生活的目标，无形之中造成了国家司法成本的极大浪费。因此，调低刑法的量刑幅度，不仅符合世界轻刑化的潮流，也极大消减了司法执行成本。由此观之，轻刑化有一定的合理性和科学性。因此，严密的法网和轻缓的刑罚就构成了“严而不厉”这种特殊的刑法结构和刑事政策，指导着我国司法实践的进行。
然而，正如所有事物不可能十全十美一样，学者的观点更是如此。辩证、理性的思维是学术的根基，学术需要在不断的争鸣和批评中发展和前进。经典的说法或通行的看法随着时势的变迁，也会日益暴露出局限性，这是一种社会进步的表现。对于学术上的观点，我们也得采用“与时俱进”的态度，客观、理性地对待一种意见和说法。对于“严而不厉”的说法，笔者认为，在承认其合理性和科学性的同时，不能不否认其也有其不完善性和滞后性，其也并不是天衣无缝的。其实，储槐植教授新近出版的著作与原文章的思想也有一定变化，如提出刑事法网严密要与犯罪发展相适应，对于刑罚幅度应该适中。⑤不过，总体上仍然并未否定“严而不厉”政策，认为“刑法现代化作为刑法改革的价值定向，是‘严而不厉’作为刑法的基本思路在刑罚方面的具体化和进一步深化”⑥。“用严而不厉的模式取代原来厉而不严”的模式，对此主张，我们始终认为是正确的。⑦基于此，笔者对“严而不厉”的刑法思想及未来我国刑法结构谈点个人看法，以作求教。当然，即使指出其不足，也恰恰是为了原有理论的臻于完美，从而正确指导我国的立法和司法实践。
二、对于“严”的反思
(一)法网严密与犯罪圈的关系
按照储槐植教授看法，“严”主要指入罪意义上的“刑事法网严密”。储槐植教授认为，在犯罪概念上，定量过高，犯罪圈则过小，其实是纵容了犯罪。这种人为色彩强烈的低犯罪率和低定罪数其社会价值或许不如高犯罪率和高定罪数。严密刑事法网，严格刑事责任，犯罪数上升，必定增加刑事司法系统的工作负担。法网严而刑不厉，其长远的社会总效益将大于法网疏而刑过重。⑧另外，储槐植教授针对二次大战后出现的非犯罪化和非刑罚化趋势，认为在我国相当时期不但不会提出非犯罪化问题，而且应使相当数量的社会危害性行为犯罪化。因为我国国情不同，不存在资产阶级国家中原先受高度道德主义指导思想影响而需要将“道德罪”非犯罪化的问题。在储槐植教授的文章中，笔者可以认为，储槐植教授所提的“严”就是指犯罪圈扩大的问题。⑨当然，梁根林教授曾指出，周延法益保护、严密刑事法网、严格刑事责任绝不等同于泛刑法主义，绝不意味着国家在刑事政策上可以任意扩张刑法干预范围，把不该刑罚处罚、不值得刑罚处罚或者刑罚处罚不经济、无效甚至有害的不法行为全部犯罪化。⑩这种说法是正确的。不过，笔者从储槐植教授的近期著作看，仍认为储槐植教授所指的刑事法网严密主要是扩大犯罪圈。如储槐植教授认为，严而不厉的主张与我国历来强调的惩办与宽大相结合的刑事政策是完全吻合的。所谓“惩办”，就是严密刑事法网，严格刑事责任，做到法网恢恢，疏而不漏。新刑法的一些具体规定在某种程度上贯彻了“严而不厉”的思想，然而，这一刑事政策思想在我国新刑法中并没有得到充分体现，具体表现在一些犯罪构成定量因素的存在不适当地稀松了法网，使得许多犯罪分子从法网边缘轻松而过，不利于打击和预防犯罪。(11)
(二)“法网严密”思想指导下扩大犯罪圈做法的弊端
就犯罪圈扩大来说，从目前我国刑法立法动态看，确实正如储槐植教授所预见的是“使相当数量的社会危害行为犯罪化”。如1997年刑法颁布以来，我国制定了一个单行刑法和八个刑法修正案。除《刑法修正案(二)》只对一个条文进行修改外，其它刑法修正案均大量地增加条文和罪名，如《刑法修正案(六)》有25个条文，增加了13个罪名；《刑法修正案(七)》有15个条文，增加了10个罪名；《刑法修正案(八)》达50条之多，增加了7个罪名。这些条文中，除了增设新罪之外的对原有条文的修改，也基本上是扩大入罪范围的。只有少数修改是非罪化的，如《刑法修正案(六)》将融资、融券行为排除在操纵证券、期货市场之外。然而，一味扩大犯罪圈的做法值得商榷。
1、扩大犯罪圈与刑法谦抑性存在内在的矛盾关系
扩大犯罪圈势必使许多原本非犯罪的行为犯罪化，使得刑法介入社会生活的面扩大。而刑法谦抑性要求刑法尽可能地不予以介入人们的社会生活。这两者是相互矛盾的。刑法是最后保障法，不到万不得已不能轻易介入。因为按照大谷实教授的观点，刑法制裁伴有对身体进行强制的残酷性，因此，在实施犯罪化之际，应充分认清其保护法益，只有在除了制定新的刑事法规、诉诸刑罚手段之外，别无其他保护方法可以选择的情况下，才可以进行犯罪化。(12)犯罪化仅有必要性尚不够，还应具有立足于刑法的补充性(刑法所具有的、作为保护法益的最后手段的特性被称为刑法的“补充性”)、不完全性(刑法不介入市民生活的各个细节的特性被称为刑法的“不完整性”)、宽容性(即使现实生活中已发生犯罪，但从维持社会秩序的角度来看，缺乏处罚的必要，因而不进行处罚的特性被称为“宽容性”)即“谦抑主义”精神的正当根据，如此，才能说为宪法所许可。一旦社会关系复杂化，便可看到作为社会控制手段而随便创设犯罪的倾向。对于这种过剩犯罪化应当慎之又慎。(13)
刑法谦抑原则要求刑事政策的制定和实施必须充分考虑刑法的特性，特别是应当使刑法成为其他法律制裁手段功能不足时的补充手段，并且应当是抗制不法行为的最后一道防线，能不用刑法尽量不用刑法，能少用刑法尽量少用刑法，刑法的运用应当力求以最少的投入产生最佳效益，同时尽力避免刑法的副作用。从刑法的经济性角度，各国反犯罪斗争的成功经验与失败教训一再表明，任何刑事政策的制定与推行，若不考量投入的成本与产出的效益，就会产生“排挤效应”，即在国家与社会可以利用的资源总量稀缺和相对确定时，投入犯罪控制的资源的增加，相对地就会导致其他福利或公共建设支出的减少。(14)因此，为了确保刑法适用根据的正当性与刑法效益的最大化和最佳化，以刑法的适用为核心内容的现代刑事政策必须强调刑法谦抑原则。如果处罚一个不法行为，无助于防止恶害或反较由犯罪所生之恶害为大，或处罚该不法行为时无法公平及无差别地执行，或显然将造成刑事司法程序之过重负担，或者为防止该不法行为尚有其他手段存在时，则无发动刑法予以犯罪化的必要，已经犯罪化的应当予以非犯罪化。
2、我国刑事立法单边扩大犯罪圈与严密刑事法网思想有关
对于犯罪化和非犯罪化以及犯罪圈大小的争论问题，有的学者还指出：非犯罪化在当今中国不成为一个问题，成为问题的倒是其反面：犯罪化。(15)大犯罪圈产生不良影响是使更多的人贴上了“犯罪”的标签。采用这种模式在惩罚犯罪的同时，也会产生和制造罪犯。1997年，为适应形势发展的需要，我国的刑法进行了较大的修改，犯罪圈有所扩大，刑法分则条文从原来的103条增加到345条。纵观我国1997年《刑法》修订以来8个刑法修正案，我们可以发现，我国刑法的罪名在不断地增加，而几乎无任何罪名被废除。(16)这种做法其实与立法者严密刑事法网的指导思想是分不开的。因为在我国社会转型时期，社会矛盾突出，犯罪高发，各种大案、要案、恶性案件频发，社会治安秩序不佳，人们普遍感觉缺乏安全感。在此形势下，严密刑事法网、扩大犯罪圈是势所必然。然而，考察1997年《刑法》和8个刑法修正案中的罪名和有关罪状修改，有的罪名增加或入罪标准的设定只是出于一时情势所需，或者说“过于冲动”，缺乏理性或审慎的态度，从现在实际情况来看，完全无此必要，或有待进一步观察，具体表现为：
(1)罪名设置后几乎未曾适用过，如背信损害上市公司利益罪，组织残疾人、儿童乞讨罪，利用影响力交易罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。
(2)罪名设置后虽然广泛适用，但法律效果有待进一步观察，如危险驾驶罪。《刑法修正案(八)》自2011年5月1日实施一年来，据公安部交管局统计，2011年5月1日至2012年4月20日，全国公安机关共查处酒后驾驶35.4万起，同比下降41.7%，其中，醉酒驾驶5.4万起，同比下降44.1%。一些省市如北京、上海、浙江查处的酒后驾驶和醉酒驾驶数量较上年同期下降幅度达50%和70%以上。数据显示，2011年5月1日至12月31日，全国因酒后驾驶造成交通事故死亡716人，较上年同期下降22.3%。2012年以来截至4月20日，全国因酒后驾驶造成交通事故死亡人数和受伤人数同比分别下降28%和10.1%。(17)不过，据《法制日报》2012年4月21日报道，自《刑法修正案(八)》正式实施来，乌鲁木齐公安交警支队公布的2012年一季度数据表明：今年一季度，乌鲁木齐市共发生交通事故156起，死亡39人，其中，醉酒驾车造成事故61起，位居乌鲁木齐市事故发生原因首位，占一季度乌鲁木齐市交通事故总起数的39%。乌市醉酒驾驶人数与往年相比，不降反升。(18)由于仅仅是醉酒驾驶入罪一年来的统计，虽然全国总体犯罪数有所下降(但像乌鲁木齐市不降反升)，以后是否有反弹，效果如何还有待观察。
(3)罪名设置后虽有使用，但本身就缺乏充足依据，如拒不支付劳动报酬罪。拒不支付劳动报酬或称为恶意欠薪本质上是一种违约行为，而在私法领域可以利用的手段还远远没有用尽。我们在《劳动合同法》的实施和社会保障体系及工会系统建设上仍大有可为。刑法的过早介入，不仅会破坏现有私法关系，也可能阻断当事人通过私法手段获得救济的可能性。这种不负责任的做法，不但放弃了民事行政立法可以解决薪酬问题的机会，加大了薪酬支付问题的解决成本和难以解决的可能性，而且使本该作为最后保障法的刑法一跃而超前于民事行政立法之前，成为了“最先保障法”。(19)
(4)入罪标准过低，导致司法实践变相修改或事实上废弃不用，如刑法有关贪污贿赂罪规定的5000元标准，其实没有考虑到社会发展变化因素和全国各地经济发展水平差异因素，究其原因是立法者为了过于严密刑事法网所致。
因此，从某种程度上说，当前我国刑事立法似乎患上了“刑法依赖综合症”。任何层面力有不逮时，设立新罪、刑法登场总会成为最终的选择。认为凭借刑杖的威严以管理一切社会失范行为，是当前我国立法者存在的不切实际的幻想，由此导致的刑法肥大不但会限制公民的自由，还会导致刑法本身的威严受到损害。更为严重的是，在犯罪化这种带有背水一战的冒险性质的犯罪对策之后，如果其抑制犯罪效果仍不明显的话，下一步还能有什么样的对策？为了确保刑罚的有效性，面对新违法犯罪行为，立法者应当三思而后行，再三思考制定刑法的必要性。(20)从这个角度讲，笔者认为，刑事法网并不是必须时刻保持紧密的状态，而恰恰相反，应该采用一种较为宽松的对策。对于可入罪可不入罪的，尽量不入罪。
3、中外刑法概念的差异要求我国刑法保持不宜过早介入的秉性
正如储槐植教授所言，我国刑法在犯罪概念上采用定性+定量的立法模式，我国刑法中犯罪的范围是较小的。(21)西方国家的违警罪或轻罪在我国多数是作为违反治安管理行为处理的，有的是按照劳动教养或党纪、行政处分处理的。例如虐待儿童(将孩子置家中12小时无人照管)、性骚扰、吸毒、欠债不还、向未成年人销售酒类产品、在公共场所酗酒、酒后在街上闲逛、未造成身体伤害的家庭暴力、公款吃喝以及我国大量的未受刑罚处罚的污染环境行为、甚至在公交工具中多占座位的行为等，在西方国家可能作为犯罪，而在我国不作为犯罪处理。可见，西方国家的犯罪概念与我国犯罪概念不同。我国刑事立法采用定性+定量的犯罪概念模式，是我国传统治国经验中“法不责众”的现代模版，发挥着刑法谦抑主义的制度保障作用。定量的犯罪概念可以把没有达到法定数量的危害行为排除在犯罪圈之外，因此，可以减少犯罪数，降低犯罪率，也可以使刑事司法力量集中到侵害重要法益的犯罪活动上。
(三)我国刑法中也存在道德犯罪非罪化问题
非犯罪化是当今世界刑法改革的主题之一，对世界各国的刑法改革产生了重大的影响。据有关学者考察与研究，现代意义上的非犯罪化运动起始于20世纪中叶。从20世纪50年代到60年代为止，以基督教伦理为基础的犯罪，如同性恋、近亲相奸之类的行为因其不存在值得具体保护的法益应当从刑法中加以删除的呼声日益高涨，并逐渐成为现实。在英国，1957年出台了《关于同性恋和卖淫的沃尔夫登委员会报告》，该报告建议通过一项立法，允许21岁以上的男子间自愿私下实施同性恋行为。以该报告为契机，英国在1959年至1967年对以下行为实行了非犯罪化：淫秽犯罪、自杀、堕胎、同性性交等。英国的非犯罪化改革对西方国家的刑法理论及立法产生了深远的影响。受此影响，欧美、当时的一些社会主义国家及非洲、拉丁美洲等国家都掀起了非犯罪化运动，在刑事立法中削减有关违反公共道德的犯罪。(22)对于非犯罪化问题，储槐植教授认为，我国不存在西方国家的这种道德罪非犯罪化问题。笔者认为，我国刑法是否确实不存在道德罪非犯罪化不能一概而论，需要具体分析。应该说，西方国家刑法中原先确实规定有通奸、堕胎、见危不救等道德罪，新中国刑法从未规定过这些道德罪。不过，这并不表明我国刑法中不存在道德罪的规定。其实，我国刑法中也有不少道德罪的罪名，例如，我国刑法分则规定的妨害社会风化的犯罪就是道德罪。南京马尧海聚众淫乱案件发生后，曾有人就主张关于聚众淫乱罪的非犯罪化。(23)除了聚众淫乱罪这种道德罪外，我国刑法还有其他道德罪，如赌博罪、侮辱尸体罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪等。前期发生广东女孩“小悦悦”遭车碾压致伤路人见危不救事件，也曾有人建议将见危不救行为予以入罪，不过，立法机关最终并未入罪。(24)这其实也表明纯粹的道德行为不宜纳入刑法的范畴。2012年3月14日第十一届全国人大第五次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该规定虽然是刑事诉讼制度的一项内容，但已表明，我国立法在贯彻刑事法律制度时并非一概不考虑道德因素。任何国家的法律，决不能仅仅为了眼前的治安利益而伤害人道、人性、人伦的基本价值，就像古代、近代中国及古今西方法律都允许“亲亲相容隐”一样。我国刑法在面对有关道德犯罪时是否完全不能予以非犯罪化值得反思。
(四)不赞成过于严密刑事法网的主张并不表明赞同刑法的小犯罪圈
严密刑事法网、扩大犯罪圈主要是为了预防和打击犯罪的需要，但这对于保障人权是不利的。因此，笔者不赞成过于严密刑事法网的观念，当代社会人权保障应该作为一项重要的刑法价值内容加以充分重视。小犯罪圈能够使刑法保持谦抑状态，使一般人轻易不致因违法而作为犯罪处理。但是，任何事物都不能矫枉过正。笔者认为，打击犯罪和保障人权都应该成为我们刑事政策必须重视和统一的价值目标。如果为了保持刑法的谦抑性，而将一些已经严重危害社会确需作为犯罪处理的行为置于刑法之外，也不是明智之举。打击犯罪和保障人权虽然有一定矛盾，但无论是学者或立法者都应该思考如何平衡两者之间的关系，如何做到两者之间的完美结合。过于强调一面而忽视另一面的做法必然是不全面的。从我国未来刑事政策对犯罪圈大小的发展看，笔者既不赞成过于严密刑事法网的做法，也不赞同保持小犯罪圈的意见，而应采用“中犯罪圈”的立场，即我国刑法的犯罪圈既不能过小，也不能过大，而是适中。至于何种情况才算是适中，应根据我国的实际司法能力、社会管理手段及社会大众的接受程度等进行确定。
三、对于“不厉”的反思
对于“严而不厉”的刑法结构和刑事政策中的“不厉”，从字面上解释，就是不严重，不严厉，要轻缓化。多年来，在惩治、打击犯罪方面，我们的司法观念在很大程度上一直停留在“从重”、“从快”、“从严”的意义层面。(25)而当今世界刑罚潮流的主流也是轻缓化的，因为从人类历史的发展上来看，从原始社会到奴隶社会再到封建社会，刑罚的重刑化和残酷性是表露无异的。而作为重刑的一个显著标志，就是死刑的适用。根据社会契约理论，死刑是最不人道的，因为国家根本没有剥夺一个人生命权利的权力，死刑因其不人道性，必须得以废除。贝卡利亚曾说过：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。”(26)这句话强调了刑罚的确定性比刑罚的严酷性更重要。从人类历史的发展中，刑罚的实施无论其如何的反人道、如何的暴虐，却始终无法征服“犯罪”这样一个对手，而“犯罪”作为一种特殊的社会现象和一种“恶”，却有愈演愈烈的趋势，“以恶制恶”的刑罚并没有发挥出其应该具有的功能。人们在看到这个残酷的事实之后，反思刑罚的有效性和功能，得出的结论是：刑罚的残暴是一种反人道的行为，并且其执行和实施会浪费国家宝贵的司法资源，而犯罪虽然是危害社会的行为，但对之不能胡乱地动用苛严的刑罚，否则是无效的。刑罚要发挥出本身最大的功能、效用达到最大化，就是要让犯罪本身的危害性和刑罚的严重性成正比。在贝卡利亚的身后，轻刑化的倾向越来越成为世界的潮流，在当今成为世界上许多国家刑罚思想的主流。而“严而不厉”中的“不厉”思想其实也是轻刑化思想在我国刑事政策中的一种具体表现。不过，对于“不厉”的这种轻刑化思想，笔者认为，在当下仍有进一步思考的余地。
(一)反对重刑或酷刑并非完全等同于轻刑化
从贝卡利亚的思想和人们对其关于刑罚思想的解读我们可以看出，刑罚的适用不能过于严苛。重刑化的结果，不但破坏刑罚价值体系的完整，更使得社会大众无所遵循，欲从其中求得规范信赖，无异于缘木求鱼。因此，重刑化的刑事立法，可谓未蒙其利，先受其害，实有深思检讨的必要。(27)然而，贝卡利亚的刑法思想中也强调刑罚的相当性。我们在解读先哲们刑法思想时，不能有选择性地予以片面理解。贝卡利亚认为，“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”(28)罪刑相适应原则也是我国刑法的基本原则之一，罪重刑重，罪轻刑轻是罪刑相适应原则的具体要求。轻刑化是片面地将所有犯罪都选择较轻的刑罚，不能完全符合罪刑相适应原则的要求。因此，我们必须反对一味重刑的做法，而酷刑由于其不人道性，理所当然亦必须反对。然而，反对一味重刑不能得出轻刑化的结论。重刑与轻刑并非完全相对应的两个概念，两者之间完全可能存在中间状态，即中刑(即刑罚适中)的刑罚程度。我们不倾向于选择重刑，并非必须选择轻刑，而应该选择一个刑罚处罚程度适中的刑法结构。
(二)总体上重刑结构的排除并不完全排斥个别情况下重刑的适用
虽然世界上有2/3的国家已废除死刑或事实上不适用死刑，但依然有不少国家保留着死刑。即使号称已现代化、文明化的美国，也有不少州保留着死刑，可见，轻刑化只是一种潮流，该种潮流流过时，每个国家的政策完全可以汇入该潮流，也可以保持其独立性，或者部分入流、部分独立。对于重刑的适用，我们也必须采用理性、审慎的态度，而不是绝对必须予以排斥。其实，即使是刑罚中最重的刑罚——死刑，被称为倡导死刑废除主张的贝卡利亚也并未持完全排除的态度。贝卡利亚曾说：“只有根据两个理由，才可以把处死一个公民看做是必要的。第一个理由：某人在被剥夺自由之后仍然有某种联系和某种力量影响着这个国家的安全；或者他的存在可能会在既定的政府体制中引起危险的动乱。……处死他是预防他人犯罪的根本的唯一的防范手段。这是死刑据以被视为正义和必要刑罚的第二个理由。”(29)从刑法国家本位的角度来看，刑罚作为一种国家公权力，其产生的逻辑起点是维护国家的利益，最本质的特点是体现国家的意志，对严重危害国家秩序的犯罪行为予以严厉的规制。而对于刑法的国家意志性而言，刑法作为规范社会的最后手段，具有最高的权威，其本身的目的是震慑罪犯和惩治犯罪，体现国家的公权力。而“不厉”的刑罚措施，看上去诱人，但难以完全体现出刑罚的震慑和预防作用，难以完全达到维护社会治安稳定的需要。贝卡利亚曾说：“滥施极刑从来没有使人改恶从善”。(30)这里也只强调极刑的“滥施”，而不是说重刑不能适用。有学者甚至认为，理论界在论述刑法谦抑性与“轻刑化”时，常常大力批驳重刑主义刑罚思想观，其实重刑主义思想在古今中外由来已久，其合理性的一面也是毋庸置疑的。(31)有时学者们在批评一种观点和思想时，常常不自觉地将其全盘否定，这种做法是不科学的。如前些年理论界在评价我国“严打”政策时，曾几乎一边倒地否定“严打”政策，反思“严打”成为全面批判“严打”。“严打”确实有破坏法制的一面，但它确实曾实实在在地严厉惩治了犯罪，打击了凶恶犯罪分子的嚣张气焰，保证了当时我国社会秩序的稳定和发展。(32)对此，作为理论界不能视而不见。“严打”政策在具体执行时确实曾有过非理性的一面，但理论界不能以偏概全，对其反思也非理性。同样，对于重刑化的反思我们也应该持这种态度。
(三)在世界上轻轻重重政策和我国当今宽严相济刑事政策背景下，“不厉”的刑罚思想也不能全面体现这些政策趋向要求
贝卡利亚认为，“刑罚的规模应该同本国的状况相适应。在刚刚摆脱野蛮状态的国家里，刑罚给予那些僵硬心灵的印象应该比较强烈和易感……但是，随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。”(33)因此，刑事政策的适用应该与本国的发展阶段和状况相适应。在20世纪八九十年代，我国刚刚趋于从计划经济向市场经济转型的初期阶段，犯罪高发，人们对于犯罪现象缺乏充分认识，因此，刑事政策方面采用惩办与宽大相结合方针，或一味地采用了“严打”政策，在刑罚结构上普遍采用重刑思想。储槐植教授提出“不厉”的刑法思想是为了纠正当时“过重”的刑罚倾向，是学者基于当时社会情势和背景提出的理性思考。不过，在现阶段，社会发展状况与20世纪八九十年代有所不同，市场经济正在走向成熟，已非转型初期不适应的情形，人们对于犯罪现象高发和严重态势也能理性认识和客观面对。依法治国观念已深入人心，刑事政策上不太可能再出现以前单边的或违背法律规定的“严打”做法。决策者已能从轻与重、宽与严两者结合起来的角度来制定政策预防和打击犯罪。在这种比较成熟和理性的政策情势下，再强调“不厉”思想则显得有点过时，不能符合与时俱进的要求。自宽严相济刑事政策实施以来，人们对基于和谐社会要求重视“宽”的一面是予以足够关注的，然而，对于“严”的一面却往往有所忽视。这不是一种辩证、严肃的态度，也是对该刑事政策的曲解。就司法实践看，不少司法机关和司法人员对于贯彻宽严相济政策往往一味强调宽或轻，认为对于犯罪者处理越宽或越轻，就是该政策贯彻得越好。结果相互之间攀比，导致放纵对犯罪的惩治。如将该判死刑立即执行的，无论罪行是多么严重，都判以死缓，并将其作为司法的政绩，或自我标榜为标杆加以吹嘘或炫耀。(34)对于应该起诉的被告，无论罪行严重程度，只要被告赔偿，就尽量地不予以起诉。正如有学者指出，在目前犯罪态势并不乐观的情况下，盲目放弃“严打”所导致的后果可能比“严打”的负面效果更为可怕。(35)
其实，无论是2010年2月9日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策若干意见》还是最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中都是强调该宽则宽、该严则严，宽与严必须相结合的。如最高人民法院在上述《意见》中明确指出，必须要准确把握和正确适用依法从“严”的政策要求。对于罪行十分严重、社会危害性极大，依法应当判处重刑或死刑的，要坚决地判处重刑或死刑；对于社会危害大或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及主观恶性深、人身危险性大的被告人，要依法从严惩处。在审判活动中要通过体现依法从“严”的政策要求，有效震慑犯罪分子和社会不稳定分子，达到有效遏制犯罪、预防犯罪的目的。贯彻宽严相济刑事政策，必须毫不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针。对于危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪，故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、抢劫、重大抢夺、重大盗窃等严重暴力犯罪和严重影响人民群众安全感的犯罪，走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚。尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该重判的要坚决依法重判，该判处死刑的要坚决依法判处死刑。而“严而不厉”中“不厉”的刑法思想不符合这种从严惩治犯罪要求的。
从国际上刑事政策发展趋势看，轻刑化虽是主流，但也并非是惟一的发展方向。轻缓化的刑事政策思潮在20世纪70年代遭到了全球范围内日益高涨的犯罪浪潮的强有力挑战。西方国家只好对原有刑事政策作出调整，即将上述轻缓型的刑事政策调整为“轻轻重重”的复合型的刑事政策，“轻轻”就是对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性不重的犯罪，处罚更轻；“重重”就是对严重的犯罪，处罚较以往更重。(36)“轻轻重重”也被称为是两极化的刑事政策。
如20世纪五六十年代，矫正刑理论曾红极一时，获得了以美国为代表的西方国家的青睐。矫正刑被大量地运用于美国的刑事司法和执法实践，掀起了轰轰烈烈的矫正刑运动。矫正刑论强调对犯罪人的教育改造，并且在观念上缓和了社会对犯罪人的憎恨情绪，在一定程度上有利于保障犯罪人的权利，促进犯罪人改过自新。但是，矫正刑论也存在着比较明显的缺陷：(1)片面强调矫正，忽视刑罚的惩罚性。如果刑罚失去了惩罚的性质，只具有教育、改造甚至治疗的目的，那么人们不禁要问：“当罪犯没有受到身体上的痛苦、其犯罪所获得的唯一后果却是免费教育特权时”，刑罚的存在还会有何意义？在遵纪守法者尚且面临失业、贫困威胁的社会条件下，罪犯反而可以享受免费的教育和治疗，对此公众有理由质疑这种法律的正当性。(2)导致刑罚不公正。不受报应制约的个别化必然导致无罪施罚；不受报应制约的个别化必然导致轻罪重罚与同罪异罚。(3)成效不佳。人们本来对于矫正刑倾注了极大的热情，期待着矫正刑运动能够有效地治理犯罪问题。然而，在大量地采取矫正刑之后，犯罪状况并没有好转，重新犯罪、青少年犯罪、有组织犯罪反而不断增加，尤其是暴力犯罪、毒品犯罪等严重犯罪大幅度上升，社会治安恶化，动摇了人们对于矫正刑的信心。20世纪70年代中期以后，美国民众如梦初醒一般地认识到矫正刑运动走过了头，矫正刑的功效被不当地夸大，不定期刑和假释较大程度上被滥用，刑罚的惩罚性过分减弱了。缺乏安全感的公众要求严惩严重犯罪的呼声日趋强烈，迫使这些国家通过加重刑罚来作出反应。由此出现了“教育刑无用论”和“教育刑的反动”，不再把矫正作为刑罚的主要目标，报应和威慑的刑罚观一定程度上重新被重视，量刑模式从“医疗模式”和“更新模式”更多地转向“报应模式”和“公正模式”，强调惩罚要与犯罪的严重性相适应。就这样，美国两极化刑事政策或者说“轻轻重重”刑事政策应运而生。可以说，两极化刑事政策是在矫正刑运动失败的社会背景下产生的，是作为对矫正刑运动的反思和调整而出现的，是对过度使用的矫正刑的再“矫正”，目的是更好地遏制犯罪和实现刑罚公正。因此，从国际上两极化刑事政策看，无论是单纯的惩罚或单边的轻刑化都是不明智的。单纯强调刑事处罚的“不厉”则反映出未能借鉴和吸收两极化刑事政策的合理之处。
(四)“严”和“不厉”两者本身存在一定的矛盾和冲突
虽然储教授认为，我国的刑法结构可以在定罪方面采用严密刑法法网、在处罚方面采用不厉的刑法思想，即定罪严而处罚轻，但这两者的价值取向是有矛盾的，难以同时达到。定罪与量刑是刑法结构的两个紧密相关的组成部分，两者是相辅相承的。刑事法网严密、扩大犯罪圈，从某种程度上来说，就是对于处罚对象给予了较重的处罚，即从原先的违法行为被作为犯罪处罚了。这是量变引起质变的结果。相反，刑事法网宽松、缩小犯罪圈也会将原本作为犯罪的行为以非罪化(如仅给以行政处分)处理，处罚上必然变轻。因此，“严”其实就是“厉”；“厉”也是“严”的一种表现。“严”和“不厉”存在逻辑上的矛盾和冲突，难以进行协调。“严”和“不厉”无法形成一个内在一致、融洽的系统结构。
四、适中的犯罪圈和适当的刑罚度——“中罪中刑”的刑法结构之提倡
储槐植教授认为，从严与厉的关系看，刑法结构不外乎有四种模式：一是不厉不严，二是厉而不严，三是又厉又严，四是严而不厉。1979年刑法大体上属于第一种模式，后经有关《决定》、《补充规定》修改和补充的刑法是第二种模式，两者的共同点是不严，弊端明显。余下可供选择的是后两种模式，它们的区别在于厉还是不厉。但如果选用又厉又严模式在短期内可能大于严而不厉的模式，但长远看，将是得不偿失。因为重刑的直接结果必定是提高刑度，难以贯彻罪刑相适应的刑法基本原则，不利于使罪犯认罪伏法，个别预防效果差。控制犯罪不能主要依靠重刑。(37)笔者认为，储槐植教授仅仅只从“严”与“厉”的关系谈刑法结构模式，所以只能有上述四种模式，既然“不厉不严”、“厉而不严”、“又厉又严”都不是最理想模式，惟一可供选择的当然只能是第四种模式“严而不厉”了。其实，刑法模式并非仅仅限于这四种，可以是严、厉和中的排列组合。在这多种排列组合选择中，笔者认为可选择适中的刑事法网和适当的刑罚程度，即我国未来刑事政策的取向应该是“中罪中刑”的刑法结构模式，既不应偏向于“严”，也不应偏向于“厉”，而是中和、适中。只有这样，才是辩证、全面的态度。“中罪中刑”的刑法结构值得提倡。
从入罪角度看刑事法网，主要是犯罪圈大小的问题，对此，笔者建议的是一种适中的犯罪圈构想，即不要对“严”过于迷信，认为严密的法网可以完全地圈定各种犯罪形式，也不能过于狭窄地坚守刑法谦抑立场，对于严重的危害社会秩序行为置之不理，听之任之。
采用“中犯罪圈”的立场，就是对有些犯罪可予以非犯罪化，如赌博、卖淫、侮辱尸体等妨害风化等犯罪，从而为刑法“瘦身”。正如有些学者指出，有当今社会，将组织、引诱卖淫之类的行为规定为犯罪是一种无效的犯罪化。因为这类行为属于没有被害人的犯罪。即使公安、司法机关花费最多的人力、物力，也绝对不可能减少、更不可能消灭这类行为。事实上，将这类行为规定为犯罪，反而引发了一些真正的犯罪(如利用卖淫的非法性质进行诈骗、敲诈勒索、抢劫等)。倘若对这类行为进行适当有效严格的管理，则有利于税收的增加、性病的防止、强奸犯罪的减少，也有利于公安、司法机关集中精力打击有被害人的犯罪。(38)采用“中犯罪圈”的立场，还需要对某些并非必须动用刑法手段行为如危险驾驶、拒不支付劳动报酬等罪排除在犯罪圈之外。对于某些多年来已事实上虚置的犯罪(如传授犯罪方法罪)，或者虽然刑法修正案增加了但事实上难以单独适用(如利用影响力受贿罪)或几乎无此案例(如背信损害上市公司利益罪)的犯罪考虑非罪化。当然，对于以后社会发展新情况下出现的严重危害社会的行为仍必须适当地、谨慎地予以犯罪化。但前提必须是经过多年考察和审议后才可以将其作为犯罪处理，而不是像现在那样刑法频繁修正，大量地增加犯罪或反复多次修改某些条文。自1997年刑法典颁布施行后的12年中，我国立法机关对刑法典进行了8次修正(其中第1次为单行刑法，后7次均为刑法修正案)，1999年是第一次修改，2001年两次修正，2000年、2005年、2006年、2008年、2011各一次修正。其中，《刑法修正案(二)》、《刑法修正案(三)》发布的时间都是在2001年，且两个修正案出台的时间相差仅四个月。就单个刑法条文被修正的次数看，被修订两次的就达7条之多：第162条、第182条和第185条均分别被《刑法修正案》和《刑法修正案(六)》修改；第191条分别被《刑法修正案(三)》和《刑法修正案(六)》修改；第399条分别被《刑法修正案(四)》和《刑法修正案(六)》修改。如此频繁地修改刑法，固然与我国经济社会发展速度快，各种犯罪形式、手段、花样不断变化翻新有关，但也严重损害了刑法的稳定性和权威性，同时，也在一定程度上反映出我国刑法修改过于为弥补刑事法网疏漏缺陷所致的政策思想。因此，笔者建议，立法机关至少应该在5年以上方可进行刑法修正，并且刑法修正的内容不能过于庞大，这对于保持刑法的权威性和稳定性是非常必要的。
就刑罚幅度而言，笔者既反对重刑化的做法，也不赞成所谓适应国际上轻刑化趋势的“跟风”行动，而应从我国犯罪实际出发选择适当的刑罚幅度。因为无论是重刑化的片面性还是轻刑化的矫枉过正，都缺乏一种辩证、全面而科学的态度。重刑化不利于人权保障政策的落实，轻刑化不利于满足打击犯罪的要求。而“中刑”幅度的设置则克服这两者的偏颇和弊端，应该是比较合理的。采用“中刑”的刑罚幅度，既照顾了人道主义者基于对于刑罚残暴的反对而主张刑罚不能过重的要求，又避免了轻刑化所可能出现的惩罚犯罪不力的弊端。古人云：“刑新国，用轻典；刑平国，用中典；刑乱国，用重刑。”从我国目前实际情况看，既不是政权初建之时的新国，也不属于社会动荡不安的乱国，而是趋于较为平稳发展状态中的“平国”。对“平国”，宜用中典，这是古人经验和智慧的结果，我们理当继承和发扬。而所谓“中典”，就是笔者在本文中所倡导的“中罪中刑”的刑法结构。而目前普遍贯彻和实施的“宽严相济”刑事政策其实是“中典”政策的最好诠释，它表明我国的刑事政策不能再采用以前偏向一方的单边主义，而应是兼顾两者的中庸策略。
文章最后必须声明的是，“中罪中刑”的刑法结构其实也是在参考储槐植教授后期折衷、中和的思想基础而提出的粗浅看法，对于“严而不厉”刑法思想的质疑而提出的“中罪中刑”刑法结构或许本身也值得质疑，以求理论界同仁批评指正。
注释：
①储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，第153页。
②陈兴良：《“老而弥新”：储槐植教授学术印象》，载储槐植：《刑事一体化论要》，北京大学出版社2007年版，序言第1页。
③储槐植：《再说刑事一体化》，《法学》2004年第3期，第74页。
④参见前引①，储槐植书，第62-67页。
⑤参见前引①，储槐植书，第178页。
⑥参见前引①，储槐植书，第181页。
⑦储槐植：《刑事一体化》，法律出版社2004年版，第422页。
⑧参见前引⑦，储槐植书，第212页。
⑨参见前引⑦，储槐植书，第213页。
⑩梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第33页。
(11)参见前引⑦，储槐植书，第423页。
(12)[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第95页。
(13)参见前引(12)，大谷实书，第95页。
(14)参见前引⑩，梁根林书，第238页。
(15)陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第8-9页。
(16)即使是司法实践中已经基本不会定罪的罪名，法律也并没有废除，最直接、最明显的体现就是刑法第295条规定的“传授犯罪方法罪”，司法实践中该罪名已被虚置。
(17)参见《公检法各司其职 酒驾醉驾降幅均超四成》，《法制日报》2012年5月2日，第5版。
(18)参见《入刑近一年，乌市醉驾人数为何不降反升》，《法制日报》2012年4月21日，第4版。
(19)刘艳红：《当下中国刑事立法应当如何谦抑——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析》，《环球法律评论》2012年第2期，第43页。
(20)前引(19)，刘艳红，第43页。
(21)参见前引⑦，储槐植书，第422页。
(22)杨兴培：《公器乃公论，神器更当持重——刑法修正方式的慎思与评价》，《法学》2011年第4期，第25页。
(23)《李银河建议取消聚众淫乱罪遭网友质疑围剿》，http://news sohu.com/20100306/n/270619398.shtml，2012年8月10日访问。
(24)《广东佛山“小悦悦”事件引发全国舆论性大反思》，http://news.sohu.com/20111021/n/3220807.shtml，2012年8月10日访问。
(25)杨兴培：《“风险社会”中社会风险的刑事政策应对》，《华东政法大学学报》2011年第2期，第59页。
(26)[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第59页。
(27)柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第388页。
(28)参见前引(26)，贝卡利亚书，第65页。
(29)参见前引(26)，贝卡利亚书，第45-46页。
(30)参见前引(26)，贝卡利亚书，第45页。
(31)张颖杰：《刑法谦抑之本体思考》，载刘宪权主编：《刑法学研究》(第3卷)，上海人民出版社2006年版，第96页。
(32)如1983年实施的历时三年半的第一次“严打”，其效果是显著的，共查获强奸、盗窃、流氓等团伙19.7万个，破获刑事案件164.7万余起(参见《读者参考》2001年第10期，第3页)。1996年实施第二次“严打”使得一大批性质恶劣、影响重大的大案要案被侦破，一大批严重危害社会的犯罪团伙和流氓恶势力被铲除，一大批罪大恶极的犯罪分子被抓获归案并受到严惩，大力扫荡各种社会丑恶现象。2001年实施第三次“严打”后，2002年全国刑事案件比2001年下降2.8%。据公安部负责人称，这是过去10年来刑事发案率每一次出现下降，而且下降幅度还比较大，因此，2002年是“全国严打整治最成功的一年，是打防结合、以防为主取得成果最大的一年。参见刘仁文：《刑事政策初步》，中国人民公安大学出版社2004年版，第353页。
(33)参见前引(26)，贝卡利亚书，第44页。
(34)如前段时期某地二审法院对于李昌奎案件改判死缓的处理即是例证，应该说，最后改判为死刑立即执行是正确的。
(35)严励：《中国刑事政策的理性建构》，中国政法大学出版社2010年版，自序第9页。
(36)杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第397页。
(37)参见前引(7)，储槐植书，第210-211页。
(38)张明楷：《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期，第18页。
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