摘要：2015年出台的《民诉法解释》第112条正式确立了文书提出命令制度。但是仍很不完善，存在着文书提出义务主体过于狭窄、文书提出命令的对象表述不妥当、申请时间的规定太过于僵化、没有明确哪些文书不属于提出义务的范围、没有规定具体的申请、审理、裁判、不服裁判的救济程序及裁决的方式等问题。为此，应将案外人明确为文书提出义务主体，将文书提出命令的对象或客体表述为文书，对义务文书的例外情形进行规定，对逾期申请的法律后果进行规定，明确具体的申请、审理、裁判、不服裁判的救济程序及裁决的方式。
关键词：文书提出命令；救济；民事诉讼；书证
最高人民法院在2015年出台的《民诉法解释》第112条规定：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。这表明我国正式确立了文书提出命令制度。应该说，这是一个巨大的进步，十分有助于解决当前日益严重的证据偏在问题。但是该条文的规定还存在一些问题，仍有很多亟需完善的地方。基于此，本文拟对文书提出命令制度的理论进行梳理，在此基础上对我国现行法对文书提出命令制度规定存在的问题进行探讨，并提出相应的完善措施。
一、文书提出命令制度的理论概述
（一）文书提出命令的含义
文书提出命令指的是，法院应一方当事人的申请，在其申请符合条件的情况下，向另一方当事人或第三人发出的令其提交持有文书的命令。一般说来，申请人为负举证责任之当事人，而被申请人为持有文书之人。其中，文书持有人可能是当事人也可能是第三人，而持有的方式可能是直接持有也可能是间接掌控。为保障文书提出命令制度的运行，各国都赋予了其法律强制力，一旦被申请人收到此命令，无正当理由拒不提交其持有的文书，将受到相应的处罚。
（二）文书提出命令制度的理论基础
1、弥补传统辩论主义的缺陷的需要
传统辩论主义认为，在诉讼过程中，当事双方平等自由对抗不负有协助对方证明的义务，法官也没有协助任何一方的必要，奉行一种自由放任主义。这种理论实际上默认当事双方拥有平等的诉讼能力，处于一种均势的状态。而在现实中，由于社会资源占有的不同，大多数当事人双方的诉讼能力和收集证据的能力是处在一种不均衡的状态的。尤其在环境侵权诉讼、消费者诉讼、劳动争议诉讼等现代型诉讼快度增长，证据偏在的情形日益增多，处于弱势的一方往往由于无证可举最终败诉。因此，为了增强弱势一方收集事证的能力，促进证据均衡分布，建立文书提出命令制度就非常有必要。
2、“司法竞技理论”向“诉讼经营理念”的转变的结果
二十世纪七十年代以后，诉讼经营理论兴起，逐渐取代了传统的司法竞技理论。诉讼经营理论强调民事诉讼应从单纯的对抗走向沟通和协作。在这种诉讼模式下，当事人之间具有证据协力义务，共同致力于案件事实的发现从而推进诉讼的顺利进行。
3、实体公正追求之需要
在实践中，弱势方收集证据的本来就吃力，收集偏在型证据就更是难上加难了。但是在民事诉讼中，平等和公正应是其基本的价值追求，诉讼之成败不应取决于当事人掌握司法资源的多少，因此非常有必要建立文书提出命令制度，平衡诉讼双方收集证据的能力，保障实体公正。
二、我国现行文书提出命令制度存在的问题
（一）文书提出义务主体过于狭窄
从最高法2015年《民诉法解释》中可以发现，我国文书提出命令制度中的被申请人被限定为当事人，不包括案外人。而在实践中，很多关键性的证据往往在案外第三人的掌握中。将案外人排除在被申请人的范围之外，将严重阻碍文书提出命令制度效果的发挥，也不符合立法的初衷。
（二）《民诉法解释》将文书提出命令的对象表述为“书证”并不妥当
文书提出命令的对象应为文书，而不仅仅是书证。书证指的是以文字、符号、图形等形式所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。我国民诉法将其规定为八中法定证据种类的一种，与其他的证据种类有明确界分。15年《民诉法解释》将文书提出命令的对象限定为书证，实际上将相当于国外准文书的那些直接记载信息资料，包括电子数据的物件，如磁带、光盘、硬盘排除在外了。这极大了影响了文书提出命令制度对证据偏在问题的解决。
（三）没有明确哪些文书不属于提出义务的范围
2015年《民诉法解释》第112条仅规定当事人可就书证申请文书提出命令，但没有限定书证或者文书的范围。而“基于文书提出义务的限定主义，必须考量该义务与其他权利义务的关系，否则可能影响或妨碍到其他法律关系的运行和权利的行使”。
（四）申请时间的规定太过于僵化
《民诉法解释》将文书提出命令的申请时间限定在举证期限届满前，这并不合理。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆实践中，偏在性的证据往往具有隐蔽性，当事人很可能在举证期限届满后才发现该证据处于对方当事人或者案外人的控制下，此时根据该规定应裁定驳回申请。这显然将使文书提出命令制度的实际效用大打折扣。
（五）没有规定具体的申请、审理、裁判、不服裁判的救济程序及裁决的方式
《民诉法解释》虽然规定了文书提出义务，但对文书提出命令具体的申请、审理、裁判、不服裁判的救济程序及裁决的方式却告阙如。而“没有这些具体程序和规范的命令方式，也就无法激活《民诉法解释》关于文书提出义务的规定，即使适用，也难以保证其顺畅运作”。
三、我国文书提出命令制度的完善
（一）应对文书提出义务主体的范围予以扩张
应将案外人纳入到文书提出命令制度的被申请人的范围中来。前文已经论及，在实践中，一些关键性的文书往往处在案外人的控制下，因此为了实现保障当事人收集偏在型证据的初衷，促使文书提出命令制度发挥其真正的效用，十分有必要把案外人纳入到被申请人的范围中来。这里的案外人泛指诉讼当事人两造以外之人，不管其为自然人或法人，也不管其为私人或公务机构均属于，即非法人组织亦包括在内。
（二）应将文书提出命令的对象或客体表述为文书
前文已经论述将文书提出命令的对象仅仅限定为书证，实际上把一些准文书排除在外了，这严重违背了文书提出命令制度设计的初衷，因而有必要将其客体改为文书。最终将视听资料和电子数据纳入到文书提出命令的对象中来，以实现该制度的最大效用。
（三）应对义务文书的例外情形进行规定
根据国外的立法和实践，应予以排除在义务文书之外的文书包括：
1、涉及公务员职务秘密的文书
当提出该文书有可能损害社会公共利益，或者提出该文书将很大程度上影响公务行为的实施时，就应排除在义务文书之外。
2、记载具有免证义务的其他人职务行为的文书
这主要包括医生、护士、律师、公证员、宗教人员、药剂师等职业人士在职务活动中的文书。如果文书提出义务也适用于这些人职务行为的文书，就将极大破坏其与相对人之间的信赖关系。
3、专为文书制作人自己的利益所制作的文书
这类文书包括:一是为个人的利益所制作的文书，例如日记、笔记等;二是为了方便公司内部管理运行所制作的文书，例如公司的各种管理记录。把类文书排除在外的原因在于，如果提出就可能妨碍制作人个人的活动自由，泄露个人隐私和商业秘密，对制作人的利益造成损害。
4、刑事案件中的文书，以及刑事案件中被司法机关扣押或没收的文书
这主要包括起诉状、答辩状、代理词、委托书、代理合同、律师与被告嫌疑人之间的谈话记录、证据及证据目录、司法机关保存的与案件有关的文书资料等。
（四）应对逾期申请的法律后果进行规定
可以在借鉴证据失权制度的基础上对逾期申请文书提出命令的法律后果进行规定。“如果确由文书之隐蔽性等不可归责于申请人之客观原因导致申请人在举证期限届满后提出申请，应视为未逾期申请，法院应当依法受理申请并裁定是否发出命令。若是申请人无正当理由故意于举证期限届满后申请的，应视为申请人自行放弃了该项证据利益，法院应当不予受理。若申请人因为重大过失逾期申请的，原则上也不应受理，因为法律无需保护躺在权利上睡觉之人。但若该文书对于案件基本事实之证明较为重要，则法院可以予以受理，但应当给予申请人训诫、罚款。若申请人因一般过失导致逾期申请的，则法院应当受理，但是可予以必要的训诫。”
（五）应规定明确具体的申请、审理、裁判、不服裁判的救济程序及裁决的方式
前文已经论及，我国现行法对文书提出命令具体的申请、审理、裁判、不服裁判的救济程序及裁决的方式的规定都告阙如，因此必须加以完善，只有这样才能使得这项制度更具有可操作性，让这项制度真正活起来。笔者认为，目前尤其要加紧完善不服裁判的救济程序。借鉴国外立法和实践，对相应的救济程序，可以做这样的规定：对文书提出命令的裁定不服的当事人或者案外人可以向上一级人民法院申请复议。收到复议申请后，上一级人民法院应在10日对复议进行审查并做出最终裁定。人民法院经过审理可作出维持、撤销原裁定的裁定。该裁定自送达之日生效。
参考文献
[1]程书锋.文书提出命令制度研究与本土借鉴[J].社会科学家.2018(5).
[2]张卫平.当事人文书提出义务的制度构建[J].法学家.2017(3).
[3]吴如巧、郭成、谢锦添.论中国文书提出命令制度适用范围的扩展——以第三人文书提出义务为视角[J].重庆大学学报（社会科学版）.2017(1).
[4]吴伟华.文书提出命令制度司法适用研究——以2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》和台湾地区立法为中心[J].河北学刊.2015(6).
作者简介：邹包平（1991.09—），男，江西万载人，成都市双流区四川大学法律（非法学）专业，硕士研究生。
论文作者:邹包平
论文发表刊物:《知识-力量》2019年11月53期
论文发表时间:2019/12/6
标签：文书论文; 命令论文; 制度论文; 当事人论文; 证据论文; 义务论文; 裁判论文; 《知识-力量》2019年11月53期论文;