法条竞合时的量刑衡平方法研究——以嫖宿幼女罪与强奸罪间的量刑衡平问题为例，本文主要内容关键词为：合时论文,强奸罪论文,法条论文,幼女论文,为例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
由于1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第360条第2款规定的“嫖宿幼女罪”既不利于保护被害幼女的隐私权与名誉权，又与1997年《刑法》第236条第2款规定的奸淫幼女型强奸罪之间存在法定刑上的失衡问题，因此该罪的设立备受非议。为了解决嫖宿幼女罪与强奸罪之间在法定刑上的失衡问题，我国学者提出了多种不同的解决方案：有人主张通过修改刑法来提高嫖宿幼女罪的最高法定刑，①有人主张将两罪视为“互斥排他”的关系按“择一竞合”的原则处理，②也有人主张在特定情形下可依“重法优先于轻法”处断，③还有人主张对“形式上的法条竞合”应根据两罪名的“部分竞合”关系来加重法定刑。④但是，笔者认为上述主张均有失当之处。笔者下面以嫖宿幼女罪与强奸罪问的量刑衡平问题为例来探讨法条竞合时的量刑衡平方法，希望对完善我国的刑法学理论及指导立法、司法实践有所裨益。
一、法条竞合时传统的量刑衡平方法述评
根据我国刑法学界目前比较通行的学说可知，法条竞合是指同一犯罪行为同时符合数个法条中的犯罪构成要件，因数法条之间存在包容、吸收、补充等逻辑关系，在刑事司法上仅能适用唯一法条定罪与量刑，而必然排除适用其他法条的情形。当出现法条竞合时一般应当按照如下方法处理：(1)根据“特别关系”或“特定情形下重法优先于轻法”、“法条间双包含关系”等因素来决定法条的具体适用；⑤(2)被排斥适用的法条对量刑结果无任何参照价值，法官仅需适用一个法条就能实现量刑公正，而无须在判决书主文中再援引被排斥的法条。原则上应根据法条竞合关系的不同类型来决定处断结果，在例外情形下则再以各个法条规定的法定刑轻重为辅适用法条。⑥笔者认为，在出现法条竞合情形时按照上述方法处理并不能实现量刑衡平的目标。详述如下。
(一)“劣位法”对“优位法”在量刑方面仍具参照价值
“劣位法”是指法条竞合时被排斥适用的法条，“优位法”则是指在法条竞合时应优先适用的法条。根据我国刑法学的通说，在出现法条竞合时，只要判明“优位法”并完全依照“优位法”的规定进行定罪量刑即大功告成，“劣位法”在量刑时往往可以“忽略不计”。⑦但是，笔者认为上述通说值得商榷。因为无论是从德、日等国的学说与判例观察，还是从立法技术缺陷可能导致处罚漏洞的现实看，“劣位法”仍然会对法条竞合时的量刑衡平起着重要作用，完全忽视“劣位法”对量刑的参照价值并不可取。
1.“劣位法”仍具“量刑上的封锁作用”
从不法程度与否定评价应成正比的角度看，当“优位法”符合“劣位法”规定的所有构成要件且有“劣位法”之外的行为类型时，如“劣位法”规定的构成要件为A＋B＋C，而“优位法”规定的构成要件为A＋B＋C＋D，依照立法上“禁止反言”及量刑均衡原则，D项不法要件应当在量刑上有所体现，依“优位法”论处的量刑不得轻于依“劣位法”论处的量刑。但是，在1997年《刑法》中，“优位法”规定的法定刑未必高于“劣位法”规定的法定刑。例如，“劣位法”规定对过失致人死亡罪须判处3年以上有期徒刑(情节较轻的处3年以下有期徒刑)，对交通肇事致人死亡的也应当判处3年以上有期徒刑，但“优位法”规定医疗责任事故罪的法定刑为3年以下有期徒刑(即使是造成数人死亡的)。由此可见，因立法意图、保护法益的侧重点不同以及受刑事政策的影响，“优位法”规定的法定刑可能高于也可能低于“劣位法”规定的法定刑。在立法有明确规定的情形下，法官应当依照“优位法”的规定量刑。⑧但是，在法律未明文禁止的情况下，如果“劣位法”规定的最低法定刑在“优位法”的量刑幅度内，法官依“优位法”判决时其量刑结果应当在“劣位法”规定的最低法定刑以上。例如，1997年《刑法》第260条第2款规定：“虐待家庭成员，致使被害人重伤、死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑”。该条款规定的虐待罪因与过失致人死亡罪存在竞合关系而属于“特别法”，当行为人虐待家庭成员，致被害人死亡时，量刑时应当适度参照“劣位法”过失致人死亡罪的法定刑幅度进行量刑，即最低刑不得低于3年有期徒刑。由此可见，“劣位法”虽然对行为人行为的定性无直接的影响，但对行为人的量刑仍具有参照意义。
2.对犯罪行为不能适用“优位法”时“劣位法”能否发挥替补作用应视具体情况而定
(1)出现非真正的法律漏洞时。非真正的法律漏洞是指法律对应予规范的行为未作特别规定的情形。⑨当行为人的行为因不符合“优位法”规定的罪状而不能适用“优位法”时，“劣位法”能否发挥替补作用呢?以数额犯为例，由于不同财产类犯罪的入罪数额不尽相同，因此有可能出现行为人的犯罪数额因达不到“优位法”规定的数额而无法适用“优位法”的情况。例如，诈骗罪的入罪数额起点通常为3千元以上，保险诈骗罪的入罪数额起点为1万元，而集资诈骗罪的入罪数额起点为10万元，当行为人实施保险诈骗行为诈骗8千元或实施集资诈骗行为诈骗5万元时，能否依照“劣位法”的规定以诈骗罪论处呢?依笔者之见，判断对某一行为能否适用“劣位法”的标准仍然在于“充分评价”原则的适用和“立法目的”的识别。因为在这种情况下坚持“重法优先于轻法”或“依特别法论无罪”均有失偏颇。“劣位法”此时能否替补适用，关键要看“劣位法”对犯罪行为能否作充分的评价。由于将集资诈骗和保险诈骗认定为“诈骗”的类型符合语义学与经验常识，并且该行为也具备普通诈骗罪的所有构成要件，因此，对行为人的行为以诈骗罪论处并不违反罪刑法定原则。但是，从立法目的看，将集资诈骗1万元的行为按普通诈骗罪论处并不符合立法目的。从立法者故意提高入罪数额的起点可以推定立法者的意图：未达到保险诈骗罪、集资诈骗罪入罪数额，行为人行为的不法程度与可罚性远低于普通诈骗罪。因此，绝对地认为“优位法”不能适用时可替补适用“劣位法”的观点值得商榷。⑩
(2)出现真正的法律漏洞时。真正的法律漏洞是指法律对应予规范的行为未加规范的情形。(11)德国学者温弗里德·哈斯默尔指出：“法学方法论如同一座桥梁，确保法官与法律间联结，且借此保障法治国中权力分立。”(12)在不违背立法原意的基础上，通过“适度能动的刑法解释学”进行客观的目的论解释有利于修补刑法处罚上的漏洞。(13)当“优位法”以保护人身、生命法益为目的时，如果犯罪行为不符合“优位法”的规定而又致人身、生命法益损害时，那么绝对地依“优位法”论处无罪无疑会出现处罚上的漏洞。例如，1997年《刑法》第260规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制”。当被告人的虐待行为致被害人轻伤时，虐待罪与普通的伤害罪、非法拘禁罪等构成法条间的部分竞合。如果被告人故意虐待致人轻伤的行为达不到“情节恶劣”，但符合故意伤害罪(轻伤)的构成要件，那么无论被害人是否起诉，此时对行为人的行为以“劣位法”规定的故意伤害罪论处既不违反罪刑法定原则，又可以弥补处罚上的漏洞。对行为人该种行为的处理之所以与前述的对集资诈骗罪、保险诈骗罪与普通诈骗罪竞合时的处理不同是因为：一方面从现代刑法保护法益的侧重点看，人身权、性自主权、生命法益应当处于被法条优先保护的位置，当保护人身权、性自主权、生命法益的“优位法”因行为人的行为未齐备构成要件而不能适用时，“劣位法”替补出场可以有效地保护被害人的人权；另一方面，“劣位法”替补出场的条件与范围应受到严格的限制，只有在故意犯罪致人伤害、死亡而“优位法”无法适用时“劣位法”方可适用，并且适用“劣位法”时还要适度比照“优位法”规定的量刑幅度进行量刑。
(二)根据“特定情形下重法优先于轻法”理论处理法条竞合时的量刑衡平问题并不合理
一般认为，当法条之间形成“特别关系”时，(14)由于“优位法”相较“劣位法”更能对犯罪行为进行“充分评价”，因此原则上不得适用“劣位法”。但是，也有学者认为，为防止出现量刑不均衡，在特定情形下可以根据“重法优先于轻法”理论处断案件。所谓特定情形，一是指法律明文规定可以适用重法条，二是指虽然立法未作明确的禁止规定，但依照“优位法”论处可能导致量刑不均衡时，可以适用重法条(“劣位法”)。(15)前者如1997年《刑法》第149条第2款规定：“……依照处罚较重的规定定罪处罚”。即生产、销售假药、劣药、有毒有害食品等罪的量刑应当与1997年《刑法》第140条规定的生产销售伪劣产品罪比较法定刑的轻重，依照处罚较重的法条的规定论处；后者如“利用保险合同构成保险诈骗罪”及“合同诈骗罪”的，依照“优位法”以保险诈骗罪论处最高法定刑为15年有期徒刑，而合同诈骗罪最高刑为无期徒刑，如果利用合同进行保险诈骗数额特别巨大情节严重，可依照合同诈骗罪处无期徒刑。(16)笔者认为，在出现法条竞合时根据“重法优先于轻法”理论处断案件有削足适履之嫌。首先，在法条竞合时，判断“优位法”的标准是该法条对行为的“充分评价”程度。如果与“劣位法”相比“优位法”更能“充分评价”犯罪行为，那么以法定刑轻重为由而排斥“优位法”的适用就有“量刑反制定罪”的嫌疑；其次，对1997年《刑法》第149条第2款“重法优先于轻法”的规定应当进行检讨，正确的态度应当是肯定“劣位法”具有“量刑上的封锁作用”，而非盲目地根据法定刑的轻重“倒果为因”式地适用重法条；再次，根据法定刑的轻重来决定法条的适用会造成裁判者无视“优位法”与“劣位法”之间的区别，使“优位法”的立法价值荡然无存；最后，在特定情形下抛弃能够对犯罪行为作“充分评价”的“优位法”不用，而是根据法定刑的轻重来决定犯罪行为的性质，将量刑失衡的问题通过变换罪名的方式来解决纯粹是“病急乱投医”之举。
二、嫖宿幼女罪与强奸罪间的量刑衡平方法探究
1997年《刑法》第236条第1、2、3款分别规定了强奸罪、奸淫幼女型强奸罪以及加重处罚情节，而1997年《刑法》第360条第2款又规定了嫖宿幼女罪，嫖宿幼女罪的法定刑为5年以上有期徒刑并处罚金。但是，根据1997年《刑法》第236条第3款的规定，对有加重处罚情节的奸淫幼女型强奸行为在“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的幅度内量刑。这样就出现了嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪间的量刑衡平问题。笔者下面就上述两罪间的量刑衡平方法略作探究。
(一)根据法条对犯罪行为的“充分评价”程度来识别“优位法”
1997年《刑法》第236条第3款规定了强奸罪的加重处罚情节，即行为人“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”、“强奸妇女、奸淫幼女多人的”、“二人以上轮奸的”、“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重结果的”等，对行为人应当在10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内处罚。当行为人嫖宿幼女同时也出现上述加重处罚情节时，是否可以简单地依照“重法优先于轻法”的原则或将1997年《刑法》第236条第3款视为“优位法”再对具备加重处罚情节的嫖宿幼女行为处以重刑呢?
1.对“嫖宿幼女情节恶劣的”等情形仍须依嫖宿幼女罪论处
出现法条竞合时，决定罪名能否适用的真正标准是某一法条能否对犯罪行为进行“充分评价”，而非各法条间法定刑轻重的比较；否则，“优位法”立法的必要性就值得怀疑。从1997年《刑法》第236条第3款规定的强奸罪加重处罚情节看，即使行为人是“嫖宿幼女情节恶劣的”、“嫖宿幼女多人的”、“在公共场所当众嫖宿幼女的”、“二人以上共同嫖宿幼女的”，对其也不能依照强奸罪加重处罚。因为如前所述，对行为人的行为能否适用某一法条的根本标准是看某一法条蕴涵的犯罪构成要件内容能否对行为人的行为进行“充分评价”。从语义学及生活常识看，“嫖宿幼女多人的”、“在公共场所当众嫖宿幼女的”、“二人以上共同嫖宿幼女的”等行为完全可以为嫖宿幼女罪所“包摄”。这里还须指出的是，“嫖宿幼女多人”、“在公共场所当众嫖宿幼女”等行为虽然在伦理道德上应当受到更多的谴责与非难，但在刑法还未作修改的前提下，法官对嫖宿幼女罪仍应当在法定刑幅度内量刑。由于根据2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》第10条的规定，即使数罪并罚最高刑也不得超过25年有期徒刑，因此，只要行为人的行为被定性为嫖宿幼女罪就不能再适用“劣位法”的规定，即不得再根据1997年《刑法》第236条第3款的规定判处行为人无期徒刑或死刑。此外，虽然“二人以上共同嫖宿幼女”行为与1997年《刑法》第236条规定的“轮奸”幼女行为性质相同，但因为规定嫖宿幼女罪的法条处于“优位法”的地位且能够对嫖宿幼女行为进行“充分评价”(虽然法定刑失当)，所以对行为人只能以嫖宿幼女罪从重罪处(非数罪并罚时最高刑不得超过15年有期徒刑)。
2.在处罚行为人“嫖宿幼女致幼女重伤或死亡”行为时应充分发挥“劣位法”的替补作用
当行为人嫖宿幼女的行为致使幼女重伤或死亡时，根据“优位法”已不能够对行为人致使幼女重伤、死亡的不法行为进行“充分评价”，此时如果呆板地按嫖宿幼女罪论处，那么只能导致对行为“评价不足”与量刑失当。由于1997年《刑法》第360条第2款保护的法益是幼女的性自主权和社会管理秩序，而造成幼女重伤或死亡的行为不在规定嫖宿幼女罪的法条所明示的范围之内，因此根据语义学和生活常识判断，嫖宿幼女致幼女重伤或死亡的行为应当被认定为故意伤害罪、过失重伤罪或过失致人死亡罪。(17)一般而言，如果刑法对某种行为未规定明确的“结果加重犯”，那么因同一犯罪行为同时触犯刑法上的两个罪名而完全符合想象竞合犯的构成要件，对行为人的行为通常应当依照处罚较重的罪名论处。此外，根据对想象竞合犯进行“充分评价”的要求，法官在判决书中除了要援引规定重罪的法条外还必须同时援引规定轻罪的法条以作为量刑的根据。具体到“嫖宿幼女致幼女重伤或死亡”的情形，由于1997年《刑法》第360条第2款保护的主要法益是幼女的性自主权，(18)而幼女性自主权法益之外的人身法益、生命法益也要保护，因此当规定嫖宿幼女罪的“优位法”不能对行为人的行为进行“充分评价”时，除非规定强奸罪的“劣位法”能够对行为人的行为给予“充分评价”；否则，对行为人的行为应当以想象竞合犯论处。
那么，1997年《刑法》第236条第3款规定的强奸罪加重处罚情节条款能否对“嫖宿幼女致幼女重伤或死亡”的行为进行“充分评价”呢?根据我国现行刑法及司法解释的相关规定，凡是在明知幼女未满14周岁的情况下，已满16周岁的男子与未满14周岁的幼女发生性行为的均应当被视为强奸行为，嫖宿幼女的行为人虽然是以性交易的形式与幼女发生性行为，但其行为性质属于奸淫幼女型强奸行为，在嫖宿幼女未导致幼女重伤或死亡的情况下，对行为人的行为应依照1997年《刑法》第360条第2款规定的嫖宿幼女罪定罪量刑；对于嫖宿幼女造成幼女重伤或死亡的情形，适用1997年《刑法》第236条第2款规定的奸淫幼女型强奸罪或适用1997年《刑法》第360条第2款规定的嫖宿幼女罪进行处罚均不足以体现对行为人的行为进行“充分评价”。至于此时能否适用1997年《刑法》第236条第3款规定的强奸罪加重处罚情节进行处罚还要视该条款能否对“嫖宿幼女致幼女重伤或死亡”行为进行“充分评价”而定。笔者认为，在立法已经对加重结果作出明确规定并将其作为“劣位法”法定刑升格要素的情况下，“劣位法”对“嫖宿幼女致幼女重伤或死亡”行为的不法评价是充分的。因此，在立法者明确将原本属于想象竞合犯的情形以“法定刑升格”方式作出规定时，再根据想象竞合犯进行处罚已无必要。如果仔细推敲1997年《刑法》第236条第3款规定的强奸罪加重处罚情节，那么就可以发现其“致人重伤或死亡”的规定系想象竞合犯的立法转化。即对于“强奸妇女致被害人重伤或死亡的”行为，法条先是以升格法定刑的形式宣告想象竞合犯的死亡，然后又在量刑时通过加重处罚让想象竞合犯的“组合量刑”复活。将想象竞合犯以结果加重犯的形式重新立法升格法定刑在我国刑法中并不鲜见，但此种立法模式也存在以下弊端：原本应当在判决书中援引的规定轻罪的法条因结果加重犯、结合犯的立法而无须援引，结果导致判决书对行为人犯罪行为的不法评价不够充分。
(二)竞合法条之间的量刑参照价值分析
1.强奸罪情节加重犯的规定对特定的嫖宿幼女行为的量刑仍具参照价值
如前所述，处理法条竞合时不能搞“量刑反制定罪”，而应当恪守罪刑法定原则的底线。(19)在“优位法”能够对行为进行更充分的不法评价时，应当依照“优位法”论处，而不得根据竞合法条之间法定刑的轻重比较来决定法条的适用。但是，在依法适用“优位法”的前提下，必须摒弃传统的“被排斥法条无任何价值”的观念，在量刑时仍应参照“劣位法”规定的量刑幅度进行量刑。换言之，应当承认“劣位法”具有“量刑上的封锁作用”。
如果行为人有“嫖宿幼女情节恶劣的”、“嫖宿幼女多人的”、“在公共场所当众嫖宿幼女的”、“二人以上共同嫖宿幼女的”等情形，那么对行为人的行为仍应依照嫖宿幼女罪定罪，但可以比照1997年《刑法》第236条第3款规定的强奸罪情节加重犯进行量刑，即对行为人判处的最低刑不得少于10年有期徒刑，但对行为人判处的最高刑也不得超过15年有期徒刑(嫖宿幼女罪的法定刑上限)。承认“劣位法”具有“量刑上的封锁作用”具有很大的理论和实践价值：一方面虽然“劣位法”的评价功能相对于“优位法”的评价功能而言有所不足，但“劣位法”的评价功能仍然高于“优位法”之外的其他法条的评价功能。从逻辑关系上看，如果具备A＋B＋C要件的行为按“劣位法”的规定最低应处10年有期徒刑时，而具备A＋B＋C＋D要件的行为按“优位法”的规定仅处10年以下的有期徒刑(D系加重处罚情节)，那么这种立法显然违反了量刑均衡原则。另一方面，对上述嫖宿幼女行为在10年以上15年以下有期徒刑法定刑幅度内量刑，既遵守了立法的规定和罪刑法定原则，又有利于法官权衡“劣位法”规定的加重处罚情节从而在量刑上进行衡平。
2.嫖宿幼女罪的最低法定刑对普通的奸淫幼女型强奸罪的量刑参照价值
普通的奸淫幼女型强奸罪的最低法定刑为3年有期徒刑，而嫖宿幼女罪的最低法定刑为5年有期徒刑。如果行为人以金钱引诱幼女多次与自己发生性行为(不构成嫖宿幼女罪)，那么能否参照嫖宿幼女罪的法定刑对行为人处5年以上有期徒刑呢?换言之，在特定情形下参照“优位法”的规定进行“类推量刑”是否应当被允许呢?笔者认为，在法定刑的幅度以内，“劣位法”仍然具有适度的比附参照意义。一方面1997年《刑法》第236条第2款明确规定“奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚”，而根据“从重处罚”的要求对犯奸淫幼女型强奸罪的行为人应判处3年以上有期徒刑；另一方面，既然“优位法”规定嫖宿幼女罪的最低法定刑为5年以上有期徒刑，而对引诱、威胁等类型奸淫幼女行为的量刑可比附参照适用，那么法官应当在量刑裁量权的幅度内决定“起点刑”(5年以上有期徒刑)。此外，对于嫖宿幼女罪的附加刑(罚金刑)能否比附参照适用也值得探讨。笔者认为，附加刑的适用应当以法律有明文规定为限。由于嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪并非想象竞合犯的关系，因此，对实施普通奸淫幼女行为的行为人除以强奸罪论处外不得再课处罚金刑。
3.处理想象竞合犯的“组合量刑”原理对处理“嫖宿幼女致幼女重伤或死亡”行为的量刑参照价值
如果行为本属想象竞合犯却被法律规定按一罪处理，如交通肇事致人死亡等行为被以结果加重犯的形式单独成罪，那么就无须再依照想象竞合犯处理，而是直接根据规定结果加重犯的条款论处即可。由此可见，虽然因结果加重犯的单独成罪而导致想象竞合犯在形式上被“宣告死亡”，但在量刑时仍有可能“复活”。从实质上讲，规定结果加重犯的法条与规定过失致人死亡罪的法条存在法条竞合时，如强奸致人死亡行为与过失致人死亡行为之间存在竞合关系时，因规定结果加重犯的法条更能充分评价犯罪行为，所以无须再考虑法条竞合问题，即直接根据规定强奸罪的结果加重犯条款处罚即可，定罪时也无须再考虑与过失致人死亡罪的法条竞合问题。值得思考的是，既然在想象竞合犯的情况下法官应当对同一犯罪行为进行两次不法评价，还需要在判决书主文中援引轻罪法条，对想象竞合犯、结合犯等原本触犯数罪名的犯罪行为却只进行一次不法评价，此时难免有“评价不充分”之嫌。因此，当同一法条规定有结果犯、结合犯时，法官在量刑时应在结果犯、结合犯的法定量刑幅度内参照处理想象竞合犯的“组合刑”原理进行量刑。另外，判决书中除须援引法条说明被告人的行为触犯的数罪名外，还应参酌普通想象竞合犯的法定刑幅度适度提高量刑起点。因此，在行为人嫖宿幼女致幼女重伤或死亡而法条又未规定结果加重犯的情况下，法官可以依照1997年《刑法》第236条第3款关于强奸罪结果加重犯之规定并参照处理想象竞合犯的原则在法定刑的幅度内适度提高量刑的起点，以实现量刑衡平的目标。
三、法条竞合时作量刑衡平学理解释应遵循的几项规则
(一)坚持“实质的解释论”并注意区分真正的法律漏洞与非真正的法律漏洞
我国有学者指出：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光不断往返于规范与事实之间。唯此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。”(20)该学者还提出：“解释者在解释刑法时，必须根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准，并且在刑法用语的可能具有的含义内，确定犯罪的范围，使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应，正确界定犯罪的内涵与外延。”(21)根据上述“实质的解释论”，当出现法条竞合时，在特定情形下可以考虑“实质上的可罚性”，为防止出现“处罚上的漏洞”，可依照“重法优先于轻法”的原则来处断具有加重处罚情节的嫖宿幼女行为。从法律解释方法论上看，“当而且只有当法律对其调整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，换言之，法律对此保持沉默时。才有法律漏洞可言”。(22)这就是说，当现有的法条和法律规则能够解决特定类型的案件时，就不能认为存在真正的法律漏洞。虽然民法解释学可以适度允许法官基于“事物的本质”进行“法的续造”，也可能允许当事人自主选择法条，但刑法解释学既不允许当事人自由选择法条的适用，也不允许依照法定刑的轻重来决定法条的适用。从规定嫖宿幼女罪的法条与规定奸淫幼女型强奸罪的法条之间的竞合关系看，对行为人实施的具有加重处罚情节的嫖宿幼女行为应当根据已对行为人的行为进行“充分评价”的法条进行论处。
(二)进行刑法解释应坚决否定“司法极简主义”
“司法极简主义”，亦称“司法最小主义”。持这种理论的学者认为，法官只以解决当前的个案为首要目标，无须进行深层的法理思辨或总结判例形成学说。(23)在解决法条竞合问题时，如果坚持“司法极简主义”，那么就会简单地依照“特别法优先于普通法”、“重法优先于轻法”的原则来处理案件。但是，在已存在系统的成文法与体系化的刑法学理论的情况下，从应然的角度看，我国刑法解释学应当在总结个案的基础上适度推演规则并建构“体系刑法学”，此外，还应当对个案进行总结并形成体系化的处断规则。其理由是：首先，由于我国刑事司法实务部门对法条竞合与想象竞合的认识并不统一，因此，司法实践中不时会出现“同案异判”的现象，而“同案异判”既影响了法律的严肃性又损害了司法部门的权威性。其次，在我国刑事立法中，本属想象竞合犯、结果加重犯、连续犯、牵连犯等的犯罪形态却被法律明文规定成立新罪名的情形并不少见，这就使得法条竞合的情形错综复杂，对由此产生的新问题目前尚无有效的解决方案。再次，从我国目前的司法实践看，无论是想象竞合犯还是法条竞合犯，各级人民法院在判决书中对其都不作明确的区分，被认定“不适用”的法条即使对量刑产生影响在判决书中也未做任何说明，这种做法显然违反了判决书须“公开心证、判决理由”的要求。被告人的行为虽因参照其他法条的法定刑而被加重处罚，但无法以此为由提起上诉，而只能简单地以“量刑结果错误”为由提起上诉。最后，与受过严格法律思维训练的德、日等国的法官相比，我国大多数法官处理疑难案件的综合素质相对较弱，刑法解释学必须对此有所回应，以提供必要的帮助。
(三)构建本土化的量刑衡平规则
从某种意义上讲，刑法解释学是超越国界的，(24)但超越国界的刑法解释学在处理本土的问题时必须有所转化和创新。我国在研究法条竞合时的量刑衡平方法问题时既应当恪守罪刑法定的基本原则，又应当构建本土化的量刑衡平规则。具体而言，首先，应当反对从教义学走向教条，即盲目排斥不同法条之间在量刑过程中可能存在的参照意义；其次，虽然想象竞合犯与法条竞合犯存在着本质的区别，但一旦原本属想象竞合犯的行为被法条宣告死亡(重新立法)时，那么应允许想象竞合犯的“组合量刑”复活出场，即法官可在法条规定的法定刑幅度内参照想象竞合犯的法定刑决定量刑结果；最后，在进行刑法解释时应当遵守语义学、立法发生学、历史解释、体系解释、目的性解释的先后解释顺序，如果解释者跨越次序进行解释那么其必须论证跨越的合理性。(25)此外，如果根据已有的规则可以处理法条竞合问题而解释者却采用新的处理规则，那么解释者必须论证采用新的处理规则的合理性与可行性。
注释：
①参见彭文华：《嫖宿幼女罪之罪刑辨析》，《河南师范大学学报》2006年第6期；叶良芳：《存与废：嫖宿幼女罪罪名设立之审视》，《法学》2009年第6期；赵合俊：《嫖宿幼女罪再思考——一种国际公约的视角》，《妇女研究论丛》2011年第5期。
②参见车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，《法学研究》2010年第2期。
③参见童德华：《嫖宿幼女罪罪名设立与审视》，《法学》2009年第6期；齐文远、周详：《习水嫖宿幼女案中行为人的犯罪性质》，《法学》2009年第9期。
④参见劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，《清华法学》2011年第5期。
⑤参见车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，《法学研究》2010年第2期；张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，《法学家》2011年第1期，等等。
⑥参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第283页；陈兴良：《法条竞合的学术演进——一个学术史的考察》，《法律科学》2011年第4期。
⑦参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2010年版，第200页。
⑧如果“优位法”对某一行为规定了比“劣位法”更轻的法定刑，那么法官不得根据自己主观的好恶超出法定刑范围处以重刑，如对犯医疗责任事故罪或过失致人死亡罪的行为人进行量刑就不得超过3年有期徒刑。立法上的量刑不均衡问题应当通过修改法律来解决，无论是“形式的解释论”还是“实质的解释论”均不得僭越立法权来解决立法上的量刑不均衡问题。
⑨(11)参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第341页。
⑩人们对集资诈骗8万元或保险诈骗8千元是否必须依照普通诈骗罪论处一直存在争议。因为行为人实施犯罪手段的不同可能会影响到其行为“实质的可罚性”。一方面相对于普通诈骗罪而言，从犯罪统计学上看，集资诈骗罪发生的概率远远低于普通诈骗罪；另一方面，从被害人受损害程度的比较看，集资诈骗、保险诈骗的对象与普通诈骗的对象存在差异，集资诈骗罪、保险诈骗罪对社会的损害风险未必高于普通诈骗罪。
(12)Vgl.Winfried Hassemer,Juristische Methodenlehre und Richterliche Pragmatik,Dunker & Humblot,2008,s.21-22.
(13)修补法律漏洞至少有两种方法：一是通过宪法解释宣告某一法条无效或根据体系解释对法条的含义重新进行界定，二是在不违背立法原意的基础上，由司法主体根据逻辑关系与利益衡量优先进行客观的目的性解释。参见吴元曜：《法律方法论——一个批判观点的考察》，台湾元照出版公司2010年版，第12页。
(14)对“特别关系”的判断必须从严格的逻辑意义上进行，而不是根据特别刑法与普通刑法的标准进行判断。换言之，如果根据特别刑法的规定A罪的构成要件是A1＋A2＋A3＋A4，而根据普通刑法的规定B罪的构成要件是A1＋A2＋A3＋A4＋B1，那么此时应当适用普通刑法规定的B罪名。参见林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版公司2006年版，第572页。
(15)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第372页。也有学者认为，为了做到量刑公正可将重罪名变换为轻罪名。参见高艳东：《量刑与定罪互动论——为了量刑公正可变换罪名》，《现代法学》2009年第5期。
(16)参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2007年版，第324页。
(17)如果行为人既实施了嫖宿幼女行为，又实施了故意伤害、杀人行为，那么对行为人的行为应当依数罪并罚处理。
(18)虽然嫖宿幼女罪被设置在“妨害社会管理秩序罪”一章，但并不能因此认定嫖宿幼女行为侵害的法益主要是社会管理秩序，幼女也不能因嫖宿行为而丧失性自主权。法律已推定未满14周岁的幼女不具有同意能力，嫖宿幼女行为与奸淫幼女行为在法律性质上应当无本质的差别。参见张明楷：《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》，《人民检察》2009年第17期。
(19)“罪刑法定原则系以自由主义思想为其背景。其最重要之意义，在于对国民不会产生萎缩效果以致阻碍其自由活动。以此作为前提者，若将刑法的行为规范机能置于犯罪论之外者，则显系抹杀此种罪刑法定原则之历史性、现代性的意义。”[日]山中敬一：《罪刑法定原则与规范之构造》，何佳芳译，载刘幸义编：《多元价值、宽容与法律》，台湾五南图书出版公司2002年版，第641页。
(20)(21)张明楷：《实质解释论的再提倡》，《中国法学》2010年第4期。
(22)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第249页。
(23)参见[美]凯斯·桑思坦：《司法极简主义：一次一案的精神与民主政治》，商千仪、高中义译，台湾商周出版社2001年版。第14-23页。
(24)参见樊文：《没有国别的刑法学》，《法学研究》2010年第1期。
(25)See Robert Alexy.Balancing,Constitutional Review,and Representation,International Journal of Constitutional Law,Vol.3,Issue 4.2005
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