事实物权：理论困境与出路，本文主要内容关键词为：出路论文,困境论文,物权论文,事实论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 事实物权之说由来已久，亦被司法实践广泛接受和应用。行文之初先看两个典型判例： 判例一：①郑某与吴某在2002年11月签订《协议书》，约定：郑某以吴某的名义购买住房两套，房款由郑某支付，产权由郑某享有。协议签订后郑某依约履行了付款义务，吴某也于2007年以自己的名义办理了产权证。后来双方发生产权纠纷，郑某向北京市第一中级法院提起诉讼请求确认讼争房屋所有权。一审法院支持了郑某的请求。一审法院认为，虽然吴某持有房产证，也是房产证上登记的权利人，但并没有证据证明其对该房屋拥有实体所有权，而郑某依约以吴某的名义购买上述住房并实际支付了房款，是房屋的实际所有人。吴某不服，提起上诉。北京市高级人民法院认为：一般说来，同一物上的法律物权与事实物权应当是一致的，但本案中基于郑某在《协议书》中保留所有权的意思表示，法律物权与事实物权发生了分离，即吴某享有法律意义上的所有权，郑某享有实际意义上的所有权，在不涉及第三人利益的情况下，法律应注重客观事实，虽然事实物权人对不动产的支配缺少登记的公示方式，但只要有充分的证据证明事实物权人有合法的依据足以确定该不动产的最终归属，就应当保护该事实物权人的真实权利。遂驳回上诉，维持原判。 判例二：②冯某通过合法竞买从权利人某二建工区处取得了证号为南府国用(89)006629号的国有土地使用权，并取得该土地上登记号为粤房字第4316467号和粤房字第4316771号房屋的产权(两房屋原所有权人为南海某建筑公司)，并经广东省佛山市南海区人民法院(2008)南法执字第1669－5号民事裁定书确认。但该国有土地上还存在登记所有权人为中国农业银行某支行的第三个房屋产权(证号为粤房字第4316775)，后该支行将该房屋转让给了崔某。冯某认为自己是该国有土地的唯一合法使用权人，崔某(及某支行)没有取得土地使用权，于是冯某向佛山市南海区人民法院起诉，请求判令崔某支付土地使用费。一审法院驳回了冯某的诉讼请求，冯某提出上诉。佛山市中级人民法院认为：冯某确为案涉国有土地使用权人，但案涉土地上建筑物自建成之日起其产权人即取得相应的建筑物所有权及其相对应部分土地的使用权，虽然证号为粤房字第43 16775号登记房屋相应部分土地的使用权未明确登记，但依据《物权法》第9条、第14条、第17条、第19条的规定，登记物权不一定都与事实物权相一致，可能存在未经登记的不动产物权，本案中，冯某在竞买时明知案涉土地属共用土地，崔某的该事实物权并未影响冯某竞买时的交易安全。遂驳回上诉，维持原判。 这两份判决书的判决理由彰显了两点内容：一是法院承认了事实物权；二是为该事实物权提供了法律支持。那么，什么是事实物权？事实物权与法律物权的界线在哪里？事实物权与《物权法》上规定的物权是什么关系？事实物权与民法学研究上讲的物权又是什么关系？这不能不引发笔者的研究兴趣。 中国的事实物权理论源于《法学研究》2001年第5期刊发的《论法律物权和事实物权的区分》一文。③该文以保护真实权利人的利益为根本宗旨，依据物权正确性判断理论将物权分为法律物权和事实物权，并最终确立了法律物权和事实物权不同的保护条件和规则。这种“既具有理论意义，又具有实践意义”的物权分类方式对传统物权理论有了相当大的突破。此后，孙宪忠先生在多部著作中极力推广该理论，④当代中国民法学界已经奉事实物权理论为通说，被司法实务广泛应用也是顺理成章之事。然而，笔者经过仔细推敲发现，事实物权概念及其理论实有难以自圆其说之处。比如，事实物权没有满足一个物权本应该具有的直接支配特性和排他效力的基本要求。再比如，事实物权不仅没有物权的移转功能，甚至不能适用物权的一般保护方法。因此，有必要对事实物权理论探讨，进而对其进行理论和实践上的重新研究和定位。 在具体探讨前，有必要先对事实物权理论进行简单梳理。 二、事实物权理论回顾⑤ 事实物权理论要先从物权的正确性判断谈起。所谓物权的正确性，包含两方面内容：一是物权必须遵守物权法定主义的要求，不规范的“物权”枉论物权正确性；⑥二是物权归属应具有正当性，即符合社会公平、正义、秩序。然而，社会上仅有一般意义上的公平、正义、秩序观念，而缺乏具体明确的界定标准。以不同的背景、立场、利益及价值为基础，人们往往对社会公平正义有着深刻而又不同的理解，这直接导致了不同的物权正确性判断标准。从各国法律来看，无外乎有两种标准：事实标准和外观标准。⑦然而，事实标准和外观标准各有利弊：完全采纳事实标准，虽然能够保护客观真实的物权，却漠视了第三人利益，危害了交易安全；若完全确立外观标准，虽然能保护第三人的利益，但有损害客观真实的物权之虞。法律物权和事实物权的物权分类方式试图协调事实标准和外观标准，平衡真实物权人和第三人的利益。所谓法律物权是指“权利正确性通过法定公示方式予以推定的物权”，包括分别以登记和占有表彰的不动产物权和动产物权；事实物权则是与法律物权分离的真正物权，它是指“在不存在交易第三人的情况下能够对抗法律物权的物权”。按照事实物权理论的设想，事实物权人也就是前面说过的真正权利人。 事实物权作为法律物权的对称，与法律物权有很大差异。一是表现形式不同。法律物权的表现形式为不动产登记或动产的占有或交付；事实物权则通过权利人所享有的更正登记请求权、返还请求权等物权请求权，或者委托、信托、担保等法律关系来表现。二是与物权公示原则的关系不同。法律物权往往直接满足物权公示的法定要求，受让人只要基于对公示的信赖并依照公示的法定要求取得该物权，受让人取得的物权就是正确的；而事实物权的产生通常不满足物权公示条件。三是权利正确性的判断标准不同。法律物权依照外观标准来判断自身正确性；而事实物权则采取的是事实标准。四是所含举证机制不同。法律物权具有推定的正确性，对于权利的正确性权利人无需举证，除非遇到异议者的反证；而事实物权由于缺乏法定公示带来的正当性支撑，权利人需举证证明事实物权的正确性。五是受法律保护的程度不同。法律物权的法律保护条件相当宽松，无需举证便具有排他性；而事实物权则保护难度较大，要想获得法律的认可和保护，权利人除了必须证明事实物权的正确性外，还要求必须以不涉及第三人利益为前提。六是功能不同，法律物权具有便捷交易的功能；而事实物权则没有。 一般而言，比较理想的状态是法律物权与事实物权相一致，即一物上存在的法律物权恰好为真正物权。但由于社会关系错综复杂、千变万化，往往会出现法律物权与事实物权错位的现象。事实物权理论认为，此时正当的事实物权也必须受到法律的保护，理由主要有两点：第一，法定公示形式表彰的物权只反映了法律对社会生活进行调整的一般要求，法律物权不必然真实地表现物权归属的本来面貌，仅仅依靠法律物权根本无法准确无误地判定物权真实归属。第二，物权人之所以有权处分标的物，源于权利人和物之间存在某种利益关联性，这种关联性只要符合社会公序良俗，即便是没有经过法定的公示方式予以表彰，法律也不应该否认甚至拒绝保护这种利益。只要事实物权人拿出合法依据，法律就应该保护该权利人。事实物权主要有以下几种类型：⑧(1)原始取得的物权。指不以当事人的意思表示为要素而成立、生效的物权，如由法律直接规定或根据事实行为而产生的物权，当原始取得的物权没有公示或者被他人抢先公示时，该物权即为事实物权。(2)准法律物权。当事人进行物权变动的意思表示真实，不过该意思表示的表现形式不是典型的登记或者交付，只要法律允许该种形式，出让人虽然仍然是法律物权人，但受让人得到的却是与法律物权有同等意义的事实物权，即准法律物权，如表现形式为不动产物权转让时的标的物交付或权利证书交付的物权。我国1995年相关司法解释亦有类似规定：出卖人交付不动产或不动产权利证书后反悔的不予支持。(3)从法律物权转化而来的事实物权。如因登记机关的登记错误或因物权移转意思表示瑕疵如欺诈、胁迫而产生的事实物权。(4)符合当事人本意的事实物权。即本可取得法律物权的权利人基于某种考虑作出保留该物权的意思表示，委托或指令他人就该物享有法律物权，则此时该委托人享有事实物权。 在交易中如何平衡和保护第三人、真正物权人的权益正是事实物权理论的实益所在。事实物权理论根据客观情况将交易分为不涉及第三人利益的交易和涉及第三人利益的交易，并认为，在这两种交易中，法律物权和事实物权的关系有所不同。在不涉及第三人利益的场合，法律必须力争保护当事人的真实权利，建立起一种能够让法律物权和事实物权同一的制度，具体的法律纠偏措施是赋予事实权利人异议抗辩登记请求权、更正登记请求权或返还请求权。在涉及第三人利益的场合，情况则不相同。由于法律物权的权利正确性推定效力，第三人在信赖法定公示方式表彰的物权并与之交易取得物权后，此时第三人享有的物权与出让人彼时的法律物权一样具有物权正确性判断效力，第三人取得的物权完全正确。但对原事实物权人而言，其毫无疑问丧失了物权，只能向原法律物权人或登记机关请求赔偿。 三、事实物权缺失物权的基本内核 从现存资料看，人类在罗马法时期就已经萌生了物权的观念，不过罗马人只是通过“物的诉权”来表现权利人对特定的物的权利。⑨罗马法的法律文献亦始终没有出现“物权”一词，更不用提物权概念，但像所有权、用益权、役权、地上权、抵押、质押等具体的物权种类却已明确显现。据学者考证，“物权”这一专门术语是由欧洲中世纪学者创造的。⑩日本学者佐贺撤哉在《关于物权和债权的区别的考察》一文中也认为“物权”一词很可能是11世纪至13世纪欧洲前期注释法学派或13世纪后半期至15世纪后期注释法学派在对优士丁尼《民法大全》进行注解的过程中提出来的。1804年公布实施的《法国民法典》在物权方面的历史意义显然要比其他方面逊色很多，不仅没有物权编，甚至连粗略的物权概念也没有。真正首次将“物权”术语在民法典中明确的是1811年的《奥地利民法典》，该法典第307条开创性地规定：物权，是属于个人财产上的权利，这种权利可以对抗任何人。然而《奥地利民法典》对物权的理解显然是不够深刻的，但这丝毫没有影响其里程碑意义。经过普通法学、潘德克顿法学近大半个世纪的理论准备，1896年《德国民法典》继续使用了“物权”术语，不仅如此，德国人还天才般的发现了物权间的内在逻辑并在法典中将其体系化。尽管如此，《德国民法典》仍然是没有明确地物权定义的。有学者根据《德国民法典》第三编“物权法”将物权概念总结为：主体支配特定物并就物的支配排除他人干涉的权利的总称。(11) 根据这一经典定义，物权具有两大显著特点：一是物权具有直接支配性；二是物权具有排他效力。何为直接支配？根据学者的解释指物权人对特定物的支配意志直达该物并发生效用，无需他人的意思或行为的协助。(12)而排他效力则包含三层意思：(1)权利主体的唯一性；(2)物权之间的不兼容性；(3)物权间的对抗性。(13)从中很明显可以看出，直接支配是物权的基本内核和本质特征，而排他效力是直接支配性的必然效果体现。反观事实物权，虽然事实物权理论将其定位为物权的一种，然而从其实质内容来看是有缺陷的。首先，事实物权不能完全体现直接支配性。拿“从法律物权转化来的事实物权”来说，无论这种事实物权是由登记机关的登记错误引起，还是由物权转让人意思表示瑕疵(如欺诈、胁迫)引起，在其转化为法律物权之前不可能享有完整的直接支配。譬如因登记机关工作疏忽错将本属于A的房产登记在B名下，A也许可以占有、使用该房产，甚至可以从该房产取得收益，但A在将房产更正登记在自己名下使自己变成完全的法律物权人之前，其处分权是受法律严格限制的。其次，事实物权未被赋予完整的排他效力。事实物权从未像一般物权一样可以对抗一切非物权人，它只有在不存在交易第三人的时候才可以对抗法律物权。一旦交易第三人出现，事实物权人不仅不能对抗第三人，甚至很多时候对法律物权人也是无能为力的。总之，单从物权内涵上讲，事实物权并不满足物权的核心要素。这一点不容忽视。正是物权内核的缺失为事实物权理论埋下了致命隐患，也正因为如此，事实物权的理论困境才暴露无遗。 物权的排他效力离不开物权公示制度。所谓物权公示，即将物权的享有以及变动以一定的方式向社会公开展示。物权之所以要公示，完全是由物权的排他效力使然。物权要想对抗任意第三人，必须要通过一定渠道让第三人知晓。否则，就是对第三人的不公，而且不利于交易安全的维护。物权公示就是这样一种公开物权的媒介。公示让人知道物权归谁享有、经历了怎样的变动，从而减少交易成本，防止第三人遭受不测损害，保护交易安全。(14)事实物权理论当然明白公示之于物权的重大意义，从其反复强调法律物权一定是通过法定公示方法表彰的物权，就可以清晰地看到这一点。但令人不解的是，何以事实物权理论一方面极力主张物权公示，另一方面却认为同属物权的事实物权可以不具有法定公示方式。事实物权可以游走于物权公示原则之外的原因在于物权正确性判断理论中的事实标准。事实标准也许可以适用于其他权利类型正确性的判断，但将之扩大到物权领域毫无疑问是值得商榷的——仅靠事实状态就判断物权的正确与否与物权的排他效力有着天然的冲突，而且这种冲突是不可调和的。没有公示方式将权利表现于外部，不仅事实物权人的权利得不到保障，也给第三人带来了交易的风险。 笔者认为，根据公示目的的不同可以将物权公示分为物权享有的公示和物权变动的公示，各自比较合理的法定公示方式是：不动产物权的享有以登记为公示方式，以登记的变更为物权变动的公示方式；而动产则以占有为物权享有的公示方式，以交付作为物权变动的公示方式。(15)比如，A是某栋房屋的所有者，A必须通过不动产登记簿上的登记来公示自己的房屋所有权，当A将该房屋转让给B时，转让行为要想发生法律效果，必须申请变更登记，把登记簿上的名字由A变更为B，从而向社会展示物权已经发生变动。将物权公示作如此分类的意义在于：物权享有的公示着眼于静态的物权和物权静态的保护，而物权变动的公示则注重物权的动态变化和物权动态的安全。从这个意义上讲，如果以上对物权公示的分类能得到认同的话，笔者进而可以认为，物权法定的公示方式至少有四种，即不动产领域的登记、登记的变更，动产领域的占有、交付。事实物权理论虽然否认了事实物权的法定公示可能性，但对法律物权需要公示显然持肯定的态度，即便其对法律物权公示的方法表述得不够完整。从法律物权的定义可知，法律物权的公示方式为不动产登记与动产占有。在这里，事实物权理论的不足之处在于只看到了物权享有的公示，而漠视了物权变动的公示。原因在于，事实物权理论在讨论事实物权与法律物权的区别时认为，法律物权的表现形式是不动产登记或动产的占有、交付，这已经在很大程度上否定了将法律物权表现形式局限于物权享有的公示范畴。很显然，事实物权理论陷入了一个所谓物权表现形式的逻辑错误：如果说法律物权只通过不动产登记、动产占有来表彰，那么法律物权的表现形式就是一元化的，即不动产登记或动产占有；如果认为法律物权的表现形式是不动产登记或动产的占有、交付，那么就应该在定义法律物权时抛弃一元化公示方式，即认为法律物权在不动产领域通过登记、登记的变更来表彰，在动产领域则通过占有、交付来表彰。出现这一逻辑错误的根源在于，事实物权理论对物权享有的公示和物权变动的公示的不同缺乏应有的关怀。 四、物权的表现形式是物权的权能而非公示方式 即便抛开这个逻辑上的问题不谈，笔者认为在这里还需要探讨一个物权基本理论问题——物权的表现形式。从上文的分析可以看出，事实物权理论毫无疑问是将物权的公示方式和物权的表现形式混为一谈的。作为私法中心的权利是一个历史久远的概念，上面沉积着不同的法学流派研究成果。但无论各家各派如何解说，至少有一点是为近代学者广泛认同的，那就是权利代表着法律赋予主体实施一定行为的自由。然而，权利并非止于抽象的自由存在，而是通常表现为若干具体的存在形式，这些具体的存在形式就是权利人有权自由实施一定行为的具体类型。拉伦茨也认为，某人享有一种权利的意思是他依法能享有什么，而所谓“什么”，可以具体表现为对人的尊重或是不得侵犯，也可以表现为权利人单独保有相关客体的行为范围，等等。(16)具体到物权，如前所述，是指权利人直接支配一定的财产利益的自由。很显然，直接自由支配的形式或范围，或者说是在法律范围内为了实现自由支配而采取的各种措施或手段，即是物权的表现形式。在物权理论上与这种表现形式是有相对应概念的，那就是物权的权能。一般认为，物权的权能是指权利人为实现对物的直接支配利益而于法律范围内采取的各种措施与手段，(17)其中，物权的积极权能一般包括占有、使用、收益、处分等。物权是“从一般可能的角度出发，权能是从特定行为的角度出发；权利是抽象的，权能是具体的”，(18)物权与物权的权能是本质与表现形式的关系。权利人一旦选择了物权的某一种权能，此物权的全部意义就体现在了这一特定的行为上。拿所有权来说，权利人使用物、使用权能就代表着所有权，权利人处分物、处分权能也代表着所有权。因此，笔者有理由认为，物权的权能才是物权的表现形式。我国《物权法》第39条规定：所有权人对自己的不动产或动产，依法享有占有、使用、收益、处分的权利。可见，我国物权立法也是采纳了物权权能理论的。(19) 物权公示只是向世人展示物权的存在，是物权的构成要素之一，但其本身不能作为物权的表现形式，表现物权的始终是物权的权能。既然物权公示方法不是物权的表现形式，那么物权公示方法的本质是什么呢？德国物权法中的物权行为理论给予了很好的回答，尽管有学者至今仍然认为物权行为理论是具有魔法的“紧口瓶”，要么进不去，要么进去之后出不来。(20)在对动产“交付”进行细致深入的抽象研究后，德国法学的巨擘萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中初步阐述了物权行为的思想，这一思想为1896年的《德国民法典》所采纳。按照萨维尼的意思，一个基于买卖合同的物权变动过程同时含有两个法律行为，一是债权行为，二是物权行为(物权契约)，物权行为的效力不受作为原因的债权行为的影响。不仅如此，萨维尼还认为，单有物权合意仍然不足以发生物权变动，物权合意必须与一定的公示形式如登记、交付等相结合，即物权的合意必须通过一定的公示形式来表达，否则该物权合意不成立。(21)据此，物权公示是物权合意的表现形式的结论当无疑问。事实物权理论将“物权合意的表现形式”混淆于“物权的表现形式”明显欠妥。 五、事实物权抛开了物权法定主义 依事实物权理论所言，法律物权是法律认可的物权，在现实交易中可以顺畅流通的物权均是法律物权。而所谓事实物权却往往欠缺法律规定的一个物权应该具有的要件，比如形式要件。此时，事实物权所表示的物权能否称其为物权，即事实物权的合法性，就要画上一个问号了。原因在于，无论是物权法理还是现行立法，我国均坚持的是比较严格的物权法定主义，不符合物权法定原则的所谓“物权”实质上根本不是物权法上的物权。 朴素的物权法定思想来源于罗马法。罗马人认为物权都是典型的权利，它们在本质上是由法律确定的。(22)这种认识被后来的大陆法系国家普遍继受和发展。《法国民法典》没有明文规定物权法定原则，但越来越多的学者认为该法典第543条实质上限制了物权种类数，蕴含了物权法定思想的种子，尽管它的构造是“非常柔软和富于弹性的”。(23)德国的情况与法国稍有不同，《德国民法典》虽然也未明确物权法定原则，但在学理上，物权法定主义得到了普遍的承认和尊重。(24)也有一些国家或地区的立法明确了物权法定原则，但立法表述却不尽相同：《日本民法典》175条规定，物权，除本法或其他法律规定者外，不能创设；我国台湾地区“民法”第757条规定，物权，除依法律或习惯外，不得创设；我国《物权法》第5条规定，物权的种类和内容，由法律规定。 主张物权法定的根源在于物权的直接支配性以及排他效力。我国台湾地区旧“民法”第757条的立法理由就曾载明：“物权，有极强之效力，得对抗一般之人，若许其以契约或习惯创设之，有害公益实甚，故不许创设。”(25)立法者在解释我国《物权法》第5条时亦有相似看法，其认为依《立法法》的规定，民事基本制度只能由法律来规定，又加上物权的权利行使是排他性的，对所有人都有约束力，物权的种类和内容就不能由当事人说了算而只能由法律来规定。(26)坚持物权法定不仅有利于实现物权的直接支配特性，更重要的是有利于保护交易安全与便捷。尽管在历史上，物权法定主义的存废曾有过重大争议，其间曾出现物权法定无视说。如日本学者我妻荣认为：应该从根本上无视物权法定主义的规定，承认习惯法上的物权的效力；习惯法包含说。铃木禄弥认为《日本民法典》175条所称“法律”应该理解为包含习惯法；习惯物权有限承认说。舟桥谆一认为，物权法定主义所指的法律固然不包含习惯法，但当依习惯法产生的物权非物权法定主义所排除的封建物权，而且无碍于公示时，应该予以承认；物权法定缓和说。原岛重义认为，新生的物权只要不违反物权法定的立法本意，且有一定的公示方法时，应该对物权法定主义从宽解释予以承认其效力。另外，我国台湾地区“民法”第757条于2009年修改为：物权除依法律与习惯外，不得创设。但是，大陆法系国家(地区)还是基本上以物权法定缓和说为通说，坚持了物权法定主义。(27)也正因为如此，事实物权理论将符合物权法定主义列为物权正确性判断的首要标准值得肯定。 物权法定原则在德文中又被称为物权的类型强制原则。德国著名法学家图宾根大学莱泽尔(Raiser)教授认为，德国民法主张物权法定的目的在于用物权类型强制限制私法自治，阻止当事人设立新的具有对世效力的法律关系，使物权关系的明确和安定得以维护。(28)法兰克福大学沃尔夫教授进一步解释道，“当事人不能约定法律规定之外的新的物权种类，即物权法的种类强制(Typenzwang)或者说物权法定(numerus clausus)原则”，但“物权法定原则还体现在对物权种类的固定上”。(29)由此可见，沃尔夫教授亦坚持物权法定主要是指物权类型法定。对此，鲍尔、施蒂尔纳在《德国物权法》一书中持有不同看法：物权的类型强制体现在两个方面，一是类型法定，二是内容法定。(30)这种见识扩大了物权法定在德文中“类型强制”的原始意义，产生了深远的影响。物权法定包含物权种类法定和内容法定两方面内容的观点(以下简称“两方面说”)逐渐为越来越多的学者接受。(31)然而，亦有学者主张“两方面说”未能完全揭示物权法定的要旨。如孙宪忠先生在《德国当代物权法》一书中就认为，德国物权法定原则有三个方面的内涵，一是物权的种类法定，二是物权的内容法定，三是依照法律的规定行使物权以及为关于物权的法律行为。(32)其中，前两个方面体现的是物权法定主义对物权立法的要求，第三个方面是对当事人的要求。也有一些学者主张“四方面说”，认为物权法定包含以下四个方面内容，即物权种类法定、内容法定、效力法定以及公示方法法定。(33)笔者认为，所谓物权的“效力法定”实属本末倒置，物权的效力和物权法定主义无涉。法理常识告诉我们，任何权利的效力均来自法律的规定，债权是这样，物权也是如此。“一项权利是因为被规定为物权而具有物权的效力，而不是因为法定为具有物权的效力而成为物权”，(34)权利一旦被法律确定为物权便自然有物权的效力，没有物权效力的物权是不存在的。反观“三方面说”，在物权种类和内容法定之外，还强调权利人必须依照法律规定的物权种类和内容行使物权以及为关于物权的法律行为，既涵盖了物权法定主义应有的全部要求，又避免了拖沓冗长，无疑是科学的，无论是物权立法还是实践均应一一贯彻之。但可惜的是，我国学者在解释物权法定主义的时候(尤其是2007年《物权法》通过以后)，往往过分强调物权的种类和内容法定，以至于完全忽略了物权法定主义还要求当事人必须依法行使物权和实施相关的物权行为。事实物权理论也未能例外。(35) 所谓依法实施相关的物权行为主要是指物权的设立和移转行为。前已论及，在采公示生效主义的国家，绝大部分物权的设立和移转都必须公示，(36)否则无效。另外，我国《物权法》第31条在广泛借鉴《德国土地登记法》、《瑞士民法典》、《韩国民法典》以及我国台湾地区“民法”的相关条文的基础上规定，即使是非依法律行为引起的物权设立或移转不以登记为生效要件，但在处分该不动产物权时依法需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。(37)很显然，非依法律行为引起的物权设立或移转而产生的物权的处分权能是严格受登记公示限制的。从这个意义上讲，一项完整的物权是必须要经过公示的。换句话说，物权法定主义包含了对物权公示的法定要求，没有经过公示的“物权”就不是一项完整的物权。按照这个要求，离开公示的物权是难以想象的，有公示的外观是物权受到法律认可的前提条件。所谓事实物权因没有公示的外观而被认定为违反物权法定原则，进而被认定为不是物权，当属无疑。可就在这一点上，事实物权理论再次出现了自相矛盾之处——一方面强调物权的正确性判断标准首推物权法定原则，另一方面又认为作为物权的事实物权没有法定公示的外观。这一矛盾正是源于前文所指学界一贯片面解释物权法定主义的偏颇。能够准确判断物权的始终是法律而非事实，所谓事实标准的物权正确性判断标准自然无任何存在空间，事实物权之说违反了物权法定主义。 即使忽略事实物权理论关于物权法定主义的瑕疵，姑且认定所谓事实物权为物权，笔者认为，事实物权理论仍然存在不少与物权理论不符之处。第一，事实物权理论从事实标准和外观标准的区分开始就埋下了事实物权不能对抗第三人的种子。事实物权既然是仅在不存在交易第三人的情况下才能对抗法律物权的物权，说明事实物权不具有广泛的对抗性。这似乎与物权的绝对性(对世性)相左。按照物权法的一般原理，任何非物权人均负有不得侵害物权人直接支配状态的义务，不得妨害物权人对标的物享有圆满支配状态的权利，如果实施了妨害，物权人可依据物权请求权加以救济，恢复圆满状态。(38)事实物权却只能有条件的对抗法律物权人且不能对抗第三人(更不要说是善意第三人)，当第三人尤其是善意第三人基于对公示的信赖从法律物权人手中受让物权时，法律会选择保护第三人。而现代社会，经济高度发展，在绝大多数时候物权是处于不断流通之中的。这说明事实物权的绝对性是十分“相对的”，事实物权作为物权存有缺陷。第二，按照物权法原理，基于法律行为(如合同)，物权一般可以发生移转。而事实物权由于先天性缺陷，没有交易功能，以事实物权为交易对象的市场交易行为不受法律保护，在现实生活中也几乎不存在。第三，事实物权所代表的利益毫无疑问是要受到法律的保护，但是这种利益要想获得法律的认可和保护，权利人就必须推翻法律物权的推定，将事实物权转化为法律物权。在转化为法律物权之前，事实物权要想用物权请求权的方法来实现自我保护在现行物权法理论框架下是难以想象的。而由于受到交易活动中第三人的影响，事实上，大量的事实物权几乎转化不成法律物权。一旦交易发生，事实物权人只能请求有关责任人承担赔偿责任。第四，事实物权理论将事实物权定位为相对于法律物权的一种物权称谓，然而，将物权分为法律物权与事实物权的这种物权分类方式不能涵盖所有法定物权类型，如前述我国《物权法》采用意思主义的例外情形。 需要特别补充指出的是，从孙宪忠先生在《德国当代物权法》、《中国物权法原理》、《中国物权法总论》等著述来看，事实物权理论不可能轻易在理解物权基础理论中出现上述纰漏。笔者以为，之所以会有这种现象，可能是因为孙宪忠先生内心深处过分关注相关利益人的保护——想通过赋予相关利益人以物权人地位，并在理论上构建保护其利益的物权规范。虽然这种尝试被证明与物权法的基本理论不合，但事实物权理论用所谓事实物权来保护相关利益人之正义初衷着实值得赞赏。 六、“事实物权”的保护新路径 所谓事实物权所代表的相关利益必须得到保护，对于事实物权理论之此初衷，笔者亦十分赞同。这不仅关系相关利益人的利益，而且关系社会公平正义之法的价值。但是相关利益该不该得到保护是一个问题，而该得到什么样的保护(物权的、债权的还是其他)、得到多大程度上的保护则是另外一个问题。事实物权理论尝试将物权分为法律物权和事实物权。并赋予相关利益人物权(事实物权)地位，这不失为一种十分有意义的探索。但正如前文所证明的那样，事实物权本质上不是物权，罔顾物权一般法理强行界定其为物权，这从根本上动摇了物权理论，实不应继续为中国物权理论和实践采纳。 事实物权理论由于自身重重缺陷不可能承担起合理有效保护相关利益的重任，寻找新的出路来保护相关利益人理应被重新提上日程。 事实物权理论中事实物权的主要类型有：原始取得的物权；准法律物权；从法律物权转化而来的事实物权；符合当事人本意的事实物权。从这四种类型的事实物权可以看出，原始取得的物权具有特殊性。原始取得的物权是指不依当事人的意思表示为要素而成立、生效的物权，如由法律直接规定或根据事实行为而产生的物权。当这些原始取得的物权没有进行公示或者被他人抢先公示时，该物权为事实物权。可见，原始取得的物权，无论是权利人没有进行公示的，还是被他人抢先公示的，均属事实物权。然而，两者的具体法律保护手段却不尽相同。前者系根据法律的直接规定而无需进行初始登记便享有的物权，法律对这种原始物权一般都有一些限制。如各国物权法大都规定，虽然非依法律行为引起的不动产物权设立或移转不以登记为生效要件，但在处分前依法需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。但即便是这样，当权利人没有对该物进行处分时，面对他人侵害物权(或有侵害之虞)的行为，权利人可以用物权请求权的方法来保护自己的物权。而后者则不同。原始物权人的权利本无需公示即可享有，但当这种物权被他人抢先公示时，他人便具有了权利的外观，此时会给权利人的权利带来极大的风险，法律应该赋予原始物权人更正登记请求权。当第三人善意信赖公示的外观而为交易，并取得物权时，法律此时还应该赋予原始物权人赔偿损失请求权。而准法律物权、从法律物权转化而来的事实物权、符合当事人本意的事实物权这三种事实物权的法律保护措施则较为一致：在不涉及第三人利益时，赋予事实权利人异议登记请求权、更正登记请求权或返还请求权；在涉及第三人利益时，事实权利人只能向原来的法律物权人或登记机关请求赔偿。综上，除原始取得的物权外，其他类型的事实物权的保护方法均为请求权。 囿于对“事实物权”错误的物权性质界定局限，事实物权理论没有意识到也不可能意识到，在主张所谓的事实物权的保护模式为请求权的同时，实际上已经暗示了一条保护所谓事实物权所代表的相关利益的新路径，即请求权路径。只不过这种请求权的基础并非物权。请求权的方法为打破事实物权理论的困境指明了方向。但同时，笔者也注意到，事实物权理论所主张的事实物权的保护请求权是不能抽象出一个统一的规则的，有的是基于物权，有的是基于债权，有的则基于其他权利。比如，在不涉及第三人利益时的物权返还请求权，在涉及第三人利益时的债权请求权(基于合同、侵权行为或不当得利)。因此，笔者认为，所谓事实物权所代表的相关利益的保护虽然可以根据请求权来实施，但需要结合个案以民法及其理念来综合判断。关于相关利益主体的法律地位，笔者认为，在其通过实施请求权恢复自己完整的物权之前，相关利益主体应被赋予“利害关系人”身份，原因在于恢复之前其不是法律意义上的权利人。我国《物权法》第19条亦持相同看法。(39) 基于上述考虑，并结合我国立法，笔者就相关利益的法律保护作如下构想： (1)对于“原始取得的物权”，若被第三人抢先登记，则原权利人享有更正登记请求权、异议登记请求权。当第三人善意信赖公示的外观而为交易，并取得物权时，法律还应该赋予原始物权人赔偿损失请求权。 (2)对于“准法律物权”，买受人享有履行登记请求权，此为一种典型的债权请求权。当第三人善意信赖公示的外观而与出让人交易，并取得物权时，法律还应该赋予买受人赔偿损失请求权，此为一种违约责任。 (3)对于“从法律物权转化而来的事实物权”，则有两种情形：一是若登记机关出现登记错误，权利人享有更正登记请求权、异议登记请求权。当第三人善意信赖公示的外观而为交易，并取得物权时，法律还应该赋予权利人向登记机关请求赔偿损失的权利，此为国家赔偿责任。二是若出让人转让物权的瑕疵意思表示被撤销，出让人享有更正登记请求权、异议登记请求权。当第三人善意信赖公示的外观而为交易，并取得物权时，法律还应该赋予原权利人向意思表示相对人请求赔偿损失的权利，此责任为缔约过失责任。 (4)对于“符合当事人本意的事实物权”，隐名权利人可以享有更正登记请求权、异议登记请求权。当第三人善意信赖公示的外观而为交易并取得物权时，法律还应该赋予隐名权利人向原名义登记人请求赔偿损失的权利。 最后，让我们再回到本文开头的两个案例。从结果来看，这两份判决书毫无疑问是公正的。但从判决缘由来看，法院采用事实物权理论认定郑某、崔某享有事实物权的做法明显欠妥，缺少法律依据，也缺少相关理论支撑，应予纠正。 注释： ①本案源于北京市高级人民法院(2008)高民终字第862号民事判决书。 ②本案源于广东省佛山市中级人民法院(2012)佛中法民一终字第2708号民事判决书。 ③该文作者为孙宪忠、常鹏翱两位先生。 ④如法律出版社于2003年出版了孙宪忠先生的《中国物权法总论》、于2004年出版了《中国物权法原理》、于2009年出版了《中国物权法总论》等。 ⑤本小节为事实物权理论回顾，除特别说明外，主要观点均来自于《论法律物权和事实物权的区分》一文，后文不再一一引注。 ⑥事实物权理论认为，不符合物权法定要求的“物权”根本就不是物权，当然也就不存在物权正确性问题了。 ⑦在事实物权理论看来，事实标准要求权利人必须基于合法依据取得真实物权，只有真正权利人享有的物权才是正确的，若非真正权利人自愿放弃或出让物权，任何其他人均不能取得该物权，若受让人从无权利人处受让物权，那么该物权不具有正确性，不能获得法律保护；而外观标准则不同，只要有物权的外观即可，而不要求出让人享有真实物权，即便是出让人非真实权利人，只要受让人基于对该物权外观的信赖而取得物权，法律就有理由认定该物权是正确的物权。 ⑧文章开头的判例一属于第(4)种类型，判例二属于第(1)种类型。 ⑨学者一般认为，罗马人对物权的中心观念就是通过诉讼来确认权利人对于特定物的追及性或归属。参见［日］原田庆吉：《日本民法典的历史的描述》，日本创文社1954年版，第91页。 ⑩参见［日］船田享二：《罗马法提要》，日本有斐阁1985年版，第122页。 (11)参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第20页。 (12)参见王泽鉴：《民法物权1——通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第37—38页；谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第15—16页。 (13)参见孟勤国：《物权二元结构论——中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2009年版，第86—88页。 (14)参见前引(12)，王泽鉴书，第92页。 (15)笔者认为，严格说来，我国现行法中动产物权的公示方法有三：占有、交付和登记。之所以加上登记，是因为我国《物权法》第24条关于“准不动产”的登记公示安排。所谓准不动产，其实就是价值较大或重要性较强而需要给予特殊保护的动产，其当然属于动产的范畴。 (16)［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第280页。 (17)参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第51页。 (18)前引(13)，孟勤国书，第16页。 (19)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第55—58页。 (20)参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2009年版，第185页。 (21)参见前引(11)，孙宪忠书，第63页。 (22)参见［意］彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第139页。 (23)参见段匡：《德国、法国以及日本法中的物权法定主义》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第271页。 (24)参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第151页。 (25)参见前引(12)，王泽鉴书，第45页。 (26)参见前引(19)，全国人大常委会法制工作委员会民法室书，第6—7页。 (27)参见前引(12)，谢在全书，第45—48页。 (28)转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第一卷)，中国政法大学出版社2003年版，第197页。 (29)［德］沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004年版，第14—15页。 (30)［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年版，第6—7页。 (31)参见［日］我妻荣：《日本物权法》，台湾五南图书出版公司1999年版，第22—25页；史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第12—13页；王泽鉴：《民法物权1——通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第44—46页；谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第42页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第44页；王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2008年版，第35—36页。 (32)参见前引(11)，孙宪忠书，第79页。 (33)参见王利明：《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第158—162页；房绍坤、吴兆祥：《论物权法定原则》，《法律科学》1996年第6期。 (34)高圣平：《物权法定主义及其当代命运》，《社会科学研究》2008年第3期。 (35)事实上，如前文所述事实物权欠缺物权的基本内核，根本不能称其为物权，也就谈不上纳入物权种类体系，从这一点来看，事实物权理论也与物权法定主义相背离。 (36)需要说明的是，我国《物权法》整体上采债权形式主义，极少部分物权的设立例外地采用意思主义，包括土地承包经营权、地役权、动产抵押权、特殊动产集合抵押权，这些物权多采用的是登记对抗主义。另外，我国《物权法》还例外地规定了免于登记和不登记，前者如国家的自然资源所有权，后者如宅基地使用权、土地承包经营权。 (37)参见前引(19)，全国人大常委会法制工作委员会民法室编书，第46页。 (38)参见前引(12)，谢在全书，第27页。 (39)《物权法》第19条规定：权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。