论国际劳动标准与我国《劳动法》的修改，本文主要内容关键词为：劳动法论文,我国论文,标准论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国唯一的一部主要调整劳动关系、维护劳动者基本人权与其他合法权益的法律：《 中华人民共和国劳动法》，已颁布9年了。这期间中国的社会环境发生了根本变化，在 扑面而来的全球经济一体化的滚滚浪潮中，中国的经济与社会发展取得了举世瞩目的成 绩，也给我们的社会带来巨大的冲击。加入WTO后，中国已全面进入了国际主流社会， 市场的全面开放必然导致资本、信息、劳动力的全球流动，它要求我们的法律制度要与 国际条约、国际惯例接轨。这就凸显出《劳动法》在一些方面的规范，已经不能适应当 前社会发展的要求，特别是加入WTO带来的，与国际劳工权益保护的接轨和衔接的问题 。这是修改《劳动法》不可回避问题。然而，是按照我们一般修改法律的惯例，小修小 补、逐步到位呢?还是一步到位，直接与国际接轨呢?笔者是赞同后一种方式。因此，研 究国际劳动标准，对于《劳动法》的修改就有着重要的意义。
一、国际劳动标准问题
国际劳动标准也称国际劳工标准。1999年12月在西雅图召开的WTO“千年回合”谈判中 ，美国提出了要在世贸组织协议中列入保护劳工权利的所谓“社会条款”，将劳动标准 和自由贸易挂钩，对于不遵守国际公认劳动标准的国家，应予以贸易制裁。其目的是在 于通过贸易强制措施来保证有关社会基本权利的实现。
美国的提议尽管遭到了与会大多数发展中国家的反对，其实将贸易与劳动标准挂钩并 不是在西雅图会议首次被提出来的。在1953年美国国务院就曾非正式地提议，在关贸总 协定中特别列入禁止不公平劳动之条款。虽然美国政府认为所谓不公平是指在工业生产 力及整体经济情况所允许标准以下之劳动条件，但由于其他国家无法对所谓“不公平” (unfair)一词定义达成共识，因此，美国政府这项建议并未获采纳。事实上，在目前之 关税及贸易总协定中，惟一与劳动基准有关之条款，仅是在所谓一般性免责条款
(general exceptions)中，允许会员国采取措施，禁止监狱劳工所生产之货品而已。( 注：焦兴铠：《劳动法与劳工权利之保障》，载《美国劳工法论文集(一)》，月旦出版 社股份有限公司(台湾)1995年版，第453，453页。)1955年日美关税谈判，日本同意将 劳工之薪资水准维持在公平之层次(fair level)。其后，日本国会制定了该国第一部最 低工资法。1978年关贸总协定东京回合谈判，美国政府曾非正式提出建立一套国际公平 劳动基准制度(International Fair Labor Standards，简称IFLS)。1979年7月，美国 政府正式提出一项建议，主张在1991年进行乌拉圭回合多边贸易谈判时，应考虑两项最 基本之国际劳动标准：一是禁止某国之出口工业，采取较其他经济部门为低之劳动基准 ；另一则是对危及生命之有毒性物质，应建立一套全面性最严格之暴露水平(exposure levels)，而这些标准，应对所有生产事业均一律适用。但该建议未被采纳。(注：焦兴 铠：《劳动法与劳工权利之保障》，载《美国劳工法论文集(一)》，月旦出版社股份有 限公司(台湾)1995年版，第453，453页。)1995年1月1日WTO成立后，在1996年12月新加 坡第一届部长会议上，美国又提出在WTO内引入一个劳工问题的工作程序，并建立一个 劳动标准工作小组。这个提议虽未获通过，但在会议结束后发表的宣言里对劳动标准问 题作了以下声明：
“我们重申我们遵守国际公认的核心劳动标准(Core Labour Standards)义务。国际劳 工组织是设立和处理这些标准的权力机构，我们确认我们支持其提高劳动标准方面的工 作。我们相信贸易增长和贸易自由化的发展带来的经济增长和发展和有助于提高这些标 准。我们反对利用劳动标准实现贸易保护主义的目的，并同意这个问题不能影响一些国 家特别是低工资的发展中国家的比较优势。在这方面，我们注意到世界贸易组织和国际 劳工组织(ILO)秘书长将会继续他们目前的合作。”(注：刘文华主编：《WTO与中国劳 动法律制度的冲突与规避》，中国城市出版社2001年版，第71页。)
由于成员国分歧太大，现行的WTO体制对劳动标准问题还远没有形成共识。因此，仅有 零散的、抽象的原则性规定，并没有具体法律条款和专门的执行机构，什么是“劳动标 准”并没有一个准确的定义。在一些场合人们从广义上把劳动标准理解为调整劳动关系 的所有法律规范，但是在其他大部分场合“劳动标准”则是具有特定含义的。经合组织 (OECD)的一份报告认为，(注：邓钢：《关于国际劳动权利与工作标准问题初论》，载 《现代法学》1996年第3期，第117页。)只有一小部分劳动标准——称为“核心劳动标 准”(Core Labour Standards)的——才属于这里所讲的“劳动标准”。这些标准是精 心选择的，它们共同组成了一个人权保护的整体。这些权利也包含在联合国的一些文件 中，其包括：
1.消除剥削性的童工(the elimination of exploitative child labour)；
2.废除强迫劳动(the abolition of forced labour)；
3.就业无歧视(non-discrimination in employment)；
4.自由结社与集体谈判(freedom of association and collective bargaining)。
对于核心劳动标准，国际劳工组织(ILO)称之为“基本劳工公约”(Fundamental ILO
Conventions)，是指已经被国际劳工组织理事会(Governing Body)确认的，不论成员国 经济发展水平状况如何，为保护工作中的人权而应遵守的7项最基本的国际劳工公约。 这些权利是为了争取改善工作条件而采取的其他一切措施的前提条件。这7项国际劳工 公约也可以分为4类，具体是：
第一类是关于自由结社与集体谈判权的公约，包括：
1.1948年结社自由与保护组织权公约(Freedom of Association and Protection of
the Right to Organise Convention 1948)(第87号公约)
2.1949年组织权与集体谈判权公约(The Right to Organise and Collective
Bargaining Convention,1949)(第98号公约)。
第二类是关于废除强迫劳动的公约，包括：
1.1930年强迫劳动公约(Forced Labour Convention,1930)(第29号公约)
2.1957年废除强迫劳动公约(Abolition of Forced Labour Convention,1957)(第105 号公约)
第三类是关于平等权方面的公约，包括：
1.1958年(就业与职业)歧视公约(Discrimination(Employment and Occupation)
Convention,1958)(第111号公约)
2.1951年同工同酬公约(Equal Remuneration Convention,1951)(第100号公约)
第四类是关于禁止使用童工方面的公约，包括1973年最低就业年龄公约(Minimum Age Convention,1973)(第138号公约)。
诚然，经合组织的“核心劳动标准”与国际劳工组织的“基本劳工公约”几乎完全相 同。正如1996年WTO新加坡部长会议上所阐明的，“国际劳工组织是设立和处理这些标 准的权力机构”。(注：刘文华主编：《WTO与中国劳动法律制度的冲突与规避》，中国 城市出版社2001年版，第75页。)因此，国际劳工组织制定的7项基本劳工公约也就是“ 核心劳动标准”，或者叫做“国际公认劳动标准”(Internationally Recognized
Labour Standards)。
国际劳工组织目前共有174个成员国，截至2000年2月15日止，已经有50多个国家正式 批准了全部的7项基本公约。我国目前已经加入了《1951年同工同酬公约》(第100号公 约)和《1973年最低就业年龄公约》(第138号公约)，正在考虑加入《1958年(就业与职 业)歧视公约》(第111号公约)。
二、我国《劳动法》与国际劳动标准的差异
修改我国《劳动法》要不要与国际劳动标准接轨，这不仅是一个立法的价值取向问题 ，而且还是一个作为国际组织成员国要实现承诺的义务问题。虽然我们目前只加入了国 际劳动组织的第100号公约和第138号公约，但七项国际基本劳工公约所涉及到的结社权 、集体谈判权、反对就业歧视等显然都是人权问题，中国一贯尊重国际社会关于人权普 遍性的原则，积极参与国际人权领域的活动，主张在平等与相互尊重的基础上与国际社 会就人权问题开展对话与合作。中国政府已加入17个国际人权公约，1997年10月和1998 年10月签署了联合国《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际 公约》。(注：国务院新闻办公室：《1998年中国人权事业的进展》，载《人民日报》1 999年4月14日。)而七项国际基本劳工公约所涉及“核心劳动标准”，也是《经济、社 会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》的基本内容。(注：七项 国际劳工公约所涉及的“核心劳动标准”，在《经济、社会、文化权利国际公约》中第 三部分第六条、第七条、第八条、第九条、第十条和第十一条作了规定。在《公民权利 和政治权利国际公约》的第八条和第二十二条里作了规定。)因此，《劳动法》的修改 必须要和国际劳动标准接轨，这是中国加入WTO及全球经济一体化发展的必然要求，也 是中国作为联合国和国际劳工组织成员国以及加入国际人权公约要认真履行成员国和公 约的义务。
在1994年以前，我国的劳动法规主要以行政法规的形式出现，没有一部统一的劳动法 典。当然也没有形成劳动力市场，就业主要是通过劳动计划由政府统一分配来实现的。 1994年7月5日，第八届全国人大常委会通过了《中华人民共和国劳动法》，并于1995年 1月1日起开始实施。该法内容覆盖了促进就业、劳动合同和集体合同、工作时间和休息 休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利 、劳动争议、监督检查和法律责任等诸多方面，共13章107条。这是新中国第一部综合 性的、全面调整劳动关系的法律。
《劳动法》的颁布以后，国务院劳动部门根据该法，先后制定了一些配套的部门规章 ，据说劳动部门目前还在积极起草一些与劳动法相配套的法律法规。如在劳动立法方面 ，正在起草《劳动合同法》、《促进就业法》、《劳动争议处理法》、《集体合同法》 、《劳动力市场管理条例》等；在社会保障立法方面，起草《社会保险法》，并配套起 草《基本养老保险条例》、《医疗保险条例》和《生育保险条例》等行政法规；加上已 经发布的《失业保险条例》和《社会保险费征缴暂行条例》，由此建构我国的劳动保障 法律体系的基本框架。(注：《劳动部副部长刘雅芝在全国劳动保障法制工作座谈会上 的讲话》，载《中国劳动》1999年第8期，第4页。)
另外，在工会立法方面，1950年6月28日，中央人民政府委员会就颁布了《中华人民共 和国工会法》。时隔42年后，1992年4月3日第七届全国人民代表大会第五次会议通过了 新的《中华人民共和国工会法》，2001年10月27日第九届全国人大常委会第二十四次会 议对《中华人民共和国工会法》作了第一次修改。修改后的《工会法》是7章57条(修改 前的《工会法》是4章42条)。
然而，我们应该清醒地看到，虽然我们颁布了《劳动法》和修改了《工会法》，正在 构建我们的劳动法律体系，但是与核心劳动标准即国际劳动标准的要求相比，仍然有一 定的差距，而且有些差距在目前的管理体制下，想要接轨其难度还是相当大的。可是， 国际经济的发展趋势及我国加入WTO后又要求必须接轨。《劳动法》与国际劳动标准相 比差距主要是：
(一)自由结社权是国际劳动标准的核心内容
所谓自由结社权，按照1948年通过的自由结社与保护组织权公约(第87号公约)第2条的 规定：“凡工人和雇主，均应没有任何区别地有权建立他们自己选择的组织，以及仅依 有关组织的章程加入他们自己选择的组织，而无须事前得到批准”。(注：原文是：
Workers and employers,without distinction whatsoever,shall have the right to establish and,subject only to the rules of the organization concerned,to
join organizations of their own choosing without previous authorization.)由 此可知，第87号公约所讲的自由结社权，既是工人的权利，也是雇主的权利；不仅建立 组织不需要事前得到批准，而且加入某个组织也不需要事前得到批准。同时，无论是创 建组织还是参加组织，都是可以自由选择的(of their own choosing)。
自由结社权也是宪法赋予公民的一项基本权利。《中华人民共和国宪法》第35条规定 ：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。宪法的结 社权利只是原则性的规定，在劳动领域的具体落实主要是依靠《工会法》来实现。《工 会法》第2条规定：“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。中华全国总工会及 其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。”第3条规定：“在中国境 内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者， 不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利 。任何组织和个人不得阻挠和限制。”可见，《工会法》确认了劳动者有组织工会的权 利。
但是，我国实行的是单一工会体制，在组织原则上，工会各级组织采取的是民主集中 制的原则，上级工会组织领导下级工会组织，全国总工会是国内所有工会的中央领导机 关。《工会法》第11条第1款规定：“基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业 工会的建立，必须报上一级工会批准。”由此可知，在我国设立工会必须要经过事前审 批，全国总工会领导下的各级工会是唯一的工会组织，而不是完全的自由设立。因此， 我们现行的工会体制是不符合第87号公约的规定，也不符合《经济、社会、文化权利国 际公约》第八条的规定。如何与上述公约接轨，这是我们修改《劳动法》着力研究的一 个重大课题。(注：国务院法制办公室编：《新编中华人民共和国常用法律法规全书》 ，中国法制出版社2002年版，第1985页。)
(二)集体谈判权
集体谈判，在我国的法律语境中称为“集体协商”，是指用人单位工会或职工代表与 相应的用人单位代表，为签订集体合同进行商谈的行为。(注：李景森、贾俊玲主编： 《劳动法学》，北京大学出版社2001年版，第84页。)国际劳工组织的1949年《组织权 与集体谈判权公约》(第98号公约)第4条规定：“对于雇主或雇主组织同工人组织之间 进行自愿谈判的机制，政府应当采取适合本国国情的鼓励措施，并促进其充分地发展与 运用，以使双方通过签订集体协议来规定工人的就业条件。”(注：王家宠：《国际劳 动公约概要》，中国劳动出版社1991年版，第98，99页。)作为一项基本劳工权利公约 ，第98号公约主要是从权利的角度规定了政府应当鼓励和保护集体谈判机制的运用。因 此，其规定也比较原则。为此，国际劳工大会在1981年又通过了专门的集体谈判公约和 建议书(第154号公约和第163号建议书)。第154号公约要求各国采取符合国情的措施促 进集体谈判。这些措施的目的应当是：所有的经济活动部门中的所有雇主同所有的工人 群体之间都有可能进行集体谈判；集体谈判的内容应当逐步扩大，直至把决定劳动条件 和就业条件、规范工人与雇主之间的关系、规范雇主或其组织同工人组织之间的关系等 一应事务全部包括进去。(注：王家宠：《国际劳动公约概要》，中国劳动出版社1991 年版，第98，99页。)第163号建议书则主要是规定了集体谈判的方法。
我国《劳动法》第33条规定：企业职工一方与企业可以签订集体合同，“集体合同由 工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。”但 是，《劳动法》没有规定如何进行集体谈判，即没有保障集体谈判的条款。另外，对职 工与企业签订集体合同，在法律条款中的表述是采取可为性的规定，使用的词汇是“可 以”。按照学理的解释，“可以”表明的是一种可为性的权利，当事人可以为一定的行 为，也可以不为一定的行为。因此，修改《劳动法》应明确工人“有权”与企业进行集 体谈判，工会“有权”代表工人进行集体谈判，企业应当与职工签订集体合同确定双方 权利与义务关系。在确立社会主义市场经济体制和加入WTO后的中国，我们没有理由不 赋予工人集体谈判权。
在集体谈判的范围方面，1994、1995年曾进行过集体谈判试点。按照劳动部门的有关 规定，签订集体合同的重点是非国有企业和现代企业制度的试点企业。(注：劳动部： 《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》，1995年8月4日发布，第51条。)按照有关 文件的要求，试点企业必须基本具备以下几项条件：(注：劳动部：《关于进行集体协 商签订集体合同试点工作的意见》，1994年12月5日发布。)
1.有健全的工会组织并有集体协商签订集体合同的要求；
2.有健全的企业管理体制和较好的管理基础；
3.有明晰的产权关系。
这样，大部分国有企业都被排除在外。国有企业不适合进行集体谈判的原因一方面在 于其产权不明晰，对于谁来代表国有资产仍存在着争议；另一方面还和现行的工会体制 与企业体制有关系。现在国有企业中，工会和企业行政有着密切的联系，工会受制于企 业行政，缺乏组织上应有的独立性，也就不能完全代表工人利益与企业进行谈判。我们 不难理解，为什么第98号公约把结社权与集体谈判权放在一起加以规定，二者有着密切 的联系。如果没有结社权，也就不能享有集体谈判权。《劳动法》的修改若能就这个问 题有所突破的话，将是一个巨大的进步。
(三)平等就业权
平等就业权既是一项基本人权，也是一项基本的劳动权。所谓平等就业，就是反对就 业与职业中的各种歧视行为。第111号公约对于“歧视”下了一个定义：所谓歧视，就 是“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统(natural extraction)或社会 出身(social origin)所作出的任何区别(distinction)、排斥(exclusion)或优惠
(preference)，其结果是剥夺(nullify)或损害(impair)在就业或职业上的机会或待遇 上的平等。”(注：王家宠：《国际劳动公约概要》，中国劳动出版社1991年版，第101 页。)另外，会员国政府在同有代表性的雇主组织和工人组织以及其他的适当机构协商 以后，也可以把其他形式的区别、排斥或优惠视为歧视，只要这种做法会产生剥夺或者 损害就业或职业上的机会或待遇平等。
公约所指的“就业”(employment)和“职业”(occupation)包括获得职业培训、获得 工作和特定职业以及就业条件。
我国《宪法》虽然没有直接规定公民在就业和职业方面的平等权，但规定：“中华人 民共和国公民在法律面前人人平等”和“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。” (注：《中华人民共和国宪法》，第33条第2款和第42条第1款。)由此，可以推定，作为 公民的一种权利，在就业和职业方面应该享有平等的权利。
《劳动法》第12条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受 歧视。”第13条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定 的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用 标准。”从法条内容看，《劳动法》所定义的就业歧视，只包括民族、种族、性别和宗 教信仰四种情况，并不包括基于社会出身等原因而出现的歧视。显然，《劳动法》定义 的范围要远远小于第111号国际劳工公约的范围，在我国就业中因社会出身而受歧视的 当属户籍歧视。因为，按现行制度一个人出身为农民的话，他的子女一般也都是农民。 1994年11月17日劳动部发布的《农村劳动力跨省流动就业管理暂行规定》就是一个典型 就业歧视政策，是不符合111号公约精神的。目前因户籍歧视而没有平等就业权的不仅 仅是农民，即使是大学毕业生就业也受到户籍歧视。因此我国要加入《(就业与职业)歧 视公约》，就必须在修改《劳动法》中解决户籍歧视问题。
另外，在我们实际生活中一种比较常见的歧视是性别歧视。虽然《劳动法》第12条、 第13条规定了性别歧视条款，但却没有规定司法救济措施。也就是说，当你在就业中受 到性别歧视时，由于得不到有效的司法救济而不能实现自己的劳动权。
(四)强迫劳动与童工问题
强迫劳动问题与其他几个核心劳动标准不同，它是在一系列核心劳动标准中，惟一的 本来就写入了WTO协议中的一项标准。在《关税与贸易总协定》关于一般例外的规定中 ，就已明确允许各国可以采取措施禁止监狱产品进口，但是该措施不得构成武断的或不 合理的差别待遇，或构成对国际贸易的变相限制。(注：《关税与贸易总协定》，第20 条“一般例外”，第5页。)严格地讲，这里的“监狱产品”与“强迫劳动”并不完全相 同，一般认为监狱产品只是强迫劳动的一种形式。中国和美国在20世纪80年代和90年代 都曾经因为监狱产品问题发生过贸易摩擦。
国际劳工组织关于强迫劳动问题的公约主要是：第29号公约和第105号公约。第105号 公约对于强迫劳动规定了很严格的标准，甚至发展中国家不能使用强迫和义务劳动作为 发展经济的手段，这曾经在一些发展中国家引起了很大的争议。但反对强迫劳动在今天 已是一种基本人权，已经得到各国的普遍理解和认同。截止2000年2月1日，批准第29号 公约的国家有150个；批准第105号公约的国家有140个。
我国还尚未加入这两项公约，但联合国通过的《公民权利和政治权利国际公约》第8条 也规定了强迫劳动问题。中国已经是该公约的成员国，所以也应该遵守该公约关于强迫 劳动的规定。
对于强迫劳动问题，在《劳动法》里没有涉及。但在刑事政策中有两项制度涉及到强 迫劳动问题，一直为国外人权机构所诟病：一是劳改制度；二是劳教制度。
所谓“劳改制度”，就是通过强迫犯罪分子进行劳动，从而对他们进行教育改造的一 种手段。我国自改革开放以来，很多监狱机关都设立了自己的附属企业，通过这些企业 利用罪犯进行无偿的或者廉价的劳动，然后把产品投放到市场上获利，甚至把产品出口 到国外，这才是国际劳工组织所坚决反对的强迫劳动，也是WTO明文禁止的贸易行为。 从竞争的角度来看，监狱产品的制造成本极低，听任其在市场上泛滥，就有可能把一些 正当经营的企业挤垮，甚至还会引起一些国际贸易纠纷。因此，我们应通过立法来限制 劳改产品在国内市场上的销售，并禁止其出口到国际市场。
所谓“劳动教养”，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人 民内部矛盾的一种方法。(注：1982年国务院转发公安部制定的《劳动教养试行办法》 第2条。)从法律效果看，劳动教养的执行是将被劳动教养人关押在特定的劳动教养场所 进行强制劳动并接受教育，期限为1～4年，并且被劳动教养人员在劳教所的待遇与劳改 犯在劳改农场的待遇并无太大的区别，而且国家立法机关也常将这二类人员的管理放进 同一个规范性文件中进行规定。这种不经过司法程序就长期剥夺公民的人身自由，严重 违反了宪法赋予公民的基本权利。同时，不经过司法审判，就由行政机关强迫公民进行 劳动也违反了国际劳工组织的两个禁止强迫劳动的公约。这一问题如何在修改《劳动法 》的过程中得到纠正，将是劳动法领域研究的一个难题。
在禁止童工问题上，我国政府的态度是一贯的、坚决的。在《宪法》、《劳动法》、 《未成年人保护法》与国务院发布的《禁止使用童工的规定》中都有保护儿童权利或禁 止使用童工的条款。国际劳工组织第138号公约规定：凡是参加该公约的国家，都有义 务采取适当的国家政策，保证有效地废除童工，并且把允许就业或工作的最低年龄逐步 提高到符合青少年的身体和智力充分发育的水平。在任何情况下许可就业的最低年龄都 不得低于15周岁。(注：王家宠：《国家劳动公约机要》，中国劳动出版社，1991年版 ，第201页。)虽然，《劳动法》规定的最低就业年龄为16周岁，高于国际标准。但是， 《劳动法》和《禁止使用童工规定》里面规定了太多的例外情况，尤其是关于文艺、体 育行业招用童工以及农村贫困地区使用童工的例外。这都是不符合第138号公约关于“ 任何情况下许可就业的最低年龄都不得低于15周岁”的规定。我国于1999年4月批准了 第138号公约，负有严格履行公约规定的义务，修改《劳动法》应该和公约的规定接轨 。
三、劳动权的保护是修改《劳动法》的核心
劳动权也称劳动者权。广义的劳动权是指以就业权为核心的、与其相互联系、相互作 用的诸多权利的总称。狭义的劳动权，则仅指就业权。我国《劳动法》采用的是广义的 劳动权概念，第3条明确规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报 酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利 、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利及法律规定的其他劳动权利。 ”这是法律对公民劳动权的全面规定。
然而，由于劳动权的相对义务人即用人单位拥有公民劳动权实现必须依赖的生产资料 的所有权或经营权，公民相对于用人单位而言始终处于弱者地位，而“公正”、“平等 ”是现代法律的本质要求，这就决定了公民享有的劳动权中必须包括争取与相对义务人 实际上的平等地位，以及权利受到损害时请求保护权利的内容。虽然《劳动法》规定了 劳动权，但由于现行劳动关系的法律调整机制存在不少缺陷，劳动权的保障很不健全， 劳动关系的调整工作还不能适应社会发展的需要。一方面我国劳动权利体系设置，理念 上不能与国际接轨，实践中已滞后于时代发展的客观要求。如何协调加入WTO后的权利 规制已刻不容缓。另一方面，目前我国与劳动关系问题密切相关的法律法规体系建设相 当薄弱，一些重要的劳动方面的法律法规至今没有出台，使劳动关系调整往往出现无法 可依、无章可循的现象。因此，劳动权的保护应是修改《劳动法》的核心内容。如何有 效地保护劳动权，下面几个问题是不能回避，需要认真研究，使之能在修改后的劳动法 中反映出来。
(一)罢工权问题
这是一个十分敏感、但又无法回避的问题，长期以来在我们的话语里把罢工问题意识 形态化了，其实，劳动者的罢工权是劳动者对劳动权的一种自我救济手段，它不同于政 治意义上的“罢工”，是劳动权的一个构成部分。在现代的大生产条件下，雇主(用人 单位)凭借掌握生产资料的优势无视劳动者权利时，仅凭劳动者个体的力量是无法与其 抗衡的。为此，劳动者只有联合起来，组织代表自己利益的团体(工会)，并在其领导下 进行罢工，迫使用人单位作出让步和妥协，以达到维护自身合法权益的目的。因此，罢 工是劳动者对自己的其他劳动权进行自我救济的最极端和最有效的手段。罢工权也是宪 法规定的公民基本权利之一，是《公民权利和政治权利国际公约》的基本内容。世界上 大多数国家都从法律上确立了工人的罢工权，以制约和防止雇主的不当侵犯劳动权行为 ，并通过规定合法的罢工条件以规范工人的罢工行为。从我国目前的立法来看，劳动法 虽然没有禁止罢工，但也没有从法律上确立罢工权，使我国实际存在的罢工行为处于无 法可依、无法调整的状态。
因此，修改《劳动法》时应增加有关劳动者行使罢工的权利，同时要在法律中确定罢 工与违法犯罪的界限；规定罢工是出于经济目的，即为了提高工资待遇和劳动标准等劳 动条件；在时间上规定，在集体谈判破裂之前不得罢工；从规模和方式上规定不得采取 破坏财产和侵害人身权利的行为，否则要承担相应的法律责任。
(二)不当解雇的司法救济
通过立法禁止不当解雇，对不当解雇提供司法救济，是现在国际上大多数国家保障劳 动权的主要法律手段。国际劳工组织于1982年分别通过两项禁止不当解雇的第158号公 约(Convention)及168号建议(Recommendations)，针对解雇的实质性理由、相关争议的 解决方式、救济手段、解雇的程序要件、解雇前后双方的权义关系，以及经济性解雇事 项，均设定详尽的标准。(注：焦兴铠：《劳动法与劳工权利之保障》，载《美国劳工 法论文集(一)》，月旦出版社股份有限公司(台湾)1995年版，第63页。)美国的各州法 院为雇用自由意志原则，创设出几项重要的实体性例外条款(exceptions)来，对雇主解 雇权的行使，加以适当限制，在承认被解雇原告有诉因(cause of action)后，给予不 同的司法救济。一般是，在认为雇主解雇行为是违反公共政策时，法院通常会依据侵权 法的理论，给予胜诉原告合理的救济；认为雇主是违反默示性契约而解雇受雇者时，法 院则会依据契约法理论，认为雇主违反给予受雇者就业保障的承诺，而判决被告应给予 原告合理的补偿；而认为解雇是违反公平诚信原则的情形，法院一般会根据案情，而同 时给予胜诉的原告侵权法及契约法的混合性救济(hybrid or mixed remedies)。
我国《劳动法》第29条规定了不当解雇，但司法救济手规定不完善，使劳动权得不到 有效保障。在这次抗击SARS中，尽管国务院三令五申不让企业解雇感染上SARS或疑似
SARS的员工，但一些地方还是出现了大批解雇员工的现象，从媒体上也未见到披露相关 企业受处罚的消息，这充分显出劳动法的无奈。这样，完善不当解雇的司法救济体系是 《劳动法》修改的重要内容之一。
(三)就业歧视的司法救济
在目前我国就业歧视突出的是户籍歧视(户籍歧视的本质是身份歧视)与性别歧视，近 年来女大学毕业生在就业中受到的歧视已日益受到关注。虽然，《劳动法》第12条、第 13条规定劳动者就业不得因性别不同而受歧视，还特别规定妇女享有与男子平等的就业 权利。其实，在我们的现实生活中，就业歧视还不仅仅反映在户籍和性别歧视上，还有 频繁发生的年龄和学历的歧视，甚至容貌在就业过程中也受到歧视，这些都是不容忽视 的社会现象。但是，这些就业歧视行为往往发生在就业结果之前，也就是由于歧视使劳 动者一次次地失去就业的机会，即发生在劳动合同签订之前。在这种情况下，采取怎样 的司法救济手段，《劳动法》并没有规定，用人单位的歧视就业的行为是得不到任何约 束与制裁的。法学学理告诉我们，没有司法救济的权利是无法实现的。这样，《劳动法 》规定的禁止就业歧视也只能是“画饼充饥”。
因此，如何在我们的劳动法律体系中建立就业歧视的司法救济制度，是修改《劳动法 》要研究的问题。只有就业歧视有了司法救济手段，才能真正实现宪法和法律赋予公民 的就业平等权利。
总之，保障劳动权是修改《劳动法》的核心问题，也是调整劳动关系的基础。
本论文获“中国劳动法学研究会首届劳动法和社会保障法征文”优秀论文一等奖。