抵销与反诉——历史与价值的探讨，本文主要内容关键词为：抵销论文,价值论文,历史论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
抵销和反诉是反对请求权主张的两种方式，在历史上两者一直联系密切，这表明我们不仅有必要从制度价值角度探讨两者之间的联系和区别，也有必要从历史的角度探讨两者的关系。(注：反诉制度实际上是由罗马法抵销抗辩制度发展出来，也许正是由于这 个原因，致使现代(包括中国大陆)仍有不少学者不区分反诉和抵销。参见张敬：“反诉 制度研究”，载《萍乡高等专科学校学报》2002年第2期。另见房保国：“论反诉”， 载《比较法研究》2002年第4期。)
一、抵销和反诉的历史发展
无论抵销还是反诉，其得到立法确认的制度前提是：(1)法院在同一诉讼中对多个争议 事项的认可，尤其是承认被告在本诉中可以对抗对方的主张。(2)同一国家的司法权必 须统一。在地方割据、各自为政的情况下，基于不同法律成立的请求权难以获得其他司 法机关的认可，因此抵销和反诉也难成为法律制度上的要求。
从历史发展进程来看，罗马法和法国法的抵销制度是德国及现代民法抵销制度的基础，对英美法抵销制度的产生和发展也产生了不小的影响，因此，大陆法抵销和反诉的历史主要是两者在罗马法和法国法上的发展史。
从权利主张的效果分析，抵销是一种抗辩，反诉则是一个新的诉，因此，抵销是反对请求权消极的主张形式(初级形式)，反诉则是积极的主张形式(高级形式)。正因如此，法制史上，法律对反对请求权的承认是从认可抵销开始并逐步过渡到对反诉的承认。
(一)大陆法抵销和反诉的发展
1.罗马法
最早谈及抵销(Compensatio)问题的是亚里士多德。在其名著《政治学》中，亚里士多德探讨了抵销的好处，但他也指出，当时雅典的法院没有这种程序。(注：迈克·泰戈 尔：“交叉请求权的自动消灭：从罗马法到加利福尼亚法的抵销”，载《加利福尼亚法 学评论》第53卷，第229页(Michael E.Tigar:Automatic Extinction of Cross-demands:Compensatio From Rome to California,California Law Review,Volume 53,p229.)。)后世学者对抵销的起源虽有争论，但成文法中关于抵销的最早记 载是在罗马法中，那时的抵销只允许适用于源自同一合同的两个请求权之间的争端。
公元150年，盖尤斯(Gaius)在《法学阶梯》(Institutes)中最早对抵销进行了论述：“61.这意味着：考虑到原告也应根据同一原因实行给付，因而对被起诉人判罚给付余额。62.诚信审判包括买卖、租赁、无因管理，委托、寄托、信托(fiducia)、合伙、监护、嫁资、使用借贷、质押、遗产分割、共同财产分割。63.与此同时，承审员仍然可以完全不考虑任何相互间的抵销；实际上，在程式的词句中未公开规定这种抵销。”(注：盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第320页。)由此可见，在罗马法严法诉讼(action stricti juris)中，抵销是不可能产生的，抵销只有在诚信诉讼(action bonae fidei)中方可适用。
盖尤斯接着讨论了将抵销(compensatio)适用于银行商请求权问题。与此同时，他还讨论了在破产制度中的扣减制度(deductio)——这也是一种近似于抵销的制度。在破产财产购买人起诉破产人的债务人时，须先酌情扣减破产人对债务人的到期债务。但前述银 行商的抵销义务和破产扣减的区别在于，前者仅适用于债权性质相同的请求权，后者则 没有限制，也不要求债务必须到期。(注：威廉·H·罗伊德：“抵销的发展”，载《宾 夕法尼亚大学法学评论》第64卷，1916年，第542页(William H.Loyd:the Development of Set-off,University of Pennsylvania Law Review,vol 64,1916,p542.)。)这基 本上是现代破产抵销制度的原型。
盖尤斯以后的时代，抵销适用的范围得到扩展，其中较为瞩目的是马可斯·奥利欧斯(Marcus Aurelius)大帝(公元161—180年)对抵销的扩张适用，他规定：在严法诉讼(stricti iuris)中，只要被告在程式(formula)中主张“欺诈之抗辩”(exceptio doli )，则可以适用抵销。由于罗马法的严法诉讼(stricti iuris)主要适用于单务契约，奥 利欧斯的命令显然是允许源自不同交易的请求权也可以相互抵销。(注：周楠：《罗马 法原论》，商务印书馆1996年版，第844页。)
就反诉而言，学者们认为，在抵销获得扩展适用的同时，反诉制度也开始出现在万民法诉讼中。泰格和利维在其《法律与资本主义的兴起》一书中曾写道：“万民法还对罗马法庭，尤其是对外务大法官赋予权力，使其可以通过在同一案中提出的反诉下令审理，以合理的方式调停争端。”并就罗马法反诉制度举例说明如下：“假定张三和李四在账务上有过一系列来往，互相进行过买卖，而张三指控李四对某次购货没有付款，李四则在同一讼案中提出反诉，指控张三在那一系列交易中曾有某次尚欠付款项。或者，假定李四曾以某货伪劣为由而未付款，而张三则诉请付款，那末，最高裁判官就可以下令在同一案中断定所欠数额和货品质量，而对李四则只能按其依法当付的数额判决。”(注：泰格/利维：《法律与资本主义的兴起》，学林出版社1996年版，第18页。)
也有学者将法学总论中有关抵销的规定视为反诉制度的起源。并认为罗马法上的“反诉制度是建立在抵销抗辩基础之上的，比较单纯，只有在反诉请求能够与本诉请求相互抵销的情况下，才允许提起反诉，并且这一反诉没有强制的问题，从学理上的分类来看属于任意反诉。”
从抵销和反诉的关系来看，两者均是对请求人的反对性权利，这决定了两者具有相似的制度前提，即法院必须在同一诉讼中允许多个诉讼主张且司法权必须统一。但抵销仅是一种抗辩，是用于防御的盾，而非进攻的矛。反诉则兼有防御和进攻两种作用。基于这一分析，泰格和利维所举事例不足以证明现代意义上的反诉制度已经在罗马法中建立起来，因为在被告对原告主张反诉之后，实体上的效果是将原告请求的金额减少或归于零，诉讼上的效果将是驳回原告的诉讼请求，而非判决原诉原告向被告作出支付。
值得说明的是，从破除“诉讼标的必须单一”的程序法理念分析，抵销的作用无疑是开拓性的，因为从现代法律理念分析，在同一诉讼中允许以另一请求权主张抗辩与单纯 地否认或承认原告请求权的答辩方式是完全不同的。因此，认为抵销制度是反诉制度起 源的观点并不为过。
2.法国法
13世纪以后的法国处于一种割据状态：在南部成文法地区(Pays du Droit Ecrit)，以《优士丁尼法典》为蓝本的成文法的繁荣使有关罗马法的著作成为学术研究的焦点。(注：艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰/姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第10页。)在以居雅斯(Cujas)为首的人文主义法学派的推动下，优士丁尼《民法大全》的规则和精神被糅合进当时成文法地区的法律生活中，抵销的概念及制度在这些地区被接受是自然的结果。教会法则是第二法律体系，这一体系在全国具有统一性。由于其在制定经济规则方面缺乏经验，对罗马法的依赖是可想而知的。因此，抵销很早即在教会法上得到承认。但在上述两个法律体系以外，占该国三分之二的北部地区则由习惯法控制，由于每个封地都有其固有的习惯规则，抵销的被接受面临重重阻力。但是，习惯法的僵化观点随着人们对罗马法及抵销后果的了解而松动。人们发现，许可抵销所产生的判决结果与被告须在外地法院判决下交出财产的情况不同：抵销可能会使原告的请求权减少为零，但在任何情况下都不会产生这样一种判决，即某一领主认可的合同关系却被另一领主解除。这一特征缓解了抵销被承认的阻力。因此，尽管成文的习惯法明文禁止抵销，但抵销的规则在这些地区却被法院运用于审判实践。如诺曼习惯法 并未提及抵销的问题，但学者巴斯那热(Basnage)却告诉我们，抵销的规则得到了法院 的谨慎接受。(注：迈克·泰戈尔：“交叉请求权的自动消灭：从罗马法到加利福尼亚 法的抵销”，载《加利福尼亚法学评论》第53卷，第237—240页(Michael E.Tigar:Automatic Extinction of Cross-demands:Compensatio From Rome to California,California Law Review,Volume 53,p237—240.)。)这些变化为抵销的法典化奠定了基 础。
值得指出的是，抵销得到认可及法典化不仅得益于上述观念上的转变，政治和经济上的需求也是重要原因。16世纪以来，法律的统一作为实现王室至高权力的策略之一一直 为王室所关注，新兴的商人和贸易商同样希望破除贸易封锁，极力主张统一及政治和经 济上的自由。这种背景下，习惯法的减少和在王室监督下制订的统一规则使得法律割据 的状况有所缓解。启蒙运动先哲们确定的“法律必须统一(unified)、确定(certain)且 符合自然理性(natural reason)要求(derive its sanction from the natural reason )”(注：迈克·泰戈尔：“交叉请求权的自动消灭：从罗马法到加利福尼亚法的抵销” ，载《加利福尼亚法学评论》第53卷，第244页(Michael E.Tigar:Automatic Extinction of Cross-demands:Compensatio From Rome to California,California Law Review,Volume 53,p244.)。)的观念推动了法国民法典的出现，而抵销也因其源自 罗马法这一显赫的“身份”而受到推崇，更因其符合公平正义的要求而倍受赞许，这决 定了1796年的拿破仑民法典对罗马法抵销制度的全盘接受。至此，抵销制度在法国得到 法典的正式确认。
就反诉而言，我们很难推断出其出现的具体时间。但可以肯定的是，虽然抵销的实践为反诉得到立法承认奠定了基础，但习惯法地区的反诉不可能出现在抵销之前，因为，反诉成功的结果在习惯法地区是无法容忍的。但从抵销发展的历史可以推断出，反诉在教会诉讼法和成文法地区受到的阻力将明显小一些。历史的研究表明，正是教会法和王 室法对法国民事诉讼法典的影响促成了反诉得到诉讼法典的承认。
教会诉讼法的出现是罗马法以来诉权和请求权分离所导致的实体法和程序法分野的直接结果。(注：郭光东：“论《1806年法国民事诉讼法典》”，载《华东政法学院学报》2000年第1期。)罗马法上诉权与请求权的分离已经初见端倪，学说汇纂法学派的推动最终促成了两者的分离，为诉讼法的出现奠定了理论基础。借助罗马法和日尔曼法的理念，教会诉讼法通过古拉奇安法规集和格里高利9世的教令集对教会诉讼法的整理奠定了体系基础，并通过波伦亚等著名学府的教学而深入人心。尤其值得一提的是，格里高利教令集将民事诉讼规范按照程序的逻辑发展顺序来安排，这是一个具有里程碑作用的做法，诉讼法与实体法的分野开始显现，(注：张卫平/陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第3页。)并在1677年的法国民事诉讼王令达到极致。尽管这一王令在革命胜利后曾一度废止，但其中的科学成分使其再度恢复，并成为1806年法国民事诉讼法典的母体。(注：张卫平/陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第3页。)
在追求经济效率的时代，法律也必须与此相呼应。在《法国民事诉讼法》制定以前，法国临时制宪委员会1790年8月提出的民事诉讼应当“更简易、更快捷以及更少花费”的主张充分反映了这样的要求。1677年王令所规定的简易诉讼程序及其在民事诉讼法典上的体现则表明这一要求已经由来已久。(注：张卫平/陈刚：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第7页。)当诉讼经济成为法律必须完成的任务之一时，诉讼法典确认同一程序中可以解决多个诉讼请求(包括反对请求权)是必然的结果。尽管《民事诉讼法典》并未对反诉作出任何“具有一般意义的规定”，只是在第171条、第377条对反诉有所提及，(注：让·文森/塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社，第1022页；沈达明：《比较民事诉讼法初论》(下册)，中信出版社1991年版，第176页。)但这一变革仍然是具有革命意义的，因为从此反诉得到了成文法典的正式承认并与抵销制度并存。
(二)英美法
英格兰习惯法的顽固比法国法更胜一筹。普通法对诉讼种类和抗辩体系的设计是让冲突双方争议的事项减为单一而又确定的事项，以保证在保护一方利益的同时否决另一方的利益。因此，抵销和反诉的观念与既有的思维习惯格格不入。(注：威廉·H·罗伊德：“抵销的发展”，载《宾夕法尼亚大学法学评论》第64卷，1916年，第542页(William H.Loyd:the Development of Set-off,University of Pennsylvania Law Review,vol 64,1916,p542.)。)在单务契约是主要债务形式的时代，商务关系中的相互 性很难为人感知，因此抵销和反诉缺乏相应的观念基础和经济基础。
经济总量的剧增、交易关系的复杂使得交易中角色的互换性为人们所认同，促使抵销和反诉开始为司法实践所认可。在这一过程中，法律的拟制起到了非常重要的作用，因为这样不仅能满足改革的愿望，同时又可以不触犯当时始终存在的，对于变革迷信般的嫌恶。(注：[英]梅因：《古代法》，商务印书馆1959年第2版，第16页。)在英美法法制史上，抵销正是通过既有的扣减权、止付等制度的拟制逐渐渗入法庭断案过程的。
英国法类似于抵销的制度最早出现在14世纪“新近侵夺敕令”(Assize of Novel Disseisin)(注：为亨利二世时期发布的一项法令，它规定：拥有自由地产而被他人非 法剥夺者，可以申请令状，由王室法官召集陪审团裁决以恢复占有。)中，该敕令承认 了一个名为扣减(recoupment)的权利。但这一权利适用的范围实际上是一种损失计算的 方法，并未最终发展为现代合同法上的抵销权。与此不同的是，当时主流的观点则是完 全反对抵销和反诉。1677年，Williiam法官在Darcy's Case一案中即非常坦率地否定了 抵销制度：“如果A欠B100英镑的保证债务，而B因其他原因对A欠50或100英镑，A起诉B 时，B不能强迫A接受以扣留A应支付B的款项的方式得到清偿。除非有相反的约定，他们 应该得到分别救济。”(注：威廉·H·罗伊德：“抵销的发展”，载《宾夕法尼亚大学 法学评论》第64卷，1916年，第545页(William H.Loyd:the Development of Set-off,University of Pennsylvania Law Review,vol 64,1916,p545.)。)因此，可以肯定的 是，早期的英国法并未有类似抵销或反诉的制度，即使法官偶尔遇到交叉请求权并存的 情形，他们也会自然而然地根据“裁决事项必须单一”的固有观念否决反对请求权的提 起。
此后不久，普通法的立场开始发生转变。导致这一转变的原因首先在于，司法机构的地位确保后，固定工资收入取代了通过诉讼收费获得的收入，多重诉讼带来的收益对法院已无特别诱惑。这种背景下，防止诉讼循环和重复的观念不会遭到法院的反对，为抵销的承认减少了阻力。其次，商业规模的扩展及非本地化、非亲密化的趋势凸显了抵销的担保功能。在否决抵销的情况下，那些可靠的贸易商在被迫履行了其对原告的支付义务后，自己通过另一诉讼获得的判决可能是一纸空文，这一现象与公平正义的法律理念完全相悖。此时，衡平法上救济措施的出现以及立法上的改弦易辙事实上已不可避免。
英格兰法对抵销的认可最先出现在破产法领域。1676年，时任高等民事法院院长(Chief Justice of the Court of Common Pleas)的Guildford认为：“如果两个商人 相互间有债权债务关系，其中之一破产，则另一方不应在被要求支付其对破产人的全部 债务后，再让他去主张对破产人享有的债权，使其地位与其他债权人完全一样。他只应 该支付两个账户合并之后的债务余额部分。”在破产抵销制度获得实践认可之后不久， 大法官法庭(属于衡平法院)也开始在一些非破产案件中适用类似于抵销的规则。同时， 止付(stoppage)、扣减(deduction)、途中停运权(stoppage in transitu)等近似抵销 的概念开始出现在法院的裁决中。这些制度的出现不仅反映了传统观念的顽固和法律拟 制的重要媒介作用，也表明抵销开始得到了谨慎的认可。
1705年，抵销在英国破产法中首次得到承认。Anne女王(1702—1714年在位)时代通过的临时破产法案的17条第二部分(4 Anne,c.17,sec.Ⅱ)规定，在破产人及其债务人之间 有相互债权之时，后者不应被强迫支付超过债务调整之后得出的余额部分。(注：迈克 ·泰戈尔：“交叉请求权的自动消灭：从罗马法到加利福尼亚法的抵销”，载《加利福 尼亚法学评论》第53卷，第248页(Michael E.Tigar:Automatic Extinction of Cross-demands:Compensatio From Rome to California,California Law Review,Volume 53,p248.)。)此后，这一条文由其他立法进行了部分改进并被规定在1883年的 英国破产法(也影响了1898年美国破产法案)中。1729年的抵销法案(the Statute of Set-off)则是普通法上第一个确认有清偿能力情形下抵销的成文法。值得一提的是，尽 管现代法律均认为，抵销的作用是避免诉讼的循环并为债务人提供了一种非法定的担保 ，但1729年法案的名称——“债务人人身囚禁救济法案”(An Act for the Relief of Debtors with Respect to the Imprisonment of their Persons)却表明其制订的初衷 与众不同。可见，其制订的目的在于为被投入债务人监狱的无法清偿债务的债务人提供 救济措施。(注：罗伊·德汉姆：《抵销》，克兰仁顿出版社1996年版，第9页(Rory Derham:Set-off,Clarendon Press,Oxford,London,1996,p.9.)。)
抵销法案颁行后，随着相关判例的丰富，有关抵销的适用范围、条件的争论也开始产 生。在这些争论中，我们可以发现，英国法对反诉仍然持一种否定的态度。抵销法案于 1879年被民事程序法案废止法(the Civil Procedural Acts Repeal Act)废止，但1879 年的法案规定：该法案的通过，将不影响“任何已经建立或批准的有关普通法和衡平法 上有关管辖的规则以及已经取得的任何衡平法上的权利或特权”。这使抵销法案上的有 关规定得以延续适用至今。(注：罗伊·德汉姆：《抵销》，克兰仁顿出版社1996年版 ，第10页(Rory Derham:Set-off,Clarendon Press,Oxford,London,1996,p.10.)。)
在美洲大陆，1645年弗吉尼亚抵销法案的制订实际上比其宗主国提前了84年。这一法案在1769年被收录入法律汇纂并在1806年再次获得立法确认。(注：威廉·H·罗伊德： “抵销的发展”，载《宾夕法尼亚大学法学评论》第64卷，1916年，第548页(William H.Loyd:the Development of Set-off,University of Pennsylvania Law Review,vol 64,1916,p548.)。)在马里兰，圆颅党(注：圆颅党：英国1642—1652内战期间的议会派 分子，与保皇党对立。)成员Richard Bennett和William Claiborne在帕图克辛(Patuxent)举行的议会会议上通过了该州第一个关于债权抵扣的法案。(注：威廉·H· 罗伊德：“抵销的发展”，载《宾夕法尼亚大学法学评论》第64卷，1916年，第548页( William H.Loyd:the Development of Set-off,University of Pennsylvania Law Review,vol 64,1916,p548.)。)
宾夕法尼亚州于1682年确立了挪用制度(defalcatio)，学者们认为，这是宾州抵销制度的原型。这一法案规定，如果有事实表明原告得到了过多的支付，陪审团应当给被告一个裁决，确认在该数额范围内原告对被告负有债务，并作为债务记录(record of debt)记载下来。被告在获得债务记录之后，只需向法院说明理由(scire facias)即可 获得一个有利的执行令状，普通法学者认为这种制度其实是宾州抵销制度开始建立的标 志。1714年，纽约制订了与宾州相似的法案，新泽西州也在英国法案制订前在实践中开 始允许抵销，而其他州则纷纷效仿。不久，来自英格兰的抵销法案开始对美国产生影响 ，并在美国许多州用于审判实践，至此，抵销制度在美洲殖民地建立起来。
普通法抵销制度的发展历程表明，抵销的认可主要受到两个重要因素的推动：一个是拒绝被告的抵销主张所造成的不公正现象，另一个则是诉讼循环所造成的困扰。一般而言，法律解决前一问题的方式主要是通过赋予被告抵销抗辩权利的方式；而后者的解决 则不仅依赖抵销制度的建立，而且也需在诉讼制度上赋予被告积极的反诉权利。因此， 英美法上的抵销实际上与反诉有很深的渊源。但由于英美法重程序轻实体的既有传统， 加之各地立法不断发明类似抵销或反诉的词汇，就不仅使抵销与扣减等概念难以区分， 也使抵销和反诉经常混用，这使得在时间上确定反诉的出现成为一个难题。但这并不妨 碍我们对相关概念进行研究，以找寻规则中显现的关于抵销与其相关概念之间的区别。
19世纪中叶，美国许多州成文法的抗辩制度开始产生变化，这一变化由“反诉”(cross-claim)制度的出现而引发。反诉概念首先出现在1852年纽约州的抵销增补法案 ，与其他所有新制度一样，反诉起初也受到冷落。因为当法院不得不改变其一直延续的 思维和工作习惯时，抵触的情绪是自然的。正如法典所定义的，反诉必须是一个有利于 被告的对原告的请求，且需要在同一程序中作出分别判决。反诉可以基于以下几个诉因 提起：(1)源自同一合同或交易并成为原告起诉的理由，或者与诉讼标的有密切的联系 ；(2)在有关合同的诉讼中，任何其他在诉讼开始时基于合同产生的诉讼理由。尽管此 后各地立法对此有一些微小改动，但这基本上代表了美国法现在的观点。
反诉与成文法上的抵销相对应，但适用范围相对较宽，法院可以根据自由裁量权将其适用于未确定的请求权以及其他需要衡平法救济的权利。与扣减(recoupment)制度相比，其适用范围更宽。因为在反诉制度中，只要两个诉因均来自同一交易，无论是合同之债或侵权之债都可以在就合同或侵权提起的本诉中成为提起反诉的诉因。根据相关法案的规定，反诉必须足以击败或减少原告的请求；换言之，两个请求权必须是彼此对立且以毁灭对方为己任。因此，被告并非可以无限制地在原告诉讼中提出任何针对原告的请求权，而仅允许提出足以构成反诉的请求权。如康涅狄格州的法律规定：“被告根据法典规定提起的反诉，不能是任何与原告诉讼事项没有任何联系的请求。”但从审判实践的角度分析，其适用范围取决于对“交易”(tranction)，“诉因”(cause of action)，“诉讼标的”(subject of the suit)的界定，这无疑是一个难度颇大的领域。而如果被告要提起反诉，他必须证明看似独立的诉讼的关联性。
在英格兰，反诉的发展程度已经超越了美国。1873年的司法条例(Judicature Act of 1873)赋予高级法院在决定给予被告救济措施方面以更大的权力。根据法院的规则，无论反诉是否属于侵权请求权，被告都可以提起抵销或反诉的请求，法院可以在同一诉讼中就原诉和反诉请求作出判决。但如果法院认为在正在进行的诉讼中解决反诉问题不太方便，反诉的请求将被拒绝。当原告的诉讼被中止、终结或驳回后，反诉的审理仍将继 续。如果反诉请求能够成立，法院将判决给予被告相应的救济。可以看出，反诉程序鼓 励(虽然不强迫)在一个诉讼中解决所有未决争议问题。与抵销制度关于两个请求权是否 必须有联系的争论不同，比较确定的结论是，反诉无须与原告的诉讼请求有任何联系， 也无须与原告的请求产生于同一合同。而且，反诉无须与原诉请求权的性质相同。基于 侵权之诉提起的请求可以在合同之诉中提起，反之亦然。
(三)小结
两大法系抵销制度的发展最终以无所不包的反诉制度的出现而被提升到一个新的阶段 。原来坚持的任何争议都可以通过法律技术而减少为一个法律问题的逻辑不复存在。可 以肯定的是，这一过程中，经济发展和社会变迁所带来的对公正和效率的要求是法律转 型的原始动力和恒久支持。
现代法律制度中，反诉与抵销被分别规定于民事程序法和实体法中，成为两个并行且不可相互替代的法律制度。但是，在后来的历史发展中，为什么反诉制度的出现没有导致抵销制度的消灭?为什么抵销制度没有衰弱反而更加繁荣?抵销与反诉各自的功能与价值何在?这都是值得研究的问题。
二、抵销权实体法权利地位的确立——抵销与反诉并存的历史原因
虽然一个法律制度的形成往往由很多貌似偶然的力量使然，但抵销和反诉的分离与并存最终是由两者的不同制度价值所决定的。
在理论上，自动抵销理论及法律行为理论的出现使抵销开始由事件转变为法律行为。抵销在被确认为一种权利的同时，也使其实体权利的性质得以确立。在制度价值上，抵 销权的私力救济性及担保功能与反诉作为公力救济措施的不同作用则表明这一分离与并 存仍有现实的意义。
(一)自动抵销理论与抵销的实体法性质
抵销发展的历史实际上是自动抵销理论发展的历史。抵销效力发生的方式一直是中世纪学界争论的焦点，这些争论是：被告应以何种方式主张抵销的抗辩?罗马人是将其视 为一种必须经裁决方能生效的抗辩，还是认为交叉债权在并存之时即自动消灭而无须任 何主张或宣告的行为?如果属于前者，抵销将只能在判决下达后发生效力；如果属于后 者，司法裁判对抵销的宣告则仅仅是对现实状态的承认而已，抵销在交叉债权并存之时 已经发生效力。后者即是著名的自动抵销理论。虽然争论的焦点是抵销运作方式的问题 ，但在中世纪实体法与程序法即将在形式上“分道扬镳”的背景下，这一争论的结果将 决定抵销是否会因反诉制度的出现而被最终取代，也将决定是否所有的反对请求权必须 通过诉讼这一公力救济方式进行。
从抵销制度开始在法国引起广泛关注时起，注释法学的思维习惯即引导学者们将目光投向罗马法经典条文。优士丁尼《法学总论》中采用的“ipso iure”一词的含义即是 争议的焦点之一。(注：优士丁尼《法学总论》中的原文为：Compensationes ex omnibus actionibus ipso iure fieri sancimus nulla differentia in rem vel personalibus actionibus inter se observanda.1.Ita tamen compensationes obici iubemus,si causa ex qua compensatur liquida sit et non multis ambagibus innodata,sed possit iudici facilem exitum sui praestare…中文译文：我们决定 抵销在所有诉讼中可以依法当然解除债务(ipso iure)，无论是对人还是对物的诉讼。 但是我们希望抵销仅仅适用于交叉请求权是清楚的(liquidated)，并且没有其他困难的 情况，但另一方面，法官将可以轻松地解决这一问题。参见：Iust.C.4,31,14。)
拉丁文“ipso iure”有多种翻译，有译为“根据法律，依法律”，(注：英汉法律词典编写组：《英汉法律词典》，法律出版社1985年版，第443页。)也有译为“依法，当然地(解除债务)”。注释法学家通过对经典条文的大量研究，认为以下四个规定充分证明了抵销效力的发生是自动且无须任何主张行为的：
(1)抵销的主张将使交叉债权在抵销适状之时起停止计算利息。《学说汇纂》(the Digesta)中曾记录了乌尔比安(Ulpian)的一段论述：“当某人对另一人负有无利息的债 务，而后者对前者负有有利息债务的时候，根据塞弗拉斯(Severus)国王的命令，双方 相应金额的利息均不应得到支付。”而法典(the Codex)中有关亚历山大大帝(Alexander)律令的记载也印证了这一说法。亚历山大大帝规定，当两个人互负债务且 数额相等之时，抵销将自动发生作用(operate ipso iure)并代替清偿。在这种情况下 ，利息的请求只能基于未能被抵销消灭的请求权计算。(注：迈克·泰戈尔：“交叉请 求权的自动消灭：从罗马法到加利福尼亚法的抵销”，载《加利福尼亚法学评论》第53 卷，第232页(Michael E.Tigar:Automatic Extinction of Cross-demands:Compensatio From Rome to California,California Law Review,Volume 53,p232.)。 )
(2)罗马法要求原告在起诉之时必须扣除掉自己对被告所欠债务，这也是抵销自动发生效力的表现。法国历史学家阿普尔顿(Appleton)认为，马可斯·奥利欧斯限制了在同一诉讼中可以用于抵销的请求权种类。如果被告或原告的主张并非无可争辩，他必须提前 扣减，法官也将确认抵销，而他只能获得两项请求权相互扣减后差额部分的判决。同样 ，银行商在起诉之时也必须扣除自己对被告的债务，否则将面临自己全部请求权被驳回 的危险。(注：周楠：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版，第858页。)
(3)《学说汇纂》中有关不当得利请求权的论述。乌尔比安(Ulpian)曾言道：“如果某人可以抵销方式支付(而没有这样做)，他可以提起不当得利之诉，就好像对不存在的债务进行支付后提起的诉讼。”(注：《学说汇纂》第16章第2节第10条第1款(D.16.2.10.1)，转引自迈克·泰戈尔：“交叉请求权的自动消灭：从罗马法到加利福尼亚法的抵销 ”，载《加利福尼亚法学评论》第53卷，第236页(Michael E.Tigar:Automatic Extinction of Cross-demands:Compensatio From Rome to California,California Law Review,Volume 53,p236.)。原文如下：Si quis igitur compensare potens solverit,condicere poterit quasi indebito soluto.英文译文：Accordingly,if someone who is able to make set-off pays,he can bring a condictio as if what was not owing has been paid.)在注释法学家看来，债务人可以提起不当得利之诉的 原因在于，抵销的存在已经使主债权得到了清偿，而如果享有反对债权的债务人在不知 情的情况下对这一债权再次履行，对受领给付的债权人而言实际上构成了一种不当得利 ，其原因在于受领清偿债权人的债权已经因抵销而自动消灭。(注：帕斯科·皮丘纳兹 ：《抵销的溯及力》，Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis出版社2000年版，第556 页(Pascal Pichonnaz:The Retroactive Effect of Set-off,Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis,46(2000),p556.)。)
(4)过时效的自然债务仍然可以用于抵销。《学说汇纂》(the Digesta)曾提及已经失去诉由的权利在诉讼中仍然可以用于抵销的抗辩。这说明抵销在交叉请求权并存之时已 经产生，因此是自动发生效力的。
注释法学家关于“抵销的发生无须任何程序性行为”的观点在中世纪的法国居于绝对统治地位。在此期间，尽管也曾有关于抵销主张形式的争论，但即使赞成抵销的成立需要进行宣告的学者也认为，“宣告的行为是没有任何实体法上意义的行为，宣告的目的只是因为如果没有这一行为，法官无从得知抵销的存在，因而只是一种纯粹的程序性需要”。(注：迈克·泰戈尔：“交叉请求权的自动消灭：从罗马法到加利福尼亚法的抵销”，载《加利福尼亚法学评论》第53卷，第232页(Michael E.Tigar:Automatic Extinction of Cross-demands:Compensatio From Rome to California,California Law Review,Volume 53,p232.)。)这些观点是否正确并不在本文探讨的范围以内，但这 些观点对法国法的影响无疑是深远的。
自动抵销理论对后世学者关于抵销性质的认识产生了如下直接的影响：首先，抵销是一种清偿。(注：著名学者波蒂埃(Pothier)就曾明确指出，抵销是一种清偿。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社1999年版，第846页。)正因如此，债务清偿的 时候，债务人不能要求债权人接受与其到期债权不符的清偿物，因此，用于抵销的两项 债权的性质必须相同，即货币对货币，谷物对谷物，食用油对食用油。(注：迈克·泰 戈尔：“交叉请求权的自动消灭：从罗马法到加利福尼亚法的抵销”，载《加利福尼亚 法学评论》第53卷，第230页(Michael E.Tigar:Automatic Extinction of Cross-demands:Compensatio From Rome to California,California Law Review,Volume 53,p230.)。)由于清偿属于民事实体法上的制度，抵销毫无疑问将被归入实体 法的范畴。其次，从现代法律理念分析，自动抵销理论最直接的结果是：抵销既不是权 利，也不是法律行为，而是一个事件。这样，诉讼上抵销的提出既非权利性也非程序性 抗辩，而是一种事实的抗辩。法院需要决定的并非抵销行为是否存在及其效力状况，而 是确认是否存在交叉请求权并存的事实。正如法院无法改变自然人出生和死亡的事实一 样，法院也无法否认交叉请求权已经消灭的事实。
注释法学家将罗马法的抵销制度解释为自动抵销也许仅是一个闪念，但其却确定了抵销的实体法权利性质，因为事件属于民事实体法上的事实，不可能规定在程序法中。《法国民法典》中体现了自动抵销理论的成果，该法典第1290条规定：债务人双方虽均无所知，依法律的效力仍可发生抵销；两个债务自同时存在之时起，于同等数额的范围内 互相消灭。
(二)抵销溯及力理论与抵销的实体法性质
《德国民法典》开始对自动抵销理论提出质疑，并认为抵销的产生必须以向对方当事人提出主张为前提。该法第388条规定：抵销应以意思表示向另一方当事人为之。抵销的意思表示附有条件或者期限的，无效。这一理论被称为抵销溯及力的理论。这一理论不仅使抵销制度产生重大变化，也强化了抵销的实体权利性质。这首先体现在抵销开始成为一个带有意思表示要素的法律行为。众所周知，法律行为显然是民事实体法上的制度，抵销自然应属于实体法的范畴；其次，正是法律行为理论和形成权理论的出现，使得抵销开始成为一种权利，而不是一种不以当事人意志为转移的事件，这也使抵销开始以“抵销权”的称谓出现。
法国法和德国法所确立的抵销的实体法性质迄今为止仍保持着，并为绝大多数国家所恪守。但经验与理念是互为表里的关系，两个制度的分离除了历史的惯性外，在政治、经济、文化背景完全不同于过去的今天，抵销与反诉的分离是否仍有其现实的意义呢?从利益法学的角度来看，法律的意义才是其中心课题：“意义丧失，制定法亦随之消失。”(注：陈妙芬：“形式理性与利益法学——法律史学上认识与评价的问题”，载《台大法学论丛》第30卷第2期。)抵销与反诉的区别及其不同的制度价值使其分离与并存具有现实意义。
三、抵销与反诉的区别——不可相互替代的两种法律制度
法律的价值首先是指法促进哪些价值，其次是法本身有哪些价值。(注：沈宗灵：“法·正义·利益”，载《中外法学》1993年第5期。)法律的价值目标决定了法本身的价值，而价值目标决定了法律必须具备实现这些目标的相应特征，这也正是法律本身的价值。然而，两个法律制度之间存在的区别表明了两者对法律主体有不可相互替代的作用，因此，对抵销和反诉在制度和具体适用上区别的研究将使我们对两者不同的制度价值有一个较为明确的认识。
(一)抵销与反诉——制度层面的区别
抵销的制度设计体现了当事人之间权利配置的正义，并通过简化履行实现法律追求效率的价值，上述目标的实现主要依赖于抵销权行使的单方性和私力救济性两个特征，这与反诉制度主要体现程序经济和诉权平等的理念是不同的，同时也决定了抵销具有反诉制度所不具备的担保机能。
1.抵销的私力救济性与反诉的公力救济性
抵销权是一种形成权。因为“抵销之意思表示，系以债权之消灭为直接目的之处分行为，同时系以权利关系之变动为目的之形成行为”。(注：史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社1999年版，第860页；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第75页。)依其作用来分，抵销权属于消灭法律关系且涉及其他人的形成权。(注：[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第75页。)享有抵销权的当事人可以无须法院的介入，直接向其债权人主张抵销，并导致交叉债权在相应范围内消灭。正因如此，抵销与反诉在权利性质上存在如下区别：
(1)抵销的单方行为性和反诉的非单方性。抵销的单方行为性以形成权为特征，作为形成权的抵销为双方当事人共同享有的消灭债权之权利，一经行使，相对人必受到约束和 制约。而反诉则是一种纯粹的程序性权利，反诉的提起并不意味着反对权利发生实体法 上的效力，而需等待裁决机关的裁决之后方能作出评判。
(2)私力救济性(self-help remedy)。大陆法系认为，尽管部分形成权的行使必须通过法院的裁决方能生效，但关于抵销权的行使，通说认为其无须通过法院，在向对方主张之后即产生法律效力。(注：参见德国民法典第388条，我国台湾地区民法第335条，《中华人民共和国合同法》第99条。)英美法根据交叉债权性质上的不同将法定抵销分为司法抵销、衡平抵销和破产抵销。司法抵销并非私力性行为，主要适用于非产生于同一交易或合同的请求权；衡平抵销(equitable set-off)是一种私力性救济措施，因为“债务人有权以私力救济的方式在司法程序外扣减交叉请求权部分，经过扣减所作出的清偿是合法的清偿”，(注：菲利普·R·伍德：《英国法和国际法上的抵销》，伦敦斯维特马科斯维尔出版社1989年版，第111页。(Philip R.Wood:English and International Set-off,London,Sweet & Maxwell,1989,p111.))因此，私力救济性是 抵销权的一般特征。
反诉属于程序法上诉的客观合并的范畴。程序法出现以克服武力决斗等暴力私力救济的弊端为己任，使“社会冲突尽可能地被纳入国家司法调控的轨道，冲突造成的社会震荡也被封锁在一定的时空范围之内，从而使得纠纷的整个解决过程在一种有序、安全及相对文明的氛围中展开”。(注：常怡/黄娟：“现代诉讼法理及价值导向之透视与反思——以三大诉讼为视点”，载《现代法学》2001年第1期。)因此，反诉的提起是当事人行使诉权的一种体现，本质上是一种纯公力性的救济方式，而反诉的提起也无法直接导致交叉请求权的消灭。
2.作为私力救济权的抵销具有反诉无可替代的功能
(1)抵销的担保机能。现代抵销法一致认为：抵销除了具有简化清偿之作用，更因有提高自己债权实现可能性的作用而具有担保之机能。(注：黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第704页。)作为形成权的抵销权一旦行使即可导致交叉债权在相应的范围内相互消灭，其实质一方面是对自身债务的履行，另一方面也使自己的 债权在相应范围内获得全额清偿，相当于在抵销权行使范围内获得了一个法定担保以外 的权利。日本最高法院的观点则更加明确：“就行使抵销权之债权人一方而言，在债务 人资力不足之场合下，仍能使自己的债权受到确实及充分之清偿利益，这时的主动债权 对于被动债权宛如具有类似于担保地位之机能。故抵销之目的为简易及公平，机能为担 保。”(注：刘得宽：“抵销在担保上的机能”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》，五南图书出版公司，第964页。)正因如此，在不重视概念区别的英美法国家曾一度将其视为一种担保权利，即使在20世纪80年代，英国伦敦法院还有对约定抵销进行担保登记的要求。(注：希兰·迈克兰肯：《银行商的抵销救济权》，巴特沃兹出版社1993年版，第195页(Sheelagh McCracken:The Banker's Remedy of Set-off.Butterworths Legal Publisher,1993,p165.)。)
抵销的担保机能派生于其私力救济权，其核心是因为抵销是一种实体法上的权利，能导致交叉债权从实体法上消灭。因此，抵销具有快捷、及时、对抗的功能，即无需公力救济机关介入就能直接、立即导致交叉请求权消灭，在对方请求或因此提起诉讼之时，抵销权人一方面可以主张债权消灭的抗辩，另一方面也可以在诉讼中行使抵销权，从而导致交叉债权消灭，并因此取得对抗对方诉讼请求的权利。(注：诉讼中的抵销是一个很有争议的问题，国内诉讼法学者对此有一些认识，其基本观点是诉讼权利说，本文认为这是不足取的。参见刘学在：“论诉讼中的抵销”，载《法学评论》2003年第3期和第4期。)其原因在于，抵销是一种实体法上的救济权，一旦行使将导致实体权利彻底消灭。
反诉以公力救济为本质特征，这不仅决定了反诉当事人不得基于反诉的请求直接扣减原告对其所负的债务，也决定了反诉不具有担保上的机能。
(2)抵销具有简化履行的机能。与反诉相比，抵销权的行使可以直接导致对方债权得到清偿，并且“经过扣减所作出的清偿是合法的清偿”。(注：黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第111页。)这一点与反诉截然不同，虽然两者均体现了追求效率的价值，但抵销在众多法律中一直被认为是清偿或视同为清偿，其行使的效果是使原告债权在抵销范围内消灭，而无须其他清偿行为。从消灭原告债权的效果而言，其效果是直接的、完全的，从履行成本分析是最优的。反诉仅为争议解决的方式之一，本质上不是一种清偿。其行使的结果既可能是一方请求得到支持，另一方被驳回；也可能是双方请求均得到支持。在前一情况下，被支持一方的请求权仍须通过执行等手段得到满足。后一种情况下则往往通过执行过程中的扣减来实现，但执行的行为仍必不可 少。因此，反诉对双方债权实现的作用而言是间接的、阶段性的，其制度设计体现的是 一种程序经济理念。
3、抵销与反诉在具体适用中的区别
(1)区别的必要性。
我们有理由认为抵销和反诉只是实现反对请求权的不同方式，因为实体权利是内容，而抵销和反诉则是实现实体权利的形式。这样的实体权利既可能是契约之债，也可能是侵权损害、无因管理或不当得利之债。但令人遗憾的是，抵销和反诉概念上的混乱局面从未引起理论界与实务界的重视，不加论证的混用似乎已经形成习惯，这种状况实际上正是实践中法院盲目裁判的源头之一。例如，在列举实践中适用反诉制度遇到的问题之时，有学者认为：“被告基于主张抵销权而提出反诉往往不能实现。学理通常认为，反诉的目的具有对抗性，体现为反诉请求旨在抵销、吞并、排斥原告的诉讼请求，因而，基于主张抵销权而提出反诉当属普遍现象。但事实却并非如此。实践中，如果被告以主张抵销权而提出反诉时，法院常常以被告所提出的反诉与本诉并非出自于同一法律关系 或同一法律事实为由，拒绝作为反诉受理。对此，被告只能另行起诉，而抵销权则无从 实现。”(注：张晋红：“反诉制度适用之反思”，载《法律科学》2002年第5期。)这 一说法实际上来自诉讼法学界有关反诉成立要件的经典论述，即反诉的成立必须“达到 抵销、吞并本诉原告全部或部分请求的目的”。(注：详见向忠诚：“论反诉”，载《 中央政法管理干部学院学报》1999年第3期；张敬：“反诉制度研究”，载《萍乡高等 专科学校学报》2002年第2期。)还有观点认为，反诉制度的价值之一在于，“通过反诉 可以促使债的抵销；反诉与本诉往往是相互对立的请求，这就为彼此之间债的抵销提供 了条件”。(注：房保国：“论反诉”，载《比较法研究》2002年第4期。)以上论述给 人的结论只能有两个：①据以提起反诉的实体法依据是抵销，②抵销的行使以起诉或提 起反诉为必要。换言之，权利、抵销和反诉之间的关系并非是以权利为核心，抵销和反 诉为并行的两种救济方式，三者之间的关系实际上是：权利决定是否享有抵销权，抵销 权的行使则依赖反诉的提起，即权利→抵销权→反诉的关系。
这种状况不仅在理论界存在，审判实践部门往往也对抗辩与反诉不加区分，要求一些形式上具有对抗性特征的抗辩均以反诉提起，抵销也不例外。(注：卢福祥：“是反诉还是抗辩”，载《中国律师》2002年第6期。)其理由主要有两点：一是认为抵销抗辩的事由通常都与原告提起的案件事实没有直接的关系，特别是常常以不属于同一“法律关系”而被拒绝，认为这样的事实超出了法院审理事项的范围；另一个理由则是认为被告只抗辩不反诉，规避了案件受理费，是一种损害国家利益的行为。(注：耿林：“诉讼上的抵销：抗辩与反诉”，载《人民法院报》2003年9月28日。)这种做法一方面将抗辩与反诉混同，侵犯了当事人对民事权利的处分权和诉权；另一方面，以费用的规避为由 要求抵销权的行使以提起反诉或另行起诉为必要条件对当事人也不公平，违反了法律的 规定。实际上，以单纯防御为目的的抵销并非被告对原告权益的主张，其与其他事实性 抗辩所起的作用并无差异，因此不能不认为这种做法是有问题的。
抗辩(尤其是抵销的抗辩)与反诉在理论和实践中不加区别混用的现状使我们不得不认为，概念法学强调概念之间区别的方法仍然是很有现实意义的。(注：耿林：“诉讼上的抵销：抗辩与反诉”，载《人民法院报》2003年9月28日。文章中提及的抗辩实际上是一种抵销的抗辩。)
抵销与反诉就其本身而言均是主张权利的方式之一。对权利而言，两者亦具有相似的工具性。从逻辑上分析，反诉不可能完全以抵销权的存在为前提，而抵销权的行使亦不可能以反诉为手段。其原因在于：
首先，尽管抵销为实体上的权利并有单方消灭债权的作用，但如果从权利是“特定利益 + 法律上之力”的角度分析，(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第62页。)救济权并不代表特定的利益，其性质仅体现为法律上的力，服务于特定利益。从形成权的角度分析，抵销并非一种权利，而是权利的一种权能——实现权利作用的权能。(注：林诚二：“论形成权”，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，五南图书出版公司，第62页。)因此，作为私力救济手段的抵销与反诉成为并行的两种权利救济方式。
其次，已经主张的抵销在诉讼程序中只能是一种抗辩——权利消灭的抗辩，而不可能成为据以提起反诉的实体权利。反诉与抵销不同之处在于“其(反诉)并不导致抗辩的产生，而是程序上的一种手段，通过这一手段法院可以在同一程序中裁判两个独立的交叉请求权。除了执行程序外，这两个请求权(在程序中)将一直被视为独立的诉讼”。(注：罗伊·德汉姆：《抵销》，克兰仁顿出版社1996年版，第2页(Rory Derham:Set-off,Clarendon Press,Oxford,London,1996,p.2.)。)
最后，尚未主张的抵销可以在诉讼程序中主张，主张后的效果与已经行使的抵销权效果同一，也只能起到抗辩作用。我们没有理由将诉讼程序中的抵销与诉讼外的抵销区别对待，因为作为形成权的抵销只以抵销意思表示的通知为要件。抵销的意思表示一旦送达，自然产生债权消灭的效力，并可以因此而提起债权消灭的抗辩，这种抗辩与因其他原因产生的债权消灭的抗辩完全一样。在反对请求权金额大于本诉请求权金额的情况下，抵销抗辩与反诉在法律效果上的区别更为明显，因为抵销的主张只能使对方的请求被击败，而不能产生原告向被告支付的判决。反诉的作用则完全不同，不仅可能产生两个请求权得到分别支持的判决，也可能是只支持一方的请求。(注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第62页。)
(2)反诉与抵销的具体区别。
事实上，抵销与反诉的区别即是诉讼中抗辩与反诉的区别，因为诉讼中抵销的主张本质上是一种抗辩，而反诉本质上是一个新的诉讼请求。具体而言，两者的区别体现在以下几个方面：
①适用范围不同。第一，在双方当事人均有清偿能力的情况下，可用于反诉的请求权范围大于可用于抵销的请求权。抵销和反诉均为反对请求权主张的方式之一。一般而言，各国法律用于抵销的债权必须具备数额确定、当事人双方的地位具有相互性、届期且不属于法律明令禁止抵销的债权。反诉适用的条件则是反诉的被告必须是本诉的原告(我们且称其为相互性)，具备法律规定的提起时间条件。至于反诉是否必须与本诉有牵连则争议颇多。本文对此持否定态度，认为作为一种诉的合并，反诉的提起不必与本诉有牵连。(注：关于反诉请求是否必须与本诉有牵连有赞成和反对两派，各国立法的观点也如此。有关争论请参见向忠诚：“论反诉”，载《中央政法管理干部学院学报》1999年第3期；尹西明/孙嘉瑞：“反诉若干问题研究”，载《河南政法管理干部学院学报》1999年第4期；张晋红：“对反诉理论和立法完善的思考”，载《法律科学》1995年第3期。)因此，抵销适用的条件严格，反诉则除了相互性的要求以外，并无其他实体法上的要求。就请求权的性质而言，部分请求权仅适用于反诉，而不适用于抵销，但抵销权均可以反诉的方式主张，这是权利人对自己权利处分的一种表现。第二，在一方破产情形下两者适用范围有差异。在一方当事人破产之时，抵销是破产债权人的一项重要权利，因此，在破产程序中，债权人可以对破产人主张抵销权。但作为一种程序性权利，如果破产清算人起诉债务人，则债务人不能在本诉中提起反诉。
②适用前提不同。反诉符合程序法上的要件方能提起，换言之，只要符合程序法上的要件，反诉即成立，但反诉的成立并不代表反诉请求能够得到支持，因此，反诉提起后判决的结果至少有三种以上：本诉与反诉请求权均得到支持；本诉得到支持而反诉请求权被驳回；本诉被驳回而反诉请求权得到支持。抵销的成立不仅要求主动债权符合实体法上抵销的要求，而且受动债权也必须是合法成立的。换言之，抵销的适用是以合法成立的请求权对抗合法的受动债权，两者均是合法有效成立的债权。
③法官享有的自由裁量权不同。作为抗辩的抵销，法院必须对此进行审理并在判决理由中进行评判。反诉是诉的客观合并，法院可以将两诉合并，也可以将两诉分开审理。
④权利主张范围不同。抵销是一种防御的方法，反诉是一种进攻的手段。抵销抗辩的成功最多导致本诉诉讼被驳回，或在相应范围内减少原告的请求数额，但如果被告用于抵销的请求数额大于本诉请求，却不能使法院直接裁决原告向被告进行支付。反诉是一个新的诉讼，因此其请求金额将不会受到原诉请求金额的限制。
⑤诉讼费用上的不同。抵销是一种抗辩，被吸收在本诉中，无须额外缴纳诉讼费用， 其实质是一种对权利已经消灭的抗辩主张，与其他事实性抗辩主张没有任何区别。因此，其并非一个新的诉讼，不应对抵销的主张收取额外的诉讼费用；反诉是一个新的诉讼，因此需要按照法院规定另行缴费。
⑥诉讼标的和裁判结果不同。作为抗辩的抵销，最终结果是使原告的诉讼请求权在其 主张范围内被驳回，因此法院裁判的对象仍然是原告的请求权，最后的判决也只针对原 告的请求权。反诉仍然被吸收在本诉中，即该诉讼只有一个关于两个债权相互扣减后的 余额的判决。反诉是两个诉的合并，法院不仅审理原告的诉讼请求，也须对被告的反对请求进行审查。尽管二者有时在形式上被并入一个判决书，但判决中仍然需要对其进行分别裁判，而不是就两个请求权的余额作出判决。
⑦原告撤诉的效果不同。抵销的抗辩被吸收在本诉中，本诉原告一旦撤诉，则诉讼程 序终止，法院也不得继续对抵销的抗辩进行审理。反诉则不同，即使本诉原告撤诉，法 院仍须对反诉的请求进行审理。
⑧管辖权要求上的不同。抵销是一种实体法上的权利，以抗辩方式提起的抵销不涉及受理法院有无管辖权的问题。反诉是一个独立的诉，如果本诉法院对反诉请求无管辖权，反诉将不能成立。
四、结语
抵销与反诉，虽同是反对请求权主张的方式之一，但两者具有不可替代的作用和功能。抵销不是反诉成立的前提，反诉也不是抵销主张的法定形式。两种制度满足着民事主 体不同的权利主张需求，体现了法律设计的精巧与细致。概括而言，抵销的主张是权利 ，但其结果是权利消灭的事实，是一种事实性的抗辩。即使在诉讼中提出抵销，但仍与 其他事实性抗辩(如时间的经过，债务的履行等事实)没有区别，属于事实性的抗辩；反 诉是以实体权利为依据的诉讼主张，是当事人行使诉权的表现，其提起并不直接导致交 叉请求权的直接消灭。