秦汉法典体系的演变，本文主要内容关键词为：法典论文,秦汉论文,体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
对秦及汉初法律体系的认识，我们主要根据的是《汉书·刑法志》和《晋书·刑法志》的有关记载。《汉书·刑法志》称：
汉兴，高祖初入关，约法三章曰：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”蠲削繁苛，兆民大说。其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸，于是相国萧何攗摭秦法，取其宜于时者，作律九章。
《晋书·刑法志》的说明则更为详尽系统：
是时承用秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》。以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劾捕，故著《囚》、（注：此处原作“网”，学者一般以作“囚”为是。（参见“校勘记”第11条，第943页）但也有以“网”不误者，如钱穆《周官著作考》，《两汉经学今古文平议》，北京：商务印书馆，2001年，第392—393页。）《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为《杂律》一篇，又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已，然皆罪名之制也。商君受之以相秦。汉承秦制，萧何定律，除参夷连坐之罪，增部主见知之条，益事律《兴》、《厩》、《户》，合为九篇。叔孙通益律所不及，傍章十八篇，张汤《越宫律》二十七篇，赵禹《朝律》六篇，合六十篇……《盗律》有贼伤之例，《贼律》有盗章之文，《兴律》有上狱之法，《厩律》有逮捕之事，若此之比，错糅无常。后人生意，各为章句。
这不仅成为此后如《唐律疏议》、《唐六典》等典籍叙述秦汉法律的直接依据，而且也成为今人研究这一问题的主要根据。（注：“约法三章”是一临时性措施，前人已加辨析，可置不论。参见张建国：《试析汉初“约法三章”的法律效力——兼谈“二年律令”与萧何的关系》，《帝国时代的中国法》，北京：法律出版社，1999年。）如程树德称：“九章之律，出于李悝《法经》，而《法经》则本于诸国刑典，其源最古。”（注：程树德：《九朝律考》，北京：中华书局，1963年，第1—2页。）这一认识一直延续至今。
按照这样的梳理，先秦、秦汉法典体系的演变线索是，李悝《法经》将法典分作六篇，商鞅以之相秦，则秦律本于《法经》，也作六篇。汉初萧何在此六篇的基础上，增加三篇，是为汉律九章。（注：关于汉律九章之“九章”的意义，可参见冨谷至：《晋泰始律令への道》，《东方学报》（京都）第73册，2001年。此文承徐世虹先生复印示知。）但睡虎地出土的秦律，时在商鞅变法之后，律篇已远不止六篇。张家山出土的汉初吕后二年律令，时在萧何之后不久，律篇却已有二十七篇之多，（注：张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简[二四七号墓]·二年律令释文注释》，北京：文物出版社，2001年。）且恐非当时律的全部，这也远远超过了所谓汉律九章。文献记载户、兴、厩三篇为萧何所增益，但在战国时魏律（前252）中即已出现了“户律”。（注：睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》，北京：文物出版社，1978年，第292—293页。）当然，这可以用汉承秦制而非魏制来作解。秦统一以前的秦律中已有厩律，（注：《秦律十八种·内史杂》“除佐必当壮士以上”条称：“除佐必当壮士以上，毋除士五（伍）新傅。苑啬夫不存，县为置守，如厩律。”（《睡虎地秦墓竹简》，第106页）另外，《秦律十八种》中还有单独的“厩苑律”，整理者认为“内史杂”中所谓的厩律即厩苑律的省称。林剑鸣先生则以《晋书·刑法志》所载汉代厩律自成一篇为据，认为二者未必是同一篇（见其《秦史稿》第9章第4节“法律制度”注10，上海：上海人民出版社，1982年，第233页）。名称、内容都很接近而分属不同律篇的情况，在睡虎地出土的秦律中是存在的，如《秦律十八种》中的工律、工人程、均工。也有一些律篇，在秦律中是一篇，而到汉律则析而为二，如《秦律杂抄》中有“捕盗律”，张家山出土的汉初律令中，捕律、盗律分属两篇。当然，无论厩苑律与厩律是否为一同篇，其内容大致相近，当无可疑；而这样的内容，在所谓制定汉律九章以前，即已归入了单独的律篇之中。）却不能不令人怀疑所谓萧何增益三章而成汉律九章之说。（注：对萧何增益户、兴、厩三篇而成九章的说法，田昌五首先对《唐律疏议》和《晋书·刑法志》的记载作了比较，认为《晋书·刑法志》“汉承秦制，萧何定律……益事律《兴》、《厩》、《户》，合为九篇”，而《唐律疏议》：“汉相萧何，更加悝所造《户》、《兴》、《厩》三篇”，二者所言有差别。即前者是指萧何所造，后者则是指此三篇李悝已造。他还参以睡虎地所出秦律，认为后者所言为是。（《古代社会断代新论》，北京：人民出版社，1982年，第230页）李力先生对此又作了进一步论证，认为户、兴、厩在萧何之前已经存在。（《〈法经〉的篇目及其亡佚》，《中国法律史国际学术讨论会论文集》，西安：陕西人民出版社，1990年，第128—130页）按，《唐律疏议》与《晋书》的编纂时间大致相同，“疏议”不可能见到比《晋书》的编纂者更多更直接的史料，因此，对这两段文字歧异的质疑，恐求之过深。我认为这只是表达方式略异，所表述的内容则完全相同，即他们所要表述的都是萧何在原来基础上又增益了三篇。新发现的史料，使我们得知这三篇在萧何以前即已存在，这已经能证明《晋书·刑法志》、《唐律疏议》对汉初法制的梳理是不准确的，而不必通过对这两部书的文字校理来证明。从史源上说，曹魏时人所见到的汉代史料应比唐人为多，而《魏律·序》也说：“旧律因秦《法经》，就增三篇，而具律不移，因在第六。”所谓旧律，指汉律。即使单纯作文字校理，我认为，《唐律疏议》一段，很可能是在“造”字之后有一重文号，原文或应作“更加悝所造，造《户》、《兴》、《厩》三篇”。）更重要的是，张家山出土的这批颁布于萧何之后、包括有二十八种律令的法律条文，抄写者名之为“二年律令”，而没有称作“九章律”。不名“九章律”，说明“九章律”并不是汉代律的法定名称或总名。
从史源上看，唐初修《隋书》时，已言“汉律久亡，故事驳议，又多零失”，（注：《隋书·经籍志二》。另参见沈家本：《汉律摭遗》卷1《总叙》的按语，见《历代刑法考》第3册，北京：中华书局，1985年，第1368页；程树德：《九朝律考》，第1页。）可知修《晋书》诸臣也未见过汉律。《汉书·刑法志》虽然明确说萧何“作律九章”，但具体情况语焉不详。魏收在撰著《魏书·刑罚志》，追述汉代情况时，也未及所谓汉律九章。因此，《晋书·刑法志》对此所作的详明、准确的记载，十分可疑。（注：《晋书·刑法志》所谓“《盗律》有贼伤之例，《贼律》有盗章之文，《兴律》有上狱之法，《厩律》有逮捕之事”，是根据《魏律·序》而对汉律情况进行的叙述，并非唐初编纂《晋书》时见到过汉律。唐初编纂《晋书》时，见过前此所修的各种《晋书》，但这其中着手修纂最早的也是在西晋；而在东汉，时人已对所谓“九章律”不甚了了。）
有鉴于此，我们不得不重新思考这一关于先秦、秦汉法典体系演变的传统说法。
一 “汉律九章”质疑
文献记载所涉及的汉律篇名已不止九章。（注：对文献中汉律律名的系统勾稽，可参见沈家本：《汉律摭遗》，《历代刑法考》第3册；程树德：《九朝律考》，第11—35页。）对此，程树德在未见到出土秦汉律文的情况下，用区分正律与单行律的办法作了解释，认为九章律是正律，以外的律是单行律。（注：程树德：《九朝律考》，第11—12页。滋贺秀三也有相同的意见，见其《西汉文帝的刑法改革和曹魏新律十八篇篇目考》，姚荣涛译，《日本学者研究中国史论著选译》第8卷，北京：中华书局，1993年，第93页；另参见冨谷至：《晋泰始律令への道》。）《晋书·刑法志》将九章律、越宫律、傍章、朝律总计为六十篇，程树德视此六十篇为汉律。（注：程树德：《九朝律考》，第1页。）
近来，学者虽然有幸见到了原始的秦汉律条，但仍将出土简文中的律令篇目与九章律比对，视之为两个部分。如李学勤先生认为，“既然简中有吕后时律令，便不限于萧何所作被称为‘律经’的九章律，这涉及是否存在所谓‘傍章十八篇’的问题。”（注：李学勤：《江陵张家山汉简概述》，《简帛佚籍与学术史》，南昌：江西教育出版社，2001年，第182页。）“《二年律令》不是《九章律》的全部，它的内容应该是包含《九章律》的一部分，还可能有所谓‘傍章’的一部分，再加上后来添加的若干律令条文。”（注：李学勤：《论张家山247号墓汉律竹简》，《简帛佚籍与学术史》，第195页。）将九章律视作律经。张建国先生也认为凡张家山汉简二年律令中不属于正律即九章律篇名的，就应当是旁章中的篇名。（注：张建国：《叔孙通定〈傍章〉质疑》，《帝国时代的中国法》。）
这一解释需以当时已经出现了所谓正律与单行律的区分为前提。如果将《越宫律》、《朝律》视作单行律，那么张家山汉简二年律令中大量溢出九章之外的律令篇目也应被视作单行律或傍章。但是，出土的这些律篇，无论是编排形式，还是法律效力和内容，既看不出其间有正律与单行律的区别，也看不出正律与所谓旁章的区别。我认为，律所分的篇目与单行律是两个概念。日后的魏律、晋律，直到唐律，虽然逐渐确立了律、令、格、式的法典体系，但就“律”而言，并没有所谓的“单行律”。即使在汉代存在与“律”相对的“旁章”并起着法律的作用，律与旁章的区别，也绝对不会是所谓九章律与九章律以外的律的区别。换言之，出土的秦汉律令中同称为“律”的法条，其地位、作用是一样的。用“单行律”的概念来认识汉代的法律体系，恐怕是受了近现代西方法律体系及名词概念的影响所致，同时也是受了《魏律·序》说法的误导。
“正律”一词出现于《魏律·序》。《晋书·刑法志》引该《序》讲到魏律与汉律结构的不同时说：“凡所定增十三篇，就故五篇，合十八篇，于正律九篇为增，于旁章科令为省矣。”所谓“正律九篇”是指汉律九章，但事实上，汉代律的篇目本不止九章。从出土的吕后二年律中，看不出律篇之间存在着正律与非正律的区别。
所谓“律经”一词，是文颖在注《汉书·宣帝纪》所载地节四年九月诏令中提及“令甲”时说的：“萧何承秦法所作为律令，律经是也。天子诏所增损，不在律上者为令。令甲者，前帝第一令也。”是为区别萧何所定律令与后代天子诏所增损的部分。（注：李力《〈法经〉的篇目及其亡佚》对汉人称律为经作了分析，认为汉代礼律渗透、德刑互用，使律与经发生了联系，并处于同等地位，云云。（第134—135页）称律为律经，目前还只是文颖之说，且其说是指萧何所定的律令，而非泛指律令。沈家本对文颖之说作过一按语：“萧何律经之名仅见此注，他书皆言何作律九章，不以经名，疑当日沿李悝旧名而称之耳。”（《律令九卷》，《历代刑法考》第2册，第859页））从现在出土的张家山汉初二年律令来看，萧何之后所增损者也并非只称令而不称律，如关于吕后亲属的待遇一定制定于刘邦身后，但它也居律中。“律经”的提法，恐怕是文颖用来解释九章律之外还有大量律令存在这一事实的。至于王充在《论衡》的《程材》、《谢短》两篇中将律与经并提，旨在说明儒生与文吏各自所尊奉为“经”的对象不同（儒生以儒家经典为经，文吏以汉家法令为经），（注：参见黄晖：《论衡校释》第2册，北京：中华书局，1990年，第542—543、567页。）并非律本身可区分为律经与非律经两部分。当然，律学在当时是一门专门的学问。在律学的传习过程中，各家弟子将自己所从习的那部分律条奉为经，或者各家都有自己所认定的在律条之上更具原则性的精神或条文，并奉之为经，也未可知。但这至多是法学意义上的认识。所有的律条，其适用范围和对象有所不同，但其法律地位和作用却是相同的。在司法实践中还没有发现高出一般律条之上的“律经”。
魏人提出的律经、正律等概念，是为了解释汉律实际不止九章这一事实与流传的汉律九章这一说法之间的矛盾。我们不能将这一说法当作汉代已有正律与单行律之别的依据。
吴树平先生认为，睡虎地奏简中有明确律名的律条内容，基本上没有超出商鞅律的六大体系；汉律九章也可作如是解。（注：吴树平：《从竹简本〈秦律〉看秦律律篇的历史源流》，《秦汉文献研究》，济南：齐鲁书社，1988年。）这实际是认为秦汉律的分类存在不同的等级，至少是“两级分类”，即总体上分为六篇或九章，其下再分为若干篇。我不同意这一认识。吴先生写作此文，可能尚未得见汉律。即以秦律而言，明确标出律名者，至少已有二十八种。它们虽然可以按其内容被分作《法经》的六类，但这并不等于说在司法实践中，律篇都应被分作六类。换言之，研究者眼中的律条内容分类，与当时实施的律条的分类是两回事。张家山出土的汉初律令或许更能说明这个问题。该律令中有贼律、盗律、具律、捕律、杂律、户律、兴律，这与九章律中的盗、贼、捕、杂、具、户、兴的名称完全相同，但它们与出土的其他溢出九章的律篇的法律地位和作用也完全相同。也就是说，同样名为盗、贼、捕、杂、具、户、兴的律篇，却同时分别属于上下两级分类，这如何加以区分呢？为什么抄写者会不加标示以作区别呢？如果曹魏律放弃了这一分类原则（即法典结构），为什么在《魏律·序》中会不着一语呢？这样的法典结构在此后如魏律、晋律等律典中毫无反映，似乎也不符合事物发展的一般规律。除标明的二十八种律令篇名外，其总的标题是“二年律令”。如果有所谓的“两级分类”，则“二年律令”就应当被看作是一级分类，但这只是表明这批律令颁布于“二年”，绝不可能成为一级分类的名称。换言之，在具体的律篇之上，还没有发现上一级分类存在。
有学者提出，也许汉初曾一度实行过只包含有九篇的律，因此名为九章律。我认为不可能。汉承秦制，只能是在秦代原有律条的基础上作一些修正、补充。这种修补也只能是局部甚至是枝节的，不太可能从整体上将原来至少有二三十篇的律简约为九篇。当然也不太可能，由萧何时的只有九章，到吕后时即增到至少二十七篇之多。有学者推测汉代将不宜归类的、八种律之外的律条纳入到杂律这一篇之中。这涉及对杂律的认识。杂律之“杂”并非无所不包。睡虎地出土的秦律中有尉杂、内史杂，张家山出土的汉律中也有杂律，都是与其他各种律篇并列的一篇。显然，溢出八章以外的其他律篇并没有都被包含在杂律之中。这也说明，杂律并未因其名为“杂”而成为一个包括多种律篇的上一级律篇。面对汉代律令的实物与文献中记载的所谓“汉律九章”的矛盾，如果仍旧一味弥逢“汉律九章”的说法，似有胶柱鼓瑟之嫌。
“九”之为泛称，以喻其多，前贤已有论说。（注：指出古籍中三九为虚指的最著名的文章是清人汪中的《释三九》（《述学》卷1《内篇》，成都：志古堂刊本）。后刘师培在《古籍多虚数说》中（《左盦文集》卷8），又进一步张大其说。（《刘师培全集》，北京：中共中央党校出版社，1997年））汉人编辑书籍，多以九指，但并不实指其篇目为九，如《九章算术》。该书有九个部分，分作九卷，即方田、粟米、衰分、少广、商功、均输、盈不足、方程、句股，似乎“九章”之名是因其分作九个部分。但据刘徽在注该书时所写的序：“昔在包牺氏始画八卦，以通神明之德，以类万物之情，作九九之术以合六爻之变……按周公制礼而有九数，九数之流，则九章是矣……徽幼习九章，长再详览。”（注：钱宝琮校点：《算经十书》，北京：中华书局，1963年，上册，第91页。）所谓“周公制礼而有九数”，见《周礼·地官·司徒》：“保氏，掌谏王恶而养国子以道。乃教之六艺，一曰五礼，二曰六乐，三曰五射，四曰五驭，五曰六书，六曰九数。”郑玄注引郑众云：“九数，方田、粟米、差分、少广、商功、均输、方程、赢不足、旁要，今有重差、夕桀、句股也。”（注：《周礼》，郑玄注，上海：上海书店，1997年，上册，第383页。）孙诒让也列举了许多后代学者的解说，当然其重点仍是对九篇名称的辨析。（注：《周礼正义》卷26，北京：中华书局，1987年，第4册，第1014—1016页。）钱宝琮认为，上引九数中的“均输”应是汉武帝太初元年以后的赋税制度，不是《周礼》九数原有的细目；上述九个内容，“大概是西汉末传统算术的主要纲目，‘今有重差、句股’说明数学有了新的发展”。（注：钱宝琮：《九章算术提要》，《算经十书》上册，第84页。钱宝琮主编《中国数学史》第2章即明确说：“‘今有重差、句股’说明数学有新的发展，算术纲目不应局限于九项。”（北京：科学出版社，1964年，第31页））不论这九个部分的名称究竟是哪些，以上的歧异至少可以说明，《九章算术》一书所收的算术问题，并不是始终固定不变的，而是有个变化的过程；在这个过程中，所涉及的算术问题（即其篇目分类）当然会有增减。因此，其以“九章”命名，不是因为它包括的这九个方面的算术问题，而是因《周礼》的所谓“九数”。也许《周礼》九数所反映的是实指有九种算术问题，但到汉代以“九章”为名编定该书时，它所包括的内容却未必即九个问题；此后更是不断有增减，如《隋书·经籍志三》所著录的名为“九章算术”的书就有十卷、二卷、二十九卷之别，甚至有以“九章六曹算经”为名者。（注：《隋书·经籍志三》著录有刘徽撰“《九章算术》十卷”。钱宝琮先生认为刘徽为该书作注时，自撰《重差》一卷附于其后，故增为十卷。（见其《九章算术提要》）但也有学者认为重差就是差分。（见《周礼正义》所引）参以其他以九章为名之书，卷次差别甚大，可知卷次与其所讨论的算术问题的分类并无必然联系；也就是说，内容分作九类，卷次却未必即分作九卷。）
再如楚辞之《九歌》、《九辩》、《九章》，其得名也并不因为其篇章分作九篇，如《九歌》即十一篇；其得名之由来，或与歌舞有关，（注：参见姜亮夫：《屈原赋校注》“九歌第二”、“九章第四”，北京：人民文学出版社，1957年；徐中舒：《九歌九辩考》，收入《徐中舒历史论文选辑》下册，北京：中华书局，1998年。研究者争论最多的是这些篇章的作者及其写作年代，此处所注意者仅是虽以“九”为名，但此“九”并不表示其篇目为九。汤炳正《楚辞类稿》“六七《九歌》开后世‘乐府题’之风”条曾言：“《九歌》与《九辩》皆远古遗传之歌曲名。至于屈原之《九歌》，宋玉之《九辩》，皆为沿用古题而写新辞。不仅内容不必与原诗全同，即章节亦不必全合九数。《九歌》而章节为十，并加尾声，不必强其必‘九’也。”（成都：巴蜀书社，1988年，第237页））但我以为，将“九”理解为当时编集多以九来泛指更为妥当。
“九”也常见于法律文献。如叔向在给子产的信中说：“夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑，三辟之兴，皆叔世也。”（注：杨伯峻：《春秋左传注》（修订本）昭公六年三月，北京：中华书局，2000年，第4册，第1275—1276页。）汉代政府构成中有所谓“九卿”，亦作泛称，并非实指。（注：参见伊藤德男：《关于西汉的九卿》，《东方学论集》第1号，1954年；徐复观：《汉代一人专制政治下的官制演变》第2节“三公九卿在历史官制中的澄清”，《两汉思想史》第1卷，上海：华东师范大学出版社，2001年。）
其实，秦汉人对律的篇章并不十分重视。睡虎地所出秦代“法律答问”中，大多都没有标明“答问”所针对的律条属于何律。比如《法律答问》“律曰与盗同法”条：“有（又）曰‘与同罪’，此二物其同居、典、伍当坐之？云‘与同罪’，云‘反其罪’者，弗当坐。”“律曰斗夬（决）人耳，耐”条：“今夬（决）耳故不穿，所夬（决）非珥所入殹（也），可（何）论？律所谓，非必珥所入乃为夬（决），夬（决）裂男若女耳，皆当耐。”在依据律条所作的相关惩罚时，只是说“以律论”，也不标示律的篇章名称，如“公祠未
，盗其具”条：“或直（值）廿钱，而柀盗之，不尽一具，及盗不直（置）者，以律论。”又如“斗，为人殴殹（也）”条：“斗，为人殴殹（也），毋（无）疻痏，殴者顾折齿，可（何）论？各以其律论之。”（注：分见《睡虎地秦墓竹简》，第159、185、161、189页。）
律的篇章也处在不断的增减之中，所以我们今天看到的出土秦汉律的篇章会有如此之多；不仅律条与律条之间有重复，篇章与篇章之间的区分也十分模糊。如，在睡虎地秦墓所出秦代律令中，有关“工”的律条，被分别编入工、工人程、均工三种律；有关仓廪出入的律条，也分别可见于仓律、效律，而内史杂也有一些相关内容；（注：分见《睡虎地秦墓竹简》，第38—40、98—100、108页。）有关官器的制作、标识及损坏等规定，见于厩律“叚（假）铁器”条、金布律“百姓叚（假）公器及有责（债）未赏（偿）”条、金布律“县、都官以七月粪公器不可缮者”条、工律“公器官□久，久之”条、效律“公器不久刻者”条、内史杂“都官岁上出器求补者数”条，（注：分见《睡虎地秦墓竹简》，第32、60、64、72、101、105页。）等等。这是由秦、汉律尚未确定一个统一完整的结构，没有固定的篇目所造成的。因此，我很怀疑所谓“汉律九章”是实指汉代律的篇章只有九章这一说法。
二 从《法经》到“汉律九章”
《法经》性质的认定，是与所谓“汉律九章”密切相关的一个问题。
具体交待《法经》一书的最早史料是《晋书·刑法志》：“是时承用秦汉旧律，其文起自魏文侯师李悝。悝撰次诸国法，著《法经》。”似乎是指李悝采集诸国法典，撰成了一部新的法典，名为《法经》。随之对这部法典的内容所作的交待是：“以为王者之政，莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》。盗贼须劾捕，故著《囚》、《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为《杂律》一篇，又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已。”似乎谈的是他对此前法典所作的整理，如这部法典所包括的六个部分的顺序以及对一些内容的合并。
首先，我很怀疑李悝做这种整理工作的必要性。其时虽然各国都在变法，但变法都必然要以其已有的法律条文为基础来做增删。变法者对他国变法情况进行借鉴是肯定存在的，但将其认为对本国有用的别国法条汇编起来，一次性予以颁布，却是不可能的。事实上，各国在变法中，新法的公布是一个长期的逐渐的过程。当时不需要、也不可能有这样一部集诸国法条之大成的法律汇编。我们最多只能将《法经》理解成李悝变法之后的魏国法条的汇编，但这与所谓“撰次诸国法”相矛盾。其次，从现已发现的秦汉律令来看，律的篇目顺序并不重要。同时，律的篇目很多，如睡虎地秦墓出土有《秦律十八种》，而在《秦律杂抄》中又有十种不见于《十八种》，这大大超出了六篇的范围；就魏律而言，也已有“户律”、“奔命律”的篇名。（注：《睡虎地秦墓竹简》，第292—294页。）虽然这些材料都晚于李悝变法之时，但这至少可以说明，秦汉的法典变化绝不是从《法经》六篇到汉初增为九章这样的历程。第三，说这六篇“然皆罪名之制也”，十分费解。盗、贼属罪名，自无可疑，但囚、捕无论如何不能算罪名，虽然它一定是规定依据不同的罪名来劾捕的。第四，这部法典的名称也不无可疑。目前已知的先秦史料中，法典名称均无称“经”者。（注：参见堀毅：《汉律溯源考》一文“表Ⅰ 上古至秦代的法典”，见其《秦汉法制史论考》，北京：法律出版社，1988年，第344—345页。）另外，从史源上说，虽然今本唐修《晋书·刑法志》对此叙述应有所本，（关于唐修《晋书》的渊源，可参见刘知几：《史通·外篇·古今正史》，赵吕甫：《史通新校注》，重庆：重庆出版社，1990年；程千帆：《史通笺记》，北京：中华书局，1980年，第221—225页；杨朝明：《试论汤球〈九家旧晋书辑本〉》，汤球辑、杨朝明校补：《九家旧晋书辑本·代前言》，郑州：中州古籍出版社，1991年。）但这部集大成的法典在西晋以前的史料中却罕见踪迹。因此，《晋书·刑法志》对《法经》一书内容的叙述未必准确；我想《法经》可能是李悝所著的一部法学著作，而不是一部集大成的法典。
作这样的理解，上述难解之处便可涣然冰释。李悝对当时各国实施的法典进行了综合研究，撰写了一部法学著作，即所谓“撰次诸国法，著《法经》”。他认为从法理上可将这些法条分成六个部分，（注：吴树平《从竹简本〈秦律〉看秦律律篇的历史源流》认为睡虎地秦简中的秦代律条，基本都可分入这六类。可见这种对律条的理论分类，比较充分地反映了当时的法律实践。）并且明确提出“以罪统刑”，即所谓“皆罪名之制也”。这在中国法学发展史上具有重要意义。六个部分的排列顺序，表达了他对罪行危害的认识。这部著作主要是以法典的编排和完善为中心来展开的。此前各国陆续公布、实施了成文法，客观上也需要对此进行学理上的研究和总结。正因为这是一部法学著作，而且鉴于它在法学史上的地位，故后人在整理、流传时，称之为“经”。《汉书·艺文志·法家》中著录有“李子三十二篇”，注云：“名悝，相魏文侯，富国强兵。”沈家本、杨宽等认为《法经》当即包含其中。（注：沈家本：《律令九卷》之一，《历代刑法考》第2册，第843页；杨宽：《战国史料编年辑证·引论上篇》，上海：上海人民出版社，2001年，第18页。）这一意见十分正确。这也许就是此书单篇别行较少的一个原因。换言之，如果按《汉书·艺文志》所反映的《七略》的分类，则李悝《法经》应属“诸子略·法家”，是子书的性质。当然，作为研究当时各国法律的一部综合性著作，其中一定会有征引或转述各国所实施的律条。因此，即使后代对此书的征引中有法律条文，也不能说明此书即系法典。
李悝在此书中，将其讨论对象称作“法”。法者，罚也，其最终目的仍在于惩罚。（注：《盐铁论·诏圣第五十八》，文学曰：“故令者教也，所以导民人；法者刑罚也，所以禁强暴也。”（王利器：《盐铁论校注（定本）》下册，北京：中华书局，1992年，第595页）这种对令与法所作的区分未必妥当，但可以说明，在时人眼中，法之本意在于刑罚。）这种称谓在它同时代的其他著作中也有反映，最显著的例证就是银雀山汉墓出土的《守法守令等十三篇》中，名“法”者有守法、库法、市法、李法、王法、委法、田法等七篇。这些“法”并不是法律条文，而是与《尉缭子》、《管子》等书有密切联系的子书。（注：吴九龙《银雀山汉简齐国法律考析》（《史学集刊》1984年第4期）径以“法律”名之，欠妥。李学勤先生将其定为子书是妥当的。（《简帛佚籍与学术史》第6篇之三、四、五等文））裘锡圭先生将《守法》、《守令》、《市法》三篇定为战国时作品，吴九龙先生则进一步对此作了论证，并以商鞅改法为律当坐标（这十三篇中有七篇称法不称律），认定这些作品形成于商鞅变法前后。（注：裘锡圭：《啬夫初探》，《云梦秦简研究》，北京：中华书局，1981年，第245—247页；吴九龙：《银雀山汉简齐国法律考析》。）我认为，将这些作品定为战国时代是没有问题的，但吴先生以所谓商鞅改法为律为依据，则欠妥，因为《十三篇》不是法律条文，这里还暂且不谈所谓商鞅改法为律是否可信的问题。（注：祝总斌先生认为此说不可信。（《关于我国古代的“改法为律”问题》，《北京大学学报》1992年第2期））作为子书而称“法”，至少说明了李悝将其书定名为“法”的时代背景，虽然还不能确定二者是如何互相影响的。——我倾向于《法经》影响了后者，因为这些篇中的内容与《管子》、《尉缭子》等多有相同之处，但这些子书的篇目却并不称“法”。这种称谓，正可说明《法经》成书后的影响。
过去学者围绕《法经》的争论，都是将它作为一部法条汇编来看待的。如果认识到它是一部法学著作，很多争论也许会迎刃而解；至少讨论的角度应有所变化。《法经》既然不是一部法典，又该怎样看待它对此后法律发展的影响呢？
首先，关于商鞅受《法经》而相秦的问题。
商鞅与李悝同为法家，《汉书·艺文志》将李悝所著《李子》列为法家类第一部著作，可见李悝作为法家学派开山鼻祖的地位。《法经》又是李悝撰写的一部研究当时各国所实施法律的综合性著作，无论是理论意义还是现实意义，此书都是该学派十分措意的一部著作。从《史记·商君列传》中所看到的商鞅与秦孝公几次对话的情形，与孟子见梁王并无不同。商鞅所谈的，一定是他根据李悝的法学理念，为秦国设计的一套变法措施及其所体现的变法精神，而绝不会是给秦孝公背诵当时各国正在实施的各种法律条文。这与当时诸子百家纷纷周游列国，以期实现自己学派的治国理念是一样的。商鞅被秦王委以重任，开始着手变法时，又本着这样的理念和精神，对秦法典进行了系统的改订和整理，而不是拿着一部各国现行法律汇编到秦国去推行变法。这就是所谓“商君受之相秦”的真实含义。日后商鞅陆续实施的如奖励耕战等种种具体措施，已大大超出李悝《法经》以讨论法典的编排和完善为中心的内容，更多地强调鼓励耕战、富国强兵等方面，这就又形成了后人视之为一个新学派的商鞅学派。（注：对商鞅学派的研究，可参见郑良树：《商鞅及其学派》，上海：上海古籍出版社，1989年。）
其次，关于《法经》对秦代法学及司法实践的影响问题。
作为法学著作，《法经》对秦代法学及司法实践的影响非常巨大。这一点，可以从睡虎地秦墓所出秦代法律文献中的“法律答问”中找到旁证。睡虎地出土秦简中，属于法律文书的大致可分作三类。一是法律条文，有秦律十八种、效律、秦律杂抄；二是法律答问；三是封诊式。第三类属法律公文的格式，姑置不论。整理者在对“法律答问”所作“说明”时称：“《答问》所解释的是秦法律中的主体部分，即刑法……《答问》解释的范围，与这六篇大体相符。”与“秦律十八种”、“秦律杂抄”等法律条文相比，“法律答问”主要辨析的是如何定罪、定何罪以及如何处罚，具有很强的司法实践性。这很类似于后代的案例或具体的法条解释。但为什么这些解释或案例的内容与《法经》所讨论的盗、贼、囚、捕、杂、具等内容非常吻合，而出土的具体的律条却又远远超出了这些内容呢？《睡虎地秦墓竹简》的整理者认为“答问”只是就法律主体作了解释。言外之意，对非主体则未予解释，或者墓主未抄对非主体的解释；也就是说，超出六篇范围的律条就应属于非主体的部分。“主体部分，即刑法”，则整理者显然认为主体与非主体的区别是刑法与非刑法的区别。但从目前已知的秦律、汉律来看，律条之间并无主体与非主体，或刑法与非刑法之分，因为在“秦律十八种”和“秦律杂抄”所涉及的律条中，也含有具体的惩罚。换言之，在当时的司法实践中，并不存在两个系统的法条，一套用以规范人们的行为（规定何者可做，何者不能做），即所谓非刑法；一套专门用以量刑和惩罚，即所谓刑法。有学者认为“答问”就是汉代的所谓“律说”；（注：参见杜正胜：《编户齐民》，台北：联经出版事业公司，1992年，第298页；邢义田：《秦汉的律令学》，《秦汉史论稿》，台北：东大图书公司，1987年。）这是正确的，但仍不能解释上述疑问。
睡虎地出土的秦简“答问”或“律说”的内容，与《法经》吻合而与律条却存在很大差异，说明李悝《法经》对秦汉法律的巨大影响。李悝根据当时的法律条文和司法实践，将法律的内容概括为六个方面。睡虎地秦简的“答问”或“律说”所涉及的内容也是以此六方面内容为主，正说明在当时的司法实践中，重点和难点仍然是以此为主，而这也正是曾经负责过地方司法的墓主所特别留意和关心的方面。除此之外的内容，主要是：1.如何界定及判决，2.执法者的责任及因失职而要受到的惩处；这更与墓主的身份相吻合。“答问”的每条或每类之后，并不标注律名，（注：与“法律答问”不同，“秦律十八种”所收各条律文后均标注了律名，而效律这一类简之中有标题简“效”，表明这一类简均为效律。）说明它们是以《法经》的六项内容来分类的。这反映了律学对法律实践的影响。当然，李悝的这些法学思想，也是对当时司法实践和法学思想的总结，即当时已有不少人或多或少从不同侧面认识到了这些问题。
《法律答问·说明》称：“本篇决不会是私人对法律的任意解释，在当时应具有法律效力。”具体就这篇“答问”而言，这一判断我是同意的，否则墓主不会抄下来。但就“律说”这样的著作而言，可能还存在一个从法学著作到具有法律效力的转变过程。如《晋书·刑法志》载，汉代对律作章句的叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄等十余家，家数十万言。“凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言，言数益繁，览者益难。天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家。”汉代对律令的整理，恐怕也包括这种认定其是否具有法律效力的内容。
第三，关于所谓商鞅“改法为律”的问题。
唐初对《唐律·名例》进行疏解时，称商鞅在秦曾“改法为律”。这是有关这一问题的最早记载，但细揆其意，它不过是将《晋书·刑法志》所谓“商君受之以相秦”这一说法的进一步具体化，并非有其他更原始、更可靠的史源。祝总斌先生即以大量史料，论证了所谓商鞅改法为律之说不可信。（注：参见祝总斌：《关于我国古代的“改法为律”问题》。）退一步说，即使商鞅确曾改法为律，在“法”已成为法律、规则乃至方法的一种泛称的背景下，商鞅将秦国的法律条文用了一个前代曾经用过的词“律”来指称，（注：关于上古法典的名称无从确知；虽然典籍中也有记载（如《尚书》、《周礼》等），但不能排除后人的整理和修改，或理想化的追述。从较为可信的春秋战国时代的情况来看，法典多称“刑”、“法”，只有赵国称“律”。（参见堀毅：《汉律溯源考》，“表Ⅰ 上古至秦代的法典”））也是可以理解的。这既是为了区别于作为泛称的“法”，也表明了他对秦法典所进行的系统改定和整理。因为他的立法精神在一定程度上体现了李悝的法学思想（上举“法律答问”的内容，即可说明），于是人们将此视作“改法为律”。因此，这既表明了商鞅与李悝之间的沿，也表明了他们之间的革。这一改称，并不具有法律变化的意义，至少就目前所知的史料，还不足以说明这一变化所意味着的法律精神或法理的根本性变化，其影响也并不大。这也许是商鞅改法为律之后，“律”仍未被时人视作法律的专名的原因吧。
最后，关于“汉律九章”的性质。
汉律不止九章。但萧何因《法经》六篇而增益兴、厩、户三篇，共为九篇，又如此言之凿凿，似亦不能简单地视之为子虚乌有。我认为，萧何在《法经》基础上的增益，并不是对实施中的法律的篇章分类，而是法学意义的分类。换言之，它是萧何根据汉初所实施的律令条文内容，在《法经》对法律条文分类的基础之上，又增加了三类——秦及汉初所实施的法律条文，已比李悝时代的诸国法的内容大为丰富，李悝所作的律学分类已不足以完全包纳这一更为丰富的内容了。汉代“律说”这样的著作，恐怕也并不是依具体的律条而行，如后代的《唐律疏议》，在每条之后作“疏议”，而是将其“律说”内容分成这九类，单独流行的。当然，随着时代的变化和律条的不断增加，律学的这九类分法也一定会出现不能包纳所有律条内容的情况。此后的律学著作在分类上一定会突破这九类分法，甚至会出现新的律学分类结构。鉴于律学的不断变化，后人对汉初律学的分类不甚了了，也就是可以理解的了。
至此，可以对所谓“汉律九章”作一通解。首先它最初是指律学的分类。此后则在汉人常以“九”来虚指篇章的影响下，因汉律篇章之多，而成为汉律的代称或习称，（注：滋贺秀三在《西汉文帝的刑法改革和曹魏新律十八篇篇目考》的一个注释中，提到了这一点：“九章律的‘九’这个数字，是汉代法律家十分稔熟而有好感的数字。‘九章’一辞即通同于‘律’字之义（《论衡·谢短篇》）。”（《日本学者研究中国史论著选译》第8卷，第96页注24）可惜未作讨论。）而非汉律的法定名称，（注：在张家山出土的汉初吕后二年律令中，有律令的篇名，却没有总的名称。如果“九章律”是汉律的法定的总名，抄写者对具体律篇均作了标示，对此法总名似乎亦不应不予标出。）更非实指汉律只有九章。同时，在尊经、复古的影响下，上古九刑的传说乃至附会，也极大地影响了时人对汉律的认识以及对汉律的称谓。这些因素夹杂在一起，使人们对所谓“汉律九章”的认识变得十分隔膜而混乱了。
三 从律令关系看律的篇章结构变化
秦汉时期律的篇目很多。睡虎地秦墓出土的秦律，整理者分为“秦律十八种”和“秦律杂抄”。二者相加，至少应有二十八种，或二十八篇。张家山出土的汉初律篇有二十七种，另有一津关令。沈家本和程树德从文献中勾稽出的汉代律篇共有二十二种。（注：参见沈家本：《汉律摭遗》卷1《目录》，《历代刑法考》第3册，第1370—1381页；程树德：《汉律考·律名考》。）连劭名从其他汉简中所勾稽出的几种中，可增县律一种。（注：连劭名：《西域木简所见汉律》，《文史》第29辑，北京：中华书局，1988年。按，简文中所见汉律大多未标明律的篇名，根据文献中所见的汉律篇名予以比对者，此处未予计入。）睡虎地秦律与张家山汉律的篇目相同者，有捕盗律、置吏律（除吏律）、传食律、效律、傅律、爵律（军爵律）、徭律、金布律、田律。（注：名称相近者，如军爵律与爵律、厩苑律与厩律、置吏律与除吏律等，暂视作一类。）秦律中的内史杂、尉杂与汉律中的杂律，或许有关；不同者还有近四十种。沈、程两位先生从文献中勾稽出来的，与张家山汉律相较，相同者有：捕律、金布律、田律、杂律、户律、贼律、盗律、具律、兴律、钱律；不同者还有近三十种。这一方面说明秦汉时期律的篇章时有增减，具有“开放性”，而不是像《魏律》以后各朝的律那样，是一个大致固定的结构。但从另一方面也可以看出，其中的一些篇目又具有相当的稳定性，这又为律的篇章的稳定乃至固定奠定了基础。因此，曹魏对汉代法典修定所具有的本质意义，表现为：1.将律的篇章予以固定，使律变成一个完整和封闭的体系；2.这样做的一个重要前提，是令与律在内容上的明确区分。
汉代律与令的关系，是法制史上一个比较棘手的问题。相关记载存在很大歧异，比如《史记·酷吏传·杜周传》载，杜氏因“不循三尺法，专以人主意指为狱”受人责备时，杜周辩解说：“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎！”认为律与令的区别在于制定法律的皇帝不同（前主、后主）。但是，前主、后主是相对而称的。他的这一区分显然不能成为有汉一代律与令的区别。三国人文颖说：“萧何承秦法所作为律令，律经是也。天子诏所增损，不在律上者为令。”（注：《汉书·宣帝纪》“地节四年九月”条关于“令甲”的注释，第253页。）认为萧何所定者即为律令，属律经；后代天子所增损，且未纳入萧何所定律令中者，是为令。他所谓的“令”是相对于萧何所定律令而言的，很像明人眼中的《大明律》与例的区别。（注：王毓铨先生在《户役田述略》（中国明史学会编：《明史研究》第1辑，合肥：黄山书社，1991年）曾言及明代的律、例，“大明律有‘律’有‘例’。‘律’是始皇太祖所定，‘例’是嗣皇所定”（第12页）。）大量出土文献和传世文献都可说明这一说法不正确，因为萧何之后，又出现了许多律的篇章。
晋人杜预对律、令是从内容上给予界定的：“律以定罪名，令以存事制。”（注：《太平御览》卷638“刑法部·律令下”，北京：中华书局影印本，1960年，第3册，第2859页。）但这未必符合汉代的情况。汉代律中也存在着大量所谓“存事制”的内容。比如睡虎地出土的《秦律十八种》中工人程、仓律、金布律，张家山出土的汉初二年律中的户律、史律、秩律、金布律等，都有大量的条文只是规定事制，没有同时规定处罚。而令中也有惩罚的规定，如《宫卫令》：“诸出入殿门公车司马门者皆下，不如令，罚金四两。”《令乙》：“跸先至而犯者，罚金四两。”（注：《汉书·张释之传》如淳注引。）从律、令的内容及其法律效力来看，秦汉律、令的区别并不明显。传统文献，如司马迁《史记》常常律、令并称。《释名》也将律、法、令视作一类作品（即法律汇编），与《尚书》、《春秋》、《论语》等一同收入了“典艺”类。出土文献也证明了这一点。如《秦律·仓律》：“其出入禾、增积如律令。”（注：《秦律十八种·仓律》，“入禾仓，万石一积而比黎之为户”条，《睡虎地秦墓竹简》，第36页。）“城旦为安事而益其食，以犯令律论吏主者。”（注：《秦律十八种·仓律》，“日食城旦”条，《睡虎地秦墓竹简》，第52页。）其中最著名者，就是汉简公文书中常常出现的“如律令”。
在睡虎地出土的《语书》中，“故腾为是而修法律令、田令及为间私方而下之”一语中所言之“田令”，（注：《睡虎地秦墓竹简》，第15页。）即如田律、户律、金布律一样，必是一种或一类单独的法律条文，不能视之为与律并称的泛指。《法律答问》中，引用“律”的条文，对“犯令”、“法（废）令”作的司法界定：“可（何）如为‘犯令’、‘法（废）令’？律所谓者，令曰勿为，而为之，是谓‘犯令’；令曰为之，弗为，是谓‘法（废）令’殹（也）。廷行事皆以‘犯令’论。”（注：《睡虎地秦墓竹简》，第211—212页。）更可证明这一点。《史记·秦始皇本纪》在记载赵高与胡亥的渊源时说：“赵高故尝教胡亥书及狱律令法事。”《史记·萧相国世家》载，刘邦入关中后，“（萧）何独先入收秦丞相御史律令图书藏之”。《史记·太史公自序》称：“于是汉兴，萧何次律令，韩信申军法，张苍为章程，叔孙通定礼仪，则文学彬彬稍进，诗书往往间出矣。”言及秦及汉初法典，都是律令并称，也可证至迟到秦朝，已存在单独的以“令”为名的法典。（注：冨谷至先生对秦令也有讨论，参见《晋泰始律令への道》。）近来湖南里耶出土的秦简中，即发现了秦代的令文。秦始皇二十七年（前220），为传送委输甲兵事，洞庭守要求属县征发人力。其中引用了一道有关征发人力规定的令文：“令曰：‘传送委送，必先悉行城旦舂、隶臣妾、居赀、赎责（债），急事不可留，乃兴[徭]’。”（注：里耶秦简J1（16）5正面、J1（16）6正面，湖南省文物考古研究所等：《湖南龙山里耶战国—秦代古城一号井发掘简报》，《文物》2003年第1期。此处释文据马怡先生为本所史学沙龙举办的“第45次中古史研讨会”提交的《里耶秦简校注》（将刊于《中国社会科学院历史研究所学刊》第4集）；笔者是在拜读此文时，才注意到以上材料的。）在规定遵从或违犯法律时，既有明确使用“如律”、“不如律”的情况，如：《司空律》：“凡不能自衣者，公衣之，令居其衣如律然。”（注：《秦律十八种·司空》，“有罪以赀赎及有责（债）于公”条，《睡虎地秦墓竹简》，第85页。）《除吏律》：“除士吏、发弩啬夫不如律，及发弩射不中，尉赀二甲。”（注：《秦律杂抄》，“任法（废）官者为吏”条，《睡虎地秦墓竹简》，第128页。）也有明确使用“犯令”、“不从令”、“不如令”的情况，（注：《睡虎地秦墓竹简·索引》对“犯令”作了索引，故此处不再征引此类例证。）如：《关市律》：“为作务及官府市，受钱必辄入其钱缿缶中，令市者见其入，不从令者赀一甲。”（注：《秦律十八种·关市》，“为作务及官府市”条，《睡虎地秦墓竹简》，第68页。）《秦律杂抄》：“蓦马五尺八寸以上，不胜任，奔挚（絷）不如令，县司马赀二甲，令、丞各一甲。”（注：《秦律杂抄》，“蓦马五尺八寸以上”条，《睡虎地秦墓竹简》，第132页。）这些例子既可从法律的作用和效力的角度，说明律、令之相同，又可从法典的角度，说明律与令应有区别，否则，即可全部称律或者全部称令。
但如何认定律令的区别呢？睡虎地出土的秦《金布律》：“其责（债）毋敢隃（逾）岁，隃（逾）岁而弗入及不如令者，皆以律论之。”（注：《秦律十八种》，“县、都官坐效、计以负赏（偿）者”条，《睡虎地秦墓竹简》，第61—62页。）《语书》中有“今且令人案行之，举劾不从令者，致以律”。（注：《睡虎地秦墓竹简》，第16页。）《龙岗秦简》有“田不从令者，论之如律”。（注：中国文物研究所、湖北文物考古研究所：《龙岗秦简》简117，北京：中华书局，2001年，第110页。）不如令，以律论；不从令，致以律或论之如律，似乎透露出“令”侧重于规范、条例，是该做什么，“律”则侧重于如违犯规范、条例所应受怎样的惩罚。但诚如上面所谈到的，秦汉的律中存在着大量属于规范、条例这样的内容，而令中也有惩罚的内容。这又使此处发现的二者之区别失去了意义。
然而，当我们换一个角度，从律令的文本形式和律令之间的相互作用来审视这一问题时，就会发现律令关系的实质。
所谓律令的文本，与当时法条的颁布、整理方式密切相关——法条增加的方式，主要是通过将诏书变为令、律来实现的。法条的颁布，要用诏书的形式，但并不是所有诏书都会成为法条。（注：关于汉代律令的情况，中田熏、滋贺秀三、陈梦家、大庭脩等学者都已作过精湛的研究。特别是中田熏首先论证了汉代的“令”应分为两种，这使我们认识到法典意义上的“令”与处理朝政的一般诏令（即“诏”）之间的区别。（我通检了《史记》、《汉书》中的“诏令”一词，发现除少数条目是指“诏书律令”外，其他诸条中的“令”都作动词，是指下诏而令其如何如何。而单独用“令”，除作动词外，都是指某条令文。因此，中田先生对“令”所作的区分，实际上是诏书与令的区分。而从法典的角度看，诏书与令有很大区别，即只有一部分诏书可变成为令。这一点，下文还要讨论）陈梦家、大庭脩两位，更是有机会利用了新出土的汉代律令史料；前者探讨了诏令的编集，后者则从古文书学的角度，复原了汉代的诏。（参见中田熏：《关于中国律令法系的发展》、《关于律令法系的发展补考》，收入《法制史论集》第4卷，东京：岩波书店，1964年；滋贺秀三：《两汉文帝的刑法改革和曹魏新律十八篇篇目考》注39。陈梦家：《西汉施行诏书目录》，《汉简缀述》，北京：中华书局，1980年；大庭脩：《秦汉法制史研究》第3篇，林剑鸣等译，上海：上海人民出版社，1991年。最新的相关研究综述，可参见滋贺秀三：《中国法制史论集》第1章第2、3节，东京：创文社，2003年））变为法条的诏书，也有一个由针对某一具体的事件或案例而作出的具体处置，变成为通例的过程。大致而言，诏书变为法律条文有两种途径，一是直接定著为令、律，中田熏、大庭脩两位先生的研究就是对这一形式的讨论。所谓“定著为令”、“定为令”、“著为令”，即将有关内容确定为令；一经确立为令，则具有通则性和稳定性。张家山出土的汉二年律令中有优待吕宣王及其亲属的律条，如“吕宣王内孙、外孙、内耳孙玄孙，诸侯王子、内孙耳孙，彻侯子、内孙有罪，如上造、上造妻以上。”（注：《张家山汉墓竹简·二年律令释文注释》，第146页。）在刘邦死之前恐怕不会出现这样的律条；而在吕后死之后，汉廷也一定会废止这样的律条。增加或废止这样的律条，正可反映出律条的增减和变化。二是将处理具体事例或案件的诏书变成为令。上引杜周所谓“前主所是著为律，后主所是疏为令”，文颖所谓“天子诏所增损，不在律上者”为令，指的就是这种情况。另外，地方官也可以通过一定的程序，提出制定新的法律条文。如张家山出土汉初律令中有“县道官有请而当为律令者，各请属所二千石官，二千石官上相国、御史，相国、御史案致，当请，请之，毋得径请。径请者，罚金四两”的规定。（注：《张家山汉墓竹简·二年律令释文注释》，第163页。）
我们现在所见到的“令”的原文，有张家山出土的二年律令中的《津关令》。它是鲁御史的上书，要求允许鲁侯及其中大夫谒者、郎中在关中买马，并通知津关以及发给传的条文。（注：“廿二、丞相上鲁御史书，言鲁侯居长安，请得买书关中。·丞相、御史以闻，制曰：可。”“·丞相上鲁御史书，请鲁中大夫谒者得私买马关中，鲁御史为书告津关，它如令。·丞相、御史以闻，制曰：可。”“·丞相上鲁御史书，请鲁郎中自给马骑，得买马关中，鲁御史为传，它如令。丞相、御史以闻，制曰：可。”（《张家山汉墓竹简》，第210页））这部分令文与其他律条相比，最大的不同之处，就是都保留了诏书的原有格式。相对于法典而言，它的浓厚的原始性，说明了以这种形式颁布的法律条文所具有的一事一议的“暂时性”。其“通则性”显然要远逊于同属于《津关令》的其他条文。再如“王杖诏书令”，收入有关赐予王杖者的优待规定等若干道诏书，也可以说是若干案例。（注：1957年在武威磨咀子第十八号墓中出土了所谓“王杖十简”（参见《甘肃武威磨咀子汉墓发掘》，刊《考古》1960年第9期）。1981年，武威县博物馆又采集到属于同样内容的“王杖诏书令册”（武威县博物馆：《武威新出土王杖诏令册》，《汉简研究文集》，兰州：甘肃人民出版社，1984年）。采集的这二十六枚简的背后有顺序标号，这为恢复前此出土的“王杖十简”的排序很有帮助。该文附有重新复原的“王杖十简”的编连顺序。）也正是因为令文中保留了诏书的原文，因此也称“令”为“诏书令”。这都是将诏书变为“令”文的实例。这样的“令”恐怕更接近于令的本义。
如果令文所及案例一再发生，且其处理结果确属通例，则再将此令文中所含有的案例处理的详细过程予以删除，用精练的语言加以表述，使之变为律条。现在看到的秦汉律条，大多是言简意赅、精练严密的，已不再留有原来诏书的痕迹。但此前的情况却可以证实其来源于诏书。
秦武公二年（前309）颁布的“为田律”，起首称：“二年十一月己酉朔日，王命丞相戊、内史匽、民臂（僻），更修为田律”，云云。（注：参见于豪亮：《释青川秦墓木牍》，《于豪亮学术文存》，北京：中华书局，1985年；胡平生：《青川秦墓牍“为田律”所反映的田亩制度》，《文史》第19辑，北京：中华书局，1983年；李学勤：《青川郝家坪木牍研究》，《李学勤集》，哈尔滨：黑龙江教育出版社，1989年。此处释文从李学勤先生之说。）诏书也作为律的一部分予以记载。睡虎地秦简中发现的魏安厘王二十五年（前252）《魏户律》、《魏奔命律》各一条，虽名为“律”，但《魏户律》起首称“廿五年闰再十二月丙午朔辛亥，告相邦”，《魏奔命律》起首称“廿五年闰再十二月丙午朔辛亥，告将军”，其形式完全是两条诏令，即它也是将诏令原封不动地当作了“律”。（注：大庭脩先生将《法经》视作名为“法”的法典，于是将新发现的、时间是在《法经》之后的这两条魏律认作是“《法经》六篇法典产生之后出现的补充法”。（《秦汉法制史研究》第1篇第1章第3节“秦以前的法与汉代的法”，第10页）这是由不明《法经》性质而致的牵强理解。）而从现已发现的秦汉称“律”的律条来看，大多已将诏书改写成了较为严密的律条。（注：睡虎地秦墓、张家山汉墓出土的秦汉律令史料最为集中。其他汉简中也有相关史料，许多学者对此进行了勾稽、排比和考释，如陈直：《居延汉简所见的汉律》，《居延汉简研究·居延汉简综论》，天津：天津古籍出版社，1986年；连劭名：《西域竹简所见汉律》；高恒：《汉简所见汉律论考》，《简帛研究》第2辑，北京：法律出版社，1996年；李均明：《居延新简的法制史料》，《初学录》，台北：兰台出版社，1999年；陈公柔：《居延出土汉律散简释义》，《燕京学报》新9期，北京：北京大学出版社，2000年；谢桂华：《汉简所见律令拾遗》，王子今等主编：《纪念林剑鸣教授史学论文集》，北京：中国社会科学出版社，2002年；等等。）这充分反映了从战国到秦汉律条文本的变化，同时也为了解诏令变为律条提供了例证。
律、令所保留的原始诏书的形式，说明了诏书的“法典化”过程（这也是法条的来源之一）。当然，“令”与“律”一样，其表述形式也越来越严密、精练。（注：关于汉代令文，可参见沈家本：《汉律摭遗》卷19；程树德：《九朝律考》；高恒：《汉简牍中所见令文辑考》，《简帛研究》第3辑，南宁：广西教育出版社，1998年。）晋令虽有辑佚，（注：参见张鹏一：《晋令辑存》，西安：三秦出版社，1989年。）令文仍系节文，不易判断其原文的本来面貌，但唐令的形式却可以完全证实这一点。（注：参见仁井田陞：《唐令拾遗》，东京：东方文化学院东京研究所，1933年。）文本形式的固定化、程序化，从一个方面反映了法律的成熟。
上述律令文本形式的变化，即由诏令变为令、令变为律，或诏令直接变为律条，表现在司法实践上，反映的就是律、令之间的关系，即“令”是对“律”的补充、修订或说明。这是汉代律、令关系的实质所在。
张家山出土的《奏谳书》中有一起发生于汉高祖七年的案子。在讨论罪犯醴阳令恢所应适用的法律条文时，同时引用了律和令，称：“律：盗臧（赃）直（值）过六百六十钱，黥为城旦；令：吏盗，当刑者刑，毋得以爵减、免、赎，以此当恢。”（注：《奏谳书释文注释》，《张家山汉墓竹简》，第219页。）所引之“律”，规定的是一般的盗赃，而所引之“令”，规定的则是“吏盗”这一相对特殊的情形；令是对律的补充。韩树峰先生在研究西汉的赎刑时，发现张家山出土的汉初律文中，对“赎死”的规定有两种形式，即在“赎死”前有“令”字与没有“令”字。“赎死”前冠以“令”字，是对特殊犯罪主体的处置，而不冠“令”则是对一般犯罪主体的处置。（注：韩树峰：《西汉的赎刑》，《田余庆先生八十华诞祝寿论文》（未刊本）2004年2月，第15—16页。）我认为，冠以“令”者，系令文，不冠以“令”者，系律条。律条针对的是一般情况，令文则是针对特殊情况；令对律起着补充、完善的作用。另外，此处所引的令文已不同于更为原始的“诏令”，因为这些规定已是通则，而不再是一事一议的诏书，它已不再叙述此“令”原来所包含的对相关案件的处置过程；只有将诏书编为令才能如此。这也是令文的严密、精练化的一个实例。
在《史记》、《汉书》中，定为律只有很少的几条，大多是定著为令。虽然现在从出土资料中看到的主要是律条，但我推测，当时的令条要远多于律条。《魏书·刑罚志》载汉武帝时以奸宄滋甚，“增律五十余篇”。汉宣帝时，于定国曾“集诸法律，凡九百六十卷……合二万六千二百七十二条。后汉二百年间，律章无大增减。”（注：《汉书·刑法志》载武帝时“律令凡三百五十九章”。《晋书·刑法志》在谈到汉初的法典编集时，说到“汉时决事，集为令甲以下三百余篇”。这是令的篇章。两者相较，律有五十余篇是可信的。）参以此后的律篇情况——曹魏将律篇定为十八篇，晋律、梁律为二十篇，隋开皇律十二卷（篇），大业律为十八篇，唐律十二卷，以及目前所知出土的汉律篇章，这一记载是可信的，即汉律的篇章大体稳定在五十余篇。
四 令的编集与律令的分离
随着区别于律的单独行用的“令”的不断增加，客观上要求对这部分典则进行编集。（注：参见宫宅潔：《汉令的起源及其编纂》，中国史学会编：《中国史学》第5卷，1995年10月；滋贺秀三：《中国法制史论集》第1章第2节；冨谷至：《晋泰始律令への道》。）编集的方式不外两种，或以时间为顺序来编集，或者分类进行编集。目前发现的汉令佚文，也正是这两种。所谓令甲、令乙、令丙，是前者；金布令、功令等属后者。这两种方式在采用上恐也有先后。最初是简单地以时间为序编集。随着令的增多，这一方式所具有的不便查找的缺点就暴露得越来越充分，于是改而按类编集。（注：前人对令甲、令乙、令丙有多种解释，如沈家本、程树德、中田熏等。但他们的解释都过于牵强。以干支名，实际就是简单地按时间前后顺序来编集，而这样的编集方式，整个汉代就只有这三集。这些都只能说明这种方式因不便检核而被放弃的过程。有关这一问题的最新研究成果，可参见徐世虹：《汉令甲、令乙、令丙辨正》，载《简帛研究》第3辑。）区分类别的标准，一是据内容。如敦煌悬泉置汉简中有“兵令”。（注：胡平生、张德芳：《敦煌悬泉汉简释粹》Ⅱ0114③：54，上海：上海古籍出版社，2001年，第11页。）如《居延汉简》5·3+10·1+13·8+126·12：“县置三老二 行水兼兴船十二 置孝弟力田廿二 征吏二千石以符卅二 郡国调列侯兵
二 年八十及孕朱需颂
五十二”。（注：谢桂华等：《居延汉简释文合校》上册，北京：文物出版社，1987年，第7页。）陈梦家先生认为这是一份西汉施行诏书目录，大庭脩先生认为是令甲目录。（注：参见陈梦家：《西汉的施行诏书目录》，《汉简缀述》，第275—284页。大庭脩：《居延汉简的令甲目录》，《中国法律史国际学术讨论会论文集》；又见《汉简研究》第2篇第3章，徐世虹译，南宁：广西师范大学出版社，2001年。）所谓“施行诏书”是指其仍在执行，仍具有法律意义，所以“施行诏书”实际是已编成为“令”的诏书。这份“令”的目录是否即可坐实为文献中所出现的“令甲”，恐亦未必。但无论如何，这都可以说明令文是依内容分类编集的。二是依官府。（注：《王杖诏书令》和《王杖十简》中所提及的“兰台令”、“御史令”等，应当理解成令文收藏于此处。这与这两个机构的性质也是吻合的。）两者虽并存，但却越来越以后者为主。因此在曹魏将律、令区分为二以后，与律并行的《州郡令》、《尚书官令》、《军中令》即以官府为经来编集了。
当然，上述只是粗线条式的、从总体上所作的概观式的审视。在这一总体的演变过程中，一定还有不少细节上的例外。陈梦家先生在《王杖十简考释》中，将令分作四类，一是令甲、令乙；二是以内容分，如金布、宫卫、禄秩；三是以地区分，如乐浪挈令、北边挈令；四是以官署分，如鸿胪挈令、廷尉挈令、光禄挈令。（注：甘肃博物馆、中国科学院考古研究所：《武威汉简》“贰 释文”之“一○ 杂简及其他考释”，北京：文物出版社，1964年，第141页。）他忽视了令的编集方式前后有所变化这一点。而以地区来分的所谓乐浪挈令、北边挈令，所涉皆属边地，未尝不是以内容来区分的。至于“挈令”，李均明、刘军两位有过讨论，他们认为：“挈令之实质当为中央有关机构根据需要从国家法令中提起与自己有关的部分，以地域命名的挈令则是根据地域需要提起。国家法令是以皇帝的名义制诏签发的，各部门仅是编录而已，故云‘挈令’。”（注：《武威旱滩坡出土汉简考述——兼论“挈令”》，李均明：《初学录》，第209页。）他们将“挈令”理解为各部门从国家的法令中摘编出与自己部门相关的部分。如此，则所有按官署分类编集的令文均属挈令，甚至可以说，只要作分类编集，则均为挈令了。这样一来，挈令就成了与原始的、刚刚制定出的令文相对称的一个概念。这恐怕是很欠妥当的。高恒先生认为此即“令集”，（注：高恒：《汉简中所见的令文辑考》，《简帛研究》第3辑，第395—396页。）但这一认识仍不能解释是否所有令文的编集皆可称为“挈令”。我认为，所谓“挈令”就是令文的节文。因为令文中包含了诏书的原文，甚至有案件的全部处理经过，像王杖十简那样。因此，人们在编集令文时，就出现了将其变为通例的原则性的规定，或者与自己部门或自己所负责的事务密切相关的部分，摘录出来，予以编集；与原来的令文全文相较，名此为“挈令”。这就是唐代的所谓“节文”、元代的所谓“节该”。
秦汉的律中，原有大量的相当于曹魏时区别于律的令的内容。从形式上看，之所以将区别于“正刑定罪”的内容以“令”名之，正是因为在秦汉的日常政治活动中，颁布的大部分诏令以及据此而整理成的“令”，“设范立制”的内容要远多于“正刑定罪”的内容。在当时的司法实践中，将“正刑定罪”的内容又再次整理成了“律”，而将“设范立制”的内容大多仍以“令”名之；这既符合“令”之本义，又符合长期以来“律”在司法中的作用。这意味着作为法律条文的“律令”和作为法典体系的“律令”，都处在一个不断完善和严密的过程之中。东汉末年，应劭曾“删定律令为《汉仪》”。（注：《后汉书》卷48《应劭传》。）也许辑佚的《汉官仪》就是此处所谓《汉仪》的一部分。（注：参见孙星衍辑：《汉官六种》，北京：中华书局，1990年点校本。）这一实例，出现于东汉末年，恐非偶然。它是前此律、令的区分日渐明晰的结果。终于在制定魏律时，律、令得以基本明确分开，结束了前此律令混杂的局面。这是对秦汉旧律的法律体系的修正。
晋虽篡魏而立，但却自称继承汉统；表现在律典上，即所谓“就汉九章增十一章，仍其族类，正其体号”。实则继承的是曹魏的法典体系。虽然称“未宜除者，若军事、田农、酤酒，未得皆从人心，权设其法，太平当除，故不入律，悉以为令”，似乎“令”属暂时行用的制度，而“律”是长期行用的制度。实际二者的差别是《晋书·刑法志》所谓“违令有罪则入律”，也就是《唐六典》所谓“律以正刑定罪，令以设范立制”。（注：《大唐六典》卷6，东京广池学园事业部，1973年，第139页。）换句话说，“律”规定的是罪名和惩罚，“令”主要是规定官府和民众该做什么及如何做，类似于今天的行政法规和各种条例。晋人杜预对律、令从内容上所作的界定，即“律以定罪名，令以存事制”，指的正是当时的这种情况。程树德业已指出了二者的区别及其时代性：“魏晋以后，律令之别极严，而汉则否。”（注：程树德：《汉律考·律名考》，《九朝律考》，第11页。）日后的晋律和唐律的律令格式体系，不过是对这一法律框架的继承。
五 结语
对中国古代法律的发展而言，秦汉法律发展的成果和贡献，一是刑名，即刑罚体系的确立；二是刑法，即法典体系的建立，而其中最为突出者即律篇结构的固定。
（一）《法经》的意义。它标志着司法体系开始从以刑名为纲的法律体系向以罪名为纲的法律体系转变。但这仅仅是开始。张家山出土的吕后二年律令中，仍说“爵戍四岁及（系）城旦舂六岁以上罪，罚金四两”。（注：《张家山汉墓竹简·二年律令释文注释》，第147页。）秦及汉律，是对《法经》所体现的法律理念的实践。只能从这个意义上来理解《法经》及秦代奉行《法经》所表达的法学理念的史实，不能将《法经》视作各国所实施的法律条文的汇编。
（二）秦汉律与令的关系。令的本义是号令。我们可以从这个意义上来理解帝王发布的“诏令”。从内容及实施效力上看，诏令大致可分为两类，一类是针对或处理具体事务者，另一类则具有通则性质，长期起作用。从法律的角度来看，当成文法公布以后，对成文法条进行修订、补充的主要形式，就是帝王的诏令（这相当于上举诏令中的第二类）。这些具有通则意义的诏令或对成文律条进行修订、补充的诏令，被称作“诏书令”（如王杖诏书令）、“诏条”（如敦煌悬泉置诏书月令五十条）、“令”。因此，律令关系的实质，就是令对律起补充、说明和修正的作用。从文本上看，律、令都有一个由原始的诏书到改写成精密的法律条文的过程，这种改写实际就是律、令的来源之一。于是，我们发现了由诏书变成令文，又由令文变成律条的过程，甚至诏书直接变成为律条。无论是内容还是法律效力，秦汉时期的律、令似乎并无不同。但既然是律、令并称，说明其间一定有所区分。作为法典的律、令，既有区别而区别又不明确，反映了当时法典的不成熟性和法典演变的过渡性。经过两汉的发展，直到曹魏制定《魏律》时，律、令才具有了较为严格的法律意义上的区分，即律是“正刑定罪”，令是“设范立制”。在秦汉的日常政治活动中，颁布的大部分诏书以及据此而整理成的“令”，对律所作的补充和修定等，“设范立制”的内容要远多于“正刑定罪”的内容。在当时的司法实践中，将“正刑定罪”的内容又再次整理成了“律”，而将“设范立制”的内容大多仍以“令”名之；这既符合“令”之本义，又符合长期以来“律”在司法中的作用。可以说，汉代律、令关系的实质，为曹魏律、令区分的确定提供了条件。
律的篇目的固定化，是秦汉法典体系变化中最具本质的变化，对后代所谓“律令格式”体系的确立具有十分重要的意义。
（三）关于所谓单行律。以律、令的严格区分为前提，相对于“律”而言，“令”才可视作单行法。因此，在魏律制定以前，法典中并无所谓的单行法。（注：如前所述，程树德提出“单行法”以解释汉代律的篇章不止于九章这一事实。滋贺秀三沿着这一思路，认为在魏律制定以后，就不再有单行法了。其实，这是就“律”而言，因为至此律的篇目已大体固定，不再像秦汉那样可随时增加。但随时增加的律的篇章，相对于其他已有篇章而言，并不是单行法。而在魏律制定时，律、令截然分开以后，相对于律而言，令才具有法典上单行法的意义。）而秦汉时期，同属于律的各种律名，只能被视作组成律的各种篇目或篇章。律令虽名称不同，但在法律实施和内容编纂上，并无明确、截然的划分，故不能视作单行法。
程树德在谈到汉魏律的体系时，说：“若夫九章之外以律称者……盖正律以外，尚有单行之律，固汉魏间通制也。”（注：程树德：《九朝律考》，第11—12页。）所谓“单行之律”是与“正律”相对举，因此学界一般将此理解为单行法。有学者认为“单行之律”应理解为单篇别行之意。单篇别行确实是先秦古籍编写、流传的一种主要方式。余嘉锡《古书通例》已有说明，近来出土的古籍也证明了这一点。律令在具体的颁布和流传时，很可能也是单篇别行。秦律、汉律中都有抄写律条的规定。如《睡虎地秦墓竹简·秦律十八种·内史杂》有“县各告都官在其县者，写其官之用律”，（注：《睡虎地秦墓竹简》，第104页。）龙岗秦简正是其例证。（注：参见《云梦龙岗六号秦墓及出土简牍概述》“竹简内容简论”，《龙岗秦简》，第4—7页。）但是，编写、流传的方式，与律的篇章结构是两回事。如果我们将程氏“单行之法”理解成单篇别行，那么，程氏就对他所认为的正律（九章律）之外还存在大量律篇这一现象未作解释。揆诸文义，用“单行法”来概括程氏之意未必妥当，但程氏之意是指正律（九章律）与正律之外的其他律篇，在法典体系上分属于两个体系，当无可疑。
（四）《魏律》的意义。它首次将律篇结构固定下来，从而结束了此前立法的混杂状况。这也是两汉法律变化的实质和贡献所在。魏律是两汉法律演变的集大成，晋律、唐律不过是守成和进一步完善而已。当然，这并不能真正解决法律的制定、实施与客观实际之间的矛盾，于是敕，以至于例便日渐重要，而在编纂上则以部门为经。这是宋以后法典体系的本质特征。在以政府部门为国家立法主体的时代，这是不可避免的。
附记：本文草成，呈师友教正，辛德勇、胡宝国、于振波、徐世虹、陈苏镇、祝总斌等先生先后提供了许多建设性意见；在提交由本所史学沙龙主办的“第44次中古史研讨会”讨论时，来自北京大学、中国人民大学及本所的多位同仁对本文的论证又提出了许多中肯的意见。谨此致谢。
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