高科技创业投资保险立法的若干问题探讨，本文主要内容关键词为：高科技论文,若干问题论文,创业投资论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F840.3 文献标识码：A
高科技创业投资蕴含的大量风险使一些企业和投资者对创业投资产生恐惧，如果这种现象普遍存在必将严重阻碍我国科技的进步。通过构建创业投资保险制度能有效地分散、化解创业投资风险，为推进创业投资、推动优秀科研项目和科技成果产业化、提升企业自主创新能力提供有力保障。
1专设高科技创业投资保险的必要性
1.1高科技创业投资蕴含大量创业投资风险
创业投资是创业投资机构或者个人通过向高成长性的技术项目或者企业投资，并通过自身的市场优势提供资本运营和经营管理等方面的服务，培育创业企业至发展成熟后再通过转让股权方式获取中长期资本增值的一种投资方式。
“风险”的基本含义是损失的不确定性，是实际结果和预期结果的变动程度；变动程度越大，风险也就越大。在以特定利益为目标的行动过程中，若存在与初衷利益相悖的潜在损失，则该潜在损失所引起的对行为主体造成危害的事态为该项行动所面临的风险。“创业投资风险”是创业投资活动中，“特别是科学技术转化为生产力的过程中，由于外部环境的不稳定性，项目本身的复杂性，以及科研开发者能力的有限性而导致科研开发项目失败、中止、达不到预期的技术经济指标的可能性”[1]。
创业投资中存在着各种各样的风险，除了可能因火灾、地震、洪水等事故而直接造成物质财产损失和人身伤害，更多的、更普遍的是具有创业投资性质的技术风险、市场风险、管理风险、资金风险、环境风险等特殊的创业投资风险。创业投资中诸如火灾、地震等事故而直接造成的物质财产损失和人身伤害可由普通商业保险机构承保，但对于具有创业投资性质的较特殊和复杂的创业投资风险，则由于造成的损失程度较高，损失金额较大，损失原因的不可控因素较多，普通的商业保险机构通常不愿意也没有能力承保。
1.2高科技创业投资保险不能纳入普通商业保险
创业投资保险是为了创业投资活动顺利进行，依托政府的财政支持，运用社会多数单位力量，从社会多数成员处筹集保险基金，借大多数未发生损失者的帮助，对因特殊的创业投资风险而受到经济损失的单位或者个人予以补偿和给付的一种保险制度。尽管创业投资保险的设计理念源于普通的商业保险，但它相对于一般商业保险具有风险大、风险种类多、专业性强、技术要求高等特点，在运作上也与普通商业保险有明显不同。
(1)承保机构不同。创业投资保险的承保人是政府机构或者公营保险公司，在法律属性上具有“国家保证”或者“政府保证”性质。创业投资保险是涉及国家根本利益的特殊保险业务，创业投资风险太大，普通商业保险公司一般不愿承保，因此需由特殊的政府机构作为创业投资保险的承保机构。而普通商业保险的承保人为一般法人。
(2)被保险人不同。创业投资保险的被保险人必须是创业投资机构、创业投资者或者创业企业，而且需具备一定条件才能成为合格的被保险人。与国家利益有关、关系国计民生的创业投资项目，在符合可保条件的基础上，采取强制保险的方式，保险机构必须承保。普通商业保险的被保险人则是依照《保险法》，根据保险合同的约定，其财产或者人身受保险合同保障、享有保险金请求权的人。
(3)承保范围不同。创业投资保险的承保范围仅限于创业投资风险，所承保的风险需经过严格审核，创业投资机构、创业企业要定时、主动地向保险机构提交各种财务报表和经营报告，及时汇报风险情况，接受保险机构监督。普通商业保险仅包括财产保险和人身保险。
(4)保险的目的不同。创业投资保险的承保机构不以营利为目的，其宗旨是保护、促进创业投资，推动高新技术产业化和经济的发展，实现我国整体国民经济实力和国际竞争力提高的战略目标。而普通商业保险的保险公司主要是为了营利。
(5)对风险的救济方式不同。创业投资保险除了事故后的保险金赔付之外，更强调事前的风险监督，防患于未然。创业投资保险机构对创业投资者、创业投资机构和创业企业提供的各种资料进行风险评估，对创业投资过程中的风险状况和经营状况进行调查和审核，及时发现问题，及时弥补漏洞。而普通商业保险则仅限于事后的补偿和给付。
(6)创业投资保险机构的资本来源不同。创业投资保险的非营利性、创业资本筹集困难、保险期限较长等特殊原因使该险种的保险费不能收取太高；创业投资保险的承保机构需要政府的积极扶持，其启动资金、种子资金主要来源于政府拨款和财政补贴，同时享受税收和各类监管费用的减免等优惠。而普通商业保险的保险公司则不存在由国家注入资金或者政府扶持的情况。
由此可见，普通商业保险和创业投资保险从各自不同角度、以不同方式承担不同性质的风险。在不存在侵害人或者无法补偿的情况下，普通商业保险通过保险公司的金融运作将风险分散给所有投保人，而创业投资保险更大程度上是一种政策性保险，国家往往以最后风险承担者的方式吸纳和承担全部或者绝大部分创业投资风险。
2 高科技创业投资保险的立法原则与应注意的问题
2.1 高科技创业投资保险的立法原则
立法原则是立法的基础，只有确立了法律的调整原则，才能构建较为科学的创业投资保险法。创业投资保险立法应着重体现以下原则。
(1)强制保险原则。长期以来我国大众的保险意识较薄弱，创业投资保险如果无法大面积推广，承保机构的业务将危险高度集中，极易形成很高的赔付率。“依照大数法则的规则，尽可能的扩大同质标的物的规模，参与率越高，保费就可能比较低”[2]，借此政府对创业投资保险机构的财政资助也能保持在合理水平，国家的负担得以适当减轻。因此，创业投资保险法应根据一定标准对符合条件的创业投资项目实行强制保险，强化创业投资者的保险意识。实施强制保险的前提是予以承保的必须是有利于我国经济发展，不会对我国的经济利益、经济秩序和生态环境造成损害的高新技术创业投资项目。
(2)政府扶持与监管原则。国家通过财政、税收等相关配套措施，大力扶持创业投资保险业的发展。政府对创业投资保险基金给予补贴，资助创业投资保险机构扩展创业投资保险险种，帮助其建立创业投资风险数据库，科学厘定保险产品费率。创业投资保险机构经营困难时，政府根据实际情况给予资金援助以保证其保险业务的正常运作。同时政府要建立监管机制，确保创业投资保险机构风险控制的最优化。对创业投资实施资产负债管理，监控过度投资或者资本高度集中到某个项目形成的巨大风险，及时排除不利于经济发展的投资，引导创业投资的主体、资本流向尽可能地符合我国整体经济战略的要求，防止旨在套取创业投资保险利益的恶意投资。
(3)风险化解原则。创业投资中的风险，不是一般的市场风险，而是知识经济时代与高科技相伴相随的特殊风险，只有通过科学的制度设计，形成良性的科技风险分摊机制，才能帮助企业控制、降低、化解运作过程中的各种风险，从根本上保护投资者和创业企业的利益，激发投资者参与高新技术创业投资的积极性。
(4)非营利原则。构建创业投资保险制度的初衷是为广大创业投资者和创业投资机构提供投资保障，使之能更积极地参与创业投资业的发展，使创业企业筹集到更多的创业资本。创业投资保险若以营利为目的实行高费率，一些投保人可能难以承担也不愿意承担，高费率会影响创业投资各方投保的积极性，进而影响创业投资业的发展。
2.2高科技创业投资保险立法中应注意的问题
为实现创业投资保险立法效益最大化，立法中必须注意以下问题。
(1)把握创业投资保险立法时机。立法既要避免脱离社会实际而过度超前，也要防止无视社会现实的迫切需要而严重滞后。创业投资保险是在高新技术发展到一定程度后出现的，这时如果没有完善的创业投资保险制度和创业投资保险法，就无法消除创业投资者的疑虑，创业投资的长远发展必将受阻。
(2)把握创业投资保险立法项目。经济科技的发展和对外交流与合作的增多使我国的创业投资业不断发展壮大，但创业投资保险法的缺位使部分投资者和科技工作者对创业投资的高风险产生恐惧而踌躇不前。创业投资保险制度强调风险的化解和政府的扶持，是广大创业投资者、创业企业乃至创业投资科研人员、管理人员心理上和实践中最大的保护屏障，能极大满足各方利益需求，在实施中必将取得符合立法意图和社会目的的有益效果。
(3)把握创业投资保险立法目标的可实现性。创业投资保险立法目标能否实现主要取决于创业投资风险是否具有可保性，而判断创业投资风险是否具有可保性，则要分析可保风险应具备的条件，创业投资风险若具备这些条件则具有可保性，创业投资保险的立法目标就能实现。可保风险一般需满足下列条件：
①存在大量同质的风险。只有存在大量相同性质的风险，承保机构才能较精确地预测风险导致损失的平均频率和平均损失程度。创业投资风险普遍存在于从实验室原型直至试验成功小批量生产的全过程，符合这一条件。
②损失必须是意外的。损失不能是故意造成、有计划或者预期的，否则保险机构将无法预测风险所导致损失的概率，政府作为风险的最后承担者也会承受过大压力。创业投资风险是由于外部环境的不确定性、项目本身的复杂性、科研开发者能力的有限性等多种因素导致的，所造成的损失是意外的。
③损失必须是可以测定的。创业投资风险尽管有相对不确定性，进行技术鉴定有一定困难，但并非无规律可循。“风险有多大”表示的是一种概率，一般这种概率“是时间的函数，随着技术开发过程的推进，一些不确定因素逐步转化为确定性因素，从而使不确定性随着时间的推进而发生递减”[3]。因此创业投资风险所导致的损失能够科学测定。
④损失必须是随机发生而不是集中发生的。保险对象的大多数若同时遭受损失，集中发生的巨额赔偿将使保险机构陷入财务困境而不能及时给予赔付，保险分担损失的功能就会丧失。创业投资风险虽然客观上贯穿于创业投资活动的始终，但并不意味着一定会导致损失；即使个别创业企业出现亏损，随着人力物力的投入、科研项目的进展，这些企业也可能最终平稳过渡，因此创业投资风险不可能造成大面积所有创业企业同时遭受损失。
3创业投资保险机构的法律性质与资本来源
3.1创业投资保险机构的法律性质
普通商业保险由投保人与保险人双方根据平等、自愿、协商一致的原则，订立保险合同建立民商事法律关系，属于私人保险性质；而创业投资保险关系虽然也是投保人与保险人订立的创业投资保险合同，但合同的订立通常具有“政府保证”或者“国家保证”性质，区别于民间的“私人保险”。创业投资保险制度实际是一种投资损失补偿制度，重在鼓励和保护创业投资，由于创业投资风险测算较为复杂，风险一旦发生损失的巨额性及与重大科技项目的紧密关联性，决定了该保险中的国家保证始终居于主导地位。
为促进我国创业投资保险业和创业投资保险市场健康发展，应设立专门的创业投资保险机构承办创业投资保险具体业务，由科技部作为创业投资保险的主要审批部门，商务部、财政部共同参与审批。科技部作为主要审批机关的根据在于创业投资中的风险是知识经济时代与高科技相伴相随的特殊风险，具有风险大、风险种类多、专业性强、技术要求高等特点，而科技部能在创业投资保险的核保、理算、查勘、定损、理赔等各个环节中比其他部门更准确地科学定量评估，并能在风险发生时采取有效的技术措施避免或者尽量减少损失。商务部是我国经济贸易活动的主管机关，在投资业务和行政管理上有着丰富的经验，对创业投资项目的风险及其程度、投保人与被保险人的合格条件等情况易于了解和把握，应参与创业投资保险的审批。财政部参与审批则有利于国家财政设计上对创业投资保险项目的潜在赔偿金额做出适当安排，确保事故后对损失的先行支付拥有国家财政的支持和保障。由专门的创业投资保险机构承办较复杂的创业投资保险业务则有利于创业投资保险市场的培育、创业投资保险专业人才的培养和保险技术的升级。
3.2创业投资保险机构的资本来源
创业投资保险机构在资本来源上要充分发挥政府资金的杠杆作用，保险机构的种子资金、启动资金由国家注入，日常运作的资金及用来承保创业投资风险的创业投资保险基金主要来源于国家补贴的专项资金、创业投资保费收入及保险基金的投资收益。创业投资保险基金用于创业投资机构、创业投资者投资项目失败或者创业企业财务困难或者破产清偿等的保险金赔付。建立创业投资保险基金管理激励机制，通过多种途径筹集资金，使保险基金保值增值。对创业投资保险基金要妥善管理，除了存款于国有银行，还可由资信良好的基金管理公司将部分保险基金投资风险程度低、流动性强的领域，一般不允许保险基金被用于股票、公司债券、房地产或者期货、期权等衍生金融工具的投资，保险基金的管理以安全性、流动性为首要目标，禁止任何形式的高风险、低流动性的投资。保险基金的投资收益理应成为基金的一部分，严禁被任何机构和个人挪用或者侵占。
4高科技创业投资保险的主体与保险范围
4.1高科技创业投资保险的主体
创业投资保险的投保人，通常是符合要求的合格投资者，包括：①我国的公民(包括大陆自然人、海外华侨、香港和澳门特别行政区居民和台湾省自然人)；②依我国法律成立的法人和非法人企业；③我国公民、法人和非法人企业拥有控股权的外国法人和非法人企业；④其他经批准的企业、社团、机构和自然人(如符合投保要求的外国创业投资者、外国创业投资机构等)。
创业投资保险的被保险人一般是符合创业投资被保险资格的投资者，包括：①根据我国法律取得中国国籍的自然人(需在中国境内有住所)；②依我国法律设立的公司、合伙组织或者社团，包括具有或者不具有法人资格的营利或者非营利的公司、合伙组织或者社团，并且其资产主要属于中国公民、法人、合伙组织或者社团所有；③我国公民、法人和非法人企业拥有控股权的外国法人和非法人企业；④其他经批准的自然人、公司、合伙组织、社团等。
此外，需满足下列条件才能获得创业投资保险机构的承保：投资项目必须体现中国的利益，符合中国经济和政策的战略发展要求，不得破坏生态环境；必须是投资者经济上能承受的投资项目；必须是新投资，包括现有项目的增资。
4.2高科技创业投资保险的保险范围
创业投资保险的保险范围较广，涉及创业投资活动的各个方面、各个阶段。既能对投入产出的整个过程进行保险，也可以对部分阶段进行保险；既能对投资项目的全部投资内容进行保险，也可以对部分投资内容进行保险，由此可设计出创业投资保险的多种险别，如高新技术企业产品研发责任险、关键研发设备险、高管人员和关键研发人员团体健康及意外伤害险、企业财产险等。鉴于创业投资保险的特殊性和复杂性，在设计保险产品时要充分考虑各方面因素，对创业投资风险进行分类，确定何种风险可以承保，何种风险现阶段还不能承保，适时增加新险种或者取消不合时宜的险种。
创业投资保险机构对参保的创业投资机构、创业企业的风险状况与经营状况实施调查、评估和监督，对承担过高风险的创业投资机构或创业企业要发出警告并密切监视其经营状况。创业投资机构、创业企业发生严重亏损陷入财务危机时，创业投资保险机构应根据具体情况采取相应措施，如帮助其融资以摆脱经营困难等。
5高科技创业投资保险的保险费金与保险争议的处理
5.1高科技创业投资保险的保险费与保险金
从理论上讲，根据创业投资保险机构所承担风险的大小确定保险费的多少是最公平的，但因为创业资本筹集本身存在困难，只有保险费率经济合理，才能吸引众多投资者参保，保险业务才能稳定开展和不断拓展。创业投资保险机构除了以大量成功项目的保险收费补偿和平衡个别项目的损失外，还以国家财政支持力为依托，因此，创业投资保险的保险费不应规定太高，不能完全按照普通商业保险的大数法则或者风险概率论来计算和收取。创业投资保险机构根据承保行业、项目、险别的不同制订具体的保险费率，一般在0.3％～0.7％之间，也可由投保人与保险机构协商约定。
应明确规定每笔保险的最高清偿额，“以免除创业投资保险机构的无限清偿责任，高科技所带来的某些风险具有广泛的社会性，单纯依靠保险的经济补偿职能则有些杯水车薪，而且也会严重影响保险人的偿付能力及经营的稳定性”[4]。要加强创业投资各方的风险防范意识，把控制和防范风险的运作机制融入到企业日常的经营管理活动中，促使投资主体主动分散风险，对风险进行严格管理，并制订事故一旦发生的应急措施和备用方案。创业投资保险机构承保的最高赔付额一般为投资总额的70％，未赔付的损失由投资者自行承担，以此增强投保人的责任感，使其尽量避免风险事故的发生确保投资安全。创业投资保险的期限定为10～20年，具体期限可根据投资行业、项目及风险的不同来确定，根据需要可以适当延长。
5.2高科技创业投资保险争议的处理
创业投资保险争议的主体不同，处理的方式也有区别。
(1)国内创业投资者、创业投资机构与创业投资保险机构的争议。此类争议属于国家内部事务适用国内法，争议的主体具有平等法律地位，主要采取内部协商、第三者调解、仲裁及诉讼等方式解决争议，双方对管辖权在法律规定的范围内予以约定。创业投资者、创业投资机构与我国政府之间有关保险事务的争议(主要表现为创业投资者、创业投资机构与保险监督管理部门之间的争议)一般不能采取仲裁、调解的方式解决，可通过行政复议、行政诉讼等途径解决。
(2)外国创业投资者、创业投资机构与我国创业投资保险机构的争议。当事人应本着实事求是、公平合理的原则，友好协商解决。若协商不成，可按当事人双方事先或者事后达成的仲裁协议进行仲裁，如无仲裁协议，当事人可提起诉讼。仲裁或者诉讼的地点在被告方所在地，仲裁或者诉讼的准据法依国际私法规则或者国际惯例确定或者双方当事人协商确定。在解决私人投资者与东道国投资争端的机制中，“解决投资争端国际中心”起到重要的作用。“该中心的宗旨是用调解和仲裁的方式，解决该公约缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端。”[5]解决投资争端国际中心并不直接参加调解和仲裁，只提供调解员和仲裁员名册供投资者和缔约国选择。一旦当事人同意在中心仲裁，解决投资争端国际中心管辖就成为排他性救济，在该中心进行的仲裁就不再属于争端任何一方国内法院的管辖范围。当事人提出申请后，将不能再要求本国政府予以外交保护，也不能单方面撤销或者变更申请。