我国承认与执行外国判决中的互惠原则：困境与破解*
马明飞 蔡斯扬
（大连海事大学法学院，辽宁大连116026）
摘要： 互惠原则作为外国判决承认与执行领域的一项基本制度，有其存在的必要性。虽然目前世界范围内取消互惠原则的条件与时机尚未成熟，但对其不当运用会导致报复主义和判决流通不畅，最终阻碍跨国民商事交往的发展，因此各国逐渐对互惠原则进行限制或软化适用。我国在认定互惠关系上长期采用事实互惠方法，形成了判决承认与执行领域的国际合作困局。特殊国情作用下的保守立场、立法定位模糊与条款缺失、司法惯性与协调机制匮乏，是造成我国难以推行宽松化互惠制度的深层原因。立足国内法治环境选择改进互惠原则的适用方式，立法层面上应在我国民事诉讼法体系内对法律规定进行修改，以被申请人承担举证责任为核心定位，并补足其他程序条件设置和例外规定；司法层面上应出台统一的司法解释，并辅之以逐级上报制度、裁判文书说理义务、发布指导性案例；在配套机制方面，应建立外事部门沟通联络制度、外国判决数据系统与国别清单制度，以保障互惠原则软化适用的顺利运行。
关键词： 判决承认与执行；互惠原则；事实互惠；外国判决
我国将互惠原则作为承认与执行外国法院判决的法律原则之一，① 笔者于本文中讨论的“外国”仅限于主权国家，“判决”仅限于以金钱给付为内容的涉外民商事判决、调解书、裁定、决定和支付命令。 我国法院于长期司法实践中，以事实互惠标准作为认定互惠关系存在与否的单一准绳。② 此处有必要将互惠原则的概念分类作出简要澄清。以互惠原则的存在形式为标准，互惠可分为事实互惠和法律互惠。前者指只有对方国家在司法实践中存在事实上承认本国判决之先例，才表明本国与对方国家之间存在互惠关系。后者指本国在法律中规定了对外国判决承认与执行依互惠原则处理，通过比较两国法律规定认为，如果两国关于判决承认与执行外国法院判决的条件基本相等，即便外国司法实践中尚未出现相关先例，本国也承认互惠关系的存在。以互惠原则的证明方式为标准，互惠可分为实存互惠和推定互惠。前者指由内国有关机关查明或由申请人证明外国有承认与执行内国判决之法律与事实，方可承认与执行该外国判决，否则不予支持。后者亦称反向互惠，指只要没有相反证据证明外国曾有拒绝承认与执行的事实，就推定两国间存在互惠关系。 在“一带一路”倡议不断推进和涉外民商事交往日益增多的背景下，我国陆续出台了相关的司法文件，③ 此类文件主要包括最高人民法院《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（法发［2015］9号）、第二届中国—东盟大法官论坛《南宁声明》。 旨在增强与他国的司法互信、软化法律适用、积极促进外国判决承认与执行领域中互惠关系的成立。然而，由于缺乏明确的新型认定标准和具体的操作指引，个案的处理结果难免与该类司法文件精神相悖。例如，以色列特拉维夫法院早在2015年10月6日就承认过我国南通市中级人民法院作出的民事判决，且特拉维夫法院的该判决随后被该国最高法院维持，④ 参见南通市中级人民法院（2009）通中民三初字第0010号民事判决书。 然而我国福州市中级人民法院于2017年6月6日在审理“艾斯艾洛乔纳斯有限公司申请承认以色列国耶路撒冷裁判法院9411-02-16号民事判决案”时，以“我国与以色列没有缔结双边司法协助条约且没有互惠关系”为由，裁定驳回该公司的申请。⑤ 参见福州市中级人民法院（2017）闽01协外认4号判决书。 此案反映了在我国司法机关适用互惠原则中固执地贯彻事实互惠标准，更折射出立法、司法间的不相协调和相关制度安排的缺失。笔者于本文通过分析互惠原则理论与立法的利弊得失，梳理我国司法实践中互惠原则的适用困境，而后检视贬损互惠关系确立的制约因素，结合我国尚在起草的判决承认与执行领域的司法解释，提出兼具合理性与可行性的完善建议。
一、互惠原则的必要存在与软化适用
以胡伯为首的荷兰法学派于17世纪提出“国际礼让说”，主张内国法院承认与执行外国法院判决是基于礼让的结果。⑥ 参见韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2014年版，第536页。 然而，过于强调“礼让”会使外国判决的承认与执行逐步演变为一种国际道德（或国家政策）而非法律理论与制度，且“礼让说”易忽略作出判决的外国国家之主权，故逐渐被以互惠说为代表的其他学说所取代。⑦ 参见王吉文：《外国判决承认与执行的国际合作机制研究》，中国政法大学出版社2014年版，第22页。 以19世纪末美国联邦最高法院在Hilton案中论证互惠原则并作出终审判决的事件为代表，⑧ See 159 U.S.113，16 S.Ct.，p.139，40 L.Ed.（1895），p.95. 旨在尊重国家主权、保证国际法主体合理解决争议的互惠原则，延伸至国际私法领域，普遍地出现在各国的外国判决承认与执行领域的立法与司法实践中。随着国际民商事争议解决实例的增多，互惠原则“为国家间判决流通提供激励”的目标的实现情况却难言理想。理论上，互惠原则应用于私法领域，有过分注重保护国家利益而忽略私人利益的倾向，同时该制度设置的模糊性也易导致法院自由裁量权过大。实践中，他国拒绝承认本国判决效力先例的存在，为适用事实互惠标准的国家运用互惠原则拒绝承认与执行他国判决埋下了伏笔，从而易使“互惠”沦为国家间的“报复工具”。因此，晚近以来，部分国家甚至在其法律中取消了互惠原则。⑨ 如瑞士、委内瑞拉、立陶宛、保加利亚、波兰、黑山、西班牙先后在立法层面取消了外国判决承认与执行中的互惠要求。See Béligh Elbalti，Reciprocity and the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments:A Lot of Bark But not Much Bite，13 Journal of Private International Law 187-188（2017）. 然而，当今世界多数国家并未放弃互惠原则在外国判决承认与执行领域的实际运用。
（一）互惠原则必需保留的成因透视
虽然互惠原则在适用中出现了种种问题，但其积极意义仍不容忽视，在国际司法领域仍有存在的必要。
第一，互惠理论更容易被多数国家所接受。一方面，互惠理论强调了对国家主权的尊重。互惠原则较之礼让这一模糊的概念，其更具客观性且易于辨别。他国是否承认与执行本国判决的事实并非难以确定，这对某些判决容易受到所谓“文明国家”歧视的发展中国家而言相当有利。另一方面，互惠理论的理论瑕疵较小。既得权理论难以被大多数国家接受的原因在于，它要求对基于过分管辖依据所作的外国判决予以承认与执行。义务理论又因无法在判决施加义务、合同约定义务与国际公约义务的区别问题上自圆其说，仅在英国和美国部分州被作为承认与执行外国法院判决的依据。⑩ 参见胡振杰：《国际合同争议管辖权与判决执行比较研究》，中国法制出版社2014年版，第215-217页。 其中，英国依成文法登记外国判决时，需要以互惠为条件。
第二，互惠原则所蕴含的对等性要求，其作用不可忽视。虽然自Hilton案以来，互惠要求一直在美国国内饱受质疑，但鉴于美国对外国判决效力认可的宽松程度较之其他国家具有明显的非对等性，美国在其2005年《外国判决承认与执行法建议案》第7（a）条中重新增加了承认与执行外国判决的互惠要求，这一做法也被该国学者解读为旨在激励外国许诺承认与执行美国法院判决。⑪ See Linda Silberman，Testifies On International Judgment Recognition and Enforcement Before House Subcommittee，availlable at:https://blogs.law.nyu.edu/transnational/2011/12/linda-silberman-testifies-on-international-judgment-recognition-and-enforcement-before-house-subcommittee/，visited on November 8，2018. 时至今日，美国有七个州仍保留对外国金钱判决效力承认与否的互惠要求，其中马萨诸塞州与佐治亚州更是将缺乏互惠关系作为强制性的拒绝承认理由。⑫ See Symeon C.Symeonides，Choice of Law in the American Courts in 2015:Twenty-ninth Survey，American Journal of Comparative Law，Vol.64，Issue2，2016，P78. 突尼斯与俄罗斯等国也基于对等性的考虑，为保证本国判决能被他国承认，在法律上直接规定互惠要求，或通过司法判例昭示互惠关系存在的必要。⑬ See Béligh Elbalti，Reciprocity and the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments:A Lot of Bark But not Much Bite，13 Journal of Private International Law p.188-189，198（2017）.
随着国际民商事交往持续深入化，跨国纠纷最终解决的重要性日益显现，促进判决“流通”逐渐成为全球司法的主流方向和国际社会的共同责任。我国正在努力创造以“一带一路”建设为重点的全面开放新格局，这也对我国在判决流通领域扩大司法合作、增强司法互信提出了新的要求。对外国判决予以承认和执行，主要是国内法规范的事项。以往立法的粗陋与滞后、司法的保守与刚性，使互惠问题成为中国在该领域进行国际合作的瓶颈。更为合理且兼具弹性地规范互惠原则在实践中的适用，应从立法与司法两方面同时入手，并建立必要的配套机制。
如前所述，鉴于外国判决承认与执行中如何理解互惠关系在立法与司法解释上均“于法无据”，最高人民法院以“复函”为主要形式，针对具体个案先后出台了若干影响较大的司法解释性文件。㊻ 笔者之所以称“复函”为司法解释性文件而不认为其属于正式的司法解释，系基于以下理由：（1）“复函”类似于目前我国最高法院“批复”、“解释”、“规定”三大类正式司法解释中的“批复”，但其并非像批复类司法解释那样依据具体确定的法律条款，而是属于一种没有解释对象的解释、一种针对个案进行裁判定夺的文件；（2）从形式上看，其文号也非如“法释〔2004〕20号”等正式司法解释的文号，而是多以诸如“〔1995〕民他字第17号”的形式出现。对该问题的深入论证，参见纪诚：《最高人民法院司法解释研究——对最高人民法院司法解释合理性的反思》，中国政法大学博士学位论文，2006年，第49-54页。 正是这些文件，在实践效果上阻碍了互惠原则中“合作”与“激励”功能的发挥。
第四，双边司法协助条约所发挥的作用乏善可陈。在机制原理上，双边条约的协商谈判过程未免冗长，且缔约国家的数量也往往不足。在内容设计上，条约常被冠之以“司法协助条约”，其文书送达、域外取证等条款因国际间合作意愿强、阻力小而相对完善，但其关于判决承认与执行的规定仅仅是框架性的安排，在诸多方面缺乏实质性规则。⑰ See Wenliang Zhang，Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in China:Rules，Practice and Strategies 211（Kluwer Law International 2014）. 在实践效果上，双边条约能够发挥的作用相对有限。仅以我国为例，目前尚未与诸多贸易往来密切的发达国家在判决承认与执行方面缔结双边条约，其中美国、日本等发达国家也未与任何国家签订有关涉外判决事项的双边条约，而且，虽然我国与部分友好国家已缔结了包含该事项的双边条约，但运用其承认与执行外国判决的实例屈指可数。⑱ 截至2018年上半年，与我国签订双边民事或商事司法协助条约的国家有37个，我国与之签订的司法协议条约中有33个约定了相互承认和执行法院判决的内容。在金钱判决领域，我国仅有三起案件根据双边司法协助条约承认了外国法院的判决。其分别是意大利B＆T Ceramis Group s.r.l.有限公司申请承认和执行外国法院判决案、法国公民安托瓦纳·蒙杰尔向广州市中级人民法院申请承认法国普瓦提艾商业法院对法国百高洋行破产案于1998年作出的判决案、波兰弗里古波尔股份有限公司申请承认和执行波兰共和国法院判决案。 由于设置了严格的条件与程序，与我国签订双边条约国家的法院判决，相对于只能依互惠关系审查的外国法院判决，在我国获得承认与执行的难度似乎更高。⑲ 参见乔雄兵：《“一带一路”战略下中国与欧盟间判决的承认与执行：实践、问题及前景》，载《中国国际私法学会2016年年会论文集（上册）》，第480页。 故此，现阶段完全取消互惠原则的条件远未成熟。
（二）互惠原则在立法层面的适当限制
承认与执行外国法院的判决，是外国的民事诉讼程序在内国的继续，是整个国际民事诉讼程序的归宿，亦关乎各方当事人争议的最终解决与合法权益的切实保护。然而，片面且武断地适用互惠制所导致的报复主义倾向和提高判决在国家间“流通”的门槛，最终将阻碍跨国民商事往来的发展。有鉴于此，很多国家采取在立法上缩限互惠原则的适用。首先，采用不完全的互惠原则。针对人身关系领域（尤指婚姻关系领域）的判决和非针对本国公民与法人作出的判决，不要求互惠关系或互惠保证的存在即给予承认与执行；⑳ 典型立法例如德国《民事诉讼法》第328条、《婚姻法修正案》第7条第1款、《非诉案件法》第16A条之规定。受德国法影响，斯洛文尼亚共和国、罗马尼亚、匈牙利等东欧诸国也常采用不完全互惠制。参见杜涛：《互惠原则与外国法院判决的承认与执行》，《环球法律评论》2007年第1期。 若判决并非针对本国国民或法人的，有的国家也不要求有互惠关系的存在。㉑ 这种采取限制方法的典型立法例是捷克共和国2012年1月25日《关于国际私法的法律》第15条第1款d项。参见黄进等主编：《中国国际私法与比较法年刊（第17卷）》，法律出版社2016年版，第365页。 其次，表明推定互惠的立场。越来越多的国家基于国际间合作的现实需要，在外国判决承认与执行的立法中已经不以事实互惠为前提，而是推定互惠关系的存在，除非有相反的证明。例如，日本《民事诉讼法》第118条第4项之“与外国间存在相互的保证”条款就在于表明，除了不承认任何外国判决的国家和需要进行实质性再审的国家，有关判决只要与日本相同种类判决在要件与重点等处相似，便具有效力；㉒ 参见［日］山冈永知：《外国判决的承认与执行的日美比较研究》，刘斌斌译，《科学·经济·社会》2007年第2期。 土耳其也通过立法规定，只要本国与作出判决的外国存在互惠保证的协定，或者该国有可能基于法律规定或司法实践承认本国法院的判决，就符合执行判决的条件。㉓ 参见土耳其共和国2007年《关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法律》第54条第1项。邹国勇译注：《外国国际私法立法选择》，武汉大学出版社2017年版，第299页。 又如，德国法、韩国法采取如果预计法院地国判决能够在请求国法院被承认与执行，则可以认定互惠关系成立的解释方法。㉔ See Bélish ELBALTI，Reciprocity and the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments，availlable at:http://www.law.cam.ac.uk/repodocuments/pdf/events/PILConf/Recipocity_and_the_Recognition_and_Enforcement_of_Foreign_Judgments.pdf，visited on September 8，2018.
（三）互惠原则于司法实践的软化适用
在司法实践上，若干国家的审判机关亦逐渐开放其司法心态，积极地通过个案推动内外国之间互惠关系的建立，其中不乏对我国法院判决的承认与执行。早在2006年德国柏林高等法院承认我国无锡市中级人民法院判决的一案中，德国法官便指出，由于中德两国之间不存在相互承认判决的国际条约，那么具体司法实践就成了处理案件的依据。如果双方都等待对方先迈出一步，自己再跟进给予互惠的话，事实上永远不可能发生相互间的互惠，互惠原则也只能是空谈而已。为了在没有签订国际条约的情况下不阻止相互承认法院判决的向前发展，要考虑的是，如果一方先走出一步，另一方会不会跟进。按现在国际经贸不断发展的情况，中国有可能是会跟进的。㉕ See Vgl.Urteil des Kammergerichts Berlin vom 18.05.2006，Aktenzeichen 20 Sch 13/04. 无独有偶，以色列最高法院于2017年8月14日在审理申请承认与执行我国南通市中级人民法院的判决案时（该案以下简称：以色列“南通案件”），采用推定互惠标准，将“以国判决在中国得以执行存在合理潜在可能性”作为理由，认定中以两国在司法协助上存在互惠关系。审理该案的法庭认为，互惠的目的是为了激励外国承认和执行以色列法院的判决，尽管中国曾拒绝过日本与德国的判决，但是这不足以颠覆法庭本应保持的司法中立态度。考虑到当前中以两国高速发展的多领域合作，不能因没有中国承认与执行以色列判决的先例而否定中国法院的判决，破坏两国司法互惠关系的建立可能，进而损害两国的贸易稳定性。㉖ See the Decision of the Israel Supreme Court sitting as a Civil Appeals Court，Civil Case 7884/15，2017.
二、我国互惠原则的立法局限与司法僵化
在任何国家，外国判决最终被承认和执行与否，均受立法上的规定与司法上的适用两方面的共同决定。我国作为依托成文法律进行裁判的国家，外国判决在我国的承认与执行须以我国立法机关制定的相关法律为根本依据。法律本身若存在条款过于原则化和情势变更所致的滞后性问题，则需要司法机关在个案中就如何具体适用法律进行解释并阐述立场。最高人民法院发布的各类司法解释性文件和各级法院在审理相关案件时的处理方式与姿态，便构成了外国判决在我国承认与执行的司法环境。
从认知心理学出发，人们所记住的过去乃是基于对未来的预期，而人们对未来的预期又基于对过去的记忆。“对等”和“主权”等惯性思维自然会影响到立法者的立法目标设置与司法裁判者的个案审查认定，事实互惠标准由此获得被反复适用的思想土壤。然而，单纯地捍卫司法主权的国家本位倾向在维护国家利益层面却愈发显得苍白无力。一方面，判决的承认与执行制度属于调整涉外民商事关系的国际私法制度，私人利益是处理国际私法问题时优先考虑的事项。司法上适用根源于国际法的互惠原则时，不但应注重区分公法与私法间互惠原则的差别而审慎地设置标准和作出解释，而且也应考虑拒绝承认外国判决所导致浪费本国司法资源的重复诉讼、他国运用互惠机制进行报复等问题。另一方面，私人利益与国家利益虽无对等性，但具有融合性，这集中体现在互惠原则的激励作用方面。国家间判决的恰当“流通”，能促进对外民商事交往的顺利进行，进而促进本国经济和社会秩序的稳定与发展。再者，在涉外民商事个案中，判决的承认与执行与否直接关涉案件当事人的利益，对一国司法主权与国家利益的影响间接且有限。即使足以证明该判决的被申请方与本国有较大利益关联（如被申请方为本国政府部门或国有企业），也宜作为一种例外情况而通过特殊措施处理。
（一）立法粗糙带来法律适用上的指引阙如
从1982年我国《民事诉讼法（试行）》第204条到1991年我国《民事诉讼法》第268条，我国有关外国判决在中国承认与执行的法律制度取得一定程度上的进步。例如，在外国判决承认与执行的启动方式上，将原来规定的仅可由外国法院提起请求合理扩大为当事人与法院均可提起申请的二元主体模式。然而，我国《民事诉讼法》在经过2007年、2012年两次修改后，再未对涉及外国判决承认与执行的条款进行任何内容更新，仅有第281条和第282条两个条款，并保留没有国际条约或双边条约的情况下，如果法院查明我国与外国之间没有互惠关系，那么外国法院的判决将不予承认与执行的规定。同时，上述条款未对如何具体认定互惠原则作出说明，在互惠原则的审查标准、互惠关系是否存在的举证责任、认定互惠关系与否的程序保障等方面也付诸阙如。这使我国《民事诉讼法》虽作为外国判决在我国承认与执行的最权威的依据，却无法为当事人及法院提供有效指引，也为司法实践中互惠关系的认定带来了较多困难与争议。面对不断产生的个案审理难题，最高人民法院于2015年施行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称：《民诉法司法解释》），其中有6个条文进一步扩充了我国承认与执行外国判决领域的规定，但其内容均是针对需要明确的特殊情形或操作性补充的程序事项，㉗ 对于申请外国法院判决在我国申请承认和执行，《民诉法司法解释》第543条规定的是对申请书及其副本要求和缺席判决需要提交证明经合法传唤的材料。该司法解释第544条重申了若无互惠关系则裁定驳回申请，但可通过向我国法院另行起诉，并规定了离婚判决这一除外事项。该司法解释第546条类似于立法技术上的准用性条款，强调具体执行程序应按照我国《民事诉讼法》的执行程序编中的规定进行。该司法解释第547条是对申请执行期间的进一步明确。该司法解释第548条规定了审判庭组织形式与送达要求及效果。该司法解释第549条扩充了法院应予退回申请的一种特殊情形。 远未触及如何认定互惠关系这一关键性问题。遗留下来的互惠原则之判断标准事项，则取决于最高人民法院的其他司法解释性文件和我国各级法院的自由裁量。
随着共享经济高速发展，共享产品在社会生活中占据越来越重要的位置，例如共享单车、共享汽车、共享休息室、共享充电宝等。由于共享经济的运营方式特殊，在运营过程公司对共享财物的占有形式与传统的财物占有形式存在较大差别，因此给行为人实施犯罪带来了可乘之机，由此滋生了诸多犯罪行为。以遍布大街小巷的共享单车为例，笔者以“共享单车”和“侵犯财产罪”为关键词，在中国裁判文书网上进行检索，显示的案件数量有121件之多，案件种类各异。例如王猛盗窃案、刘某某、陶某某故意毁坏财物案，肖诗本破坏生产经营案等。
（二）司法保守酿成裁判理据上的过度刚性
成文法规范的模糊化与滞后性，使得我国法院在外国判决承认与执行中的实践成了完善相关法律规范适用的关键。法院如果持开放的姿态积极地解释和适用互惠原则，可以推动外国判决的承认与执行之实践；反之，法院若教条且保守地执行互惠关系的认定标准，则会导致其裁判效果上的国际合作僵局。
由上述步骤可知，整个项目在施工阶段和运营阶段均面临极大风险隐患。在采取风险控制措施后，项目的风险可以降低到可接受的等级。
在1995年“日本国民五味晃申请承认和执行日本法院判决”一案（以下简称：“五味晃案”）中，就大连市中级人民法院的请示，最高人民法院于1995年6月在《关于我国人民法院应否承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函》（［1995］民他字第17号）中指出：“我国未与日本缔结或参加相互承认与执行法院判决、裁定的国际条约，也未建立相应的互惠关系，对该判决应当不予承认与执行。”该复函中的指示意见对我国法院后续关于外国判决承认与执行的处理起到了重要参照作用。在2001年德意志银行出口租赁有限公司申请中国法院承认德国法兰克福地方法院作出的给付判决一案中，㉘ 参见顾国增：《涉外民事诉讼管辖权的正确认定——德意志银行出口租赁有限公司与中国外贸金融租赁公司一般融资租赁合同纠纷案法律问题分析》，载北京市高级人民法院编：《审判前沿：新类型案件审判实务》（总第5辑），法律出版社2003年版。 我国法院经审查后认为中德两国不存在互惠关系，遂驳回了德国公司之申请。2004年，北京市第二中级人民法院受理俄罗斯国家交响乐团与阿特蒙特有限责任公司申请承认英国高等法院作出的判决后，亦以中英两国未建立互惠关系为由而拒绝承认。㉙ 参见北京市第二中级人民法院（2004）二中民特字第928号民事判定书。 2007年，最高人民法院就外国公司向深圳市中级法院申请承认与执行澳大利亚法院判决一案中的复函中，再次以与“五味晃案”相同的理由认为该申请不应得到支持。㉚ 此案中，最高人民法院在复函中就深圳市中级人民法院、广东省高级人民法院的请示指出：“我国与澳大利亚联邦之间没有缔结或参加相互承认和执行法院民事判决、裁定的国际条约，亦未建立相应的互惠关系”。参见《最高人民法院关于申请人弗拉西动力发动机有限公司申请承认和执行澳大利亚法院一案的请示的复函》［（2006）民四他字第45号］。 此后，我国各地方法院审理外国法院判决在我国承认与执行案件时，基本承袭了上述复函中的认定标准，先后拒绝承认与执行乍得、韩国、美国等法院的判决。㉛ 这些案件包括“董斌申请承认和执行乍得法院判决案”，参见湘潭市中级人民法院（2014）潭中民三初字第181号民事裁定书；“张晓曦申请承认和执行韩国法院判决案”，参见沈阳市中级人民法院（2015）沈中民四特字第2号民事裁定书；“赫伯特·楚西申请承认和执行美国宾夕法尼亚州费城法院判决案”，参见南昌市中级人民法院（2016）赣01民初354号民事裁定书。 以上典型案例表明，我国法院在运用互惠原则的实践中采纳严格的“事实互惠”标准。
2．新近承认外国判决的案例本质上依然恪守事实互惠标准
为适应对外开放步伐的加快与“一带一路”倡议实施的需要，最高人民法院于2015年7月7日发布《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》（法发［2015］9号，以下简称：《“一带一路”若干意见》）。于此前后，我国在司法实务中依互惠原则而承认与执行外国法院判决书的案例开始增多。例如，2013年武汉市中级人民法院裁定承认德国法院编号为“14 IN 335／09”裁定的法律效力；2016年南京市中级人民法院对瑞士高尔集团股份有限公司的申请审查后，裁定承认与执行新加坡法院的民事判决；2017年武汉市中级人民法院对刘利申请承认与执行美国加利福尼亚州洛杉矶县高等法院判决一案，经审查认为存在互惠关系而裁定承认与执行该判决。㉜ 参见武汉市中级人民法院（2012）鄂武汉中民商外初字第00016号民事裁定书、南京市中级人民法院（2016）苏01协外认3号裁定书、武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中民商外初字第00026号民事判决书。 随后的第二届中国—东盟大法官论坛于2017年6月通过《南宁声明》，提出“若对方国家不存在以互惠理由拒绝承认和执行本国民商事判决的先例，在本国国内法允许的范围内，可推定与对方国家存在互惠关系”。㉝ 《南宁声明》（第二届中国-东盟大法官论坛通过，2017年6月8日），http://china.huanqiu.com/hot/2017-06/10804123.html，2018年10月12日访问。 这些实践似乎展现出我国“事实互惠”标准的缓和与“推定互惠”方法运用的初步动向，但是上述改观的积极影响不宜高估。其一，前述两个文件并非司法解释，对各级法院并无严格的约束力。尤其是《南宁声明》，其属于没有预定法律位阶的国际软法性质的文件，它的实施不依赖国家强制力，而依靠利益、观念和规范为杠杆的其他实施机制。㉞ 参见韩永红：《“一带一路”国际合作软法保障机制论纲》，《当代法学》2016年第4期。 其二，细观近年来几起承认和执行外国法院判决的案件，其依然无法摆脱事实互惠认定标准之窠臼。这些案件的裁判文书分别论及德国、新加坡、美国加州法院存在对我国法院民事判决承认和执行的先例，由此认为可以认定互惠关系的成立。其三，前述福州市中级人民法院于2017年6月拒绝承认和执行以色列法院判决，在司法实践层面为我国积极推动互惠关系确立的努力笼上一层阴霾。该院的法官可能是未注意到2015年以色列法院在其一审程序中已经裁定承认和执行我国南通市中级人民法院的判决，㉟ 参见福州市中级人民法院（2017）闽01协外认4号判决书。 也可能是考虑到该判决有待以色列最高法院终审的裁判终局性问题，最终认定中以两国不存在互惠关系而驳回以色列公司的申请，并且，该案的裁判理由依然沿袭前述最高人民法院复函的思路与措辞。尽管以色列是“一带一路”倡议中的重要沿线国，但前述文件倡导运用的推定互惠方法并未在此案中得到落实。
3．事实互惠的不利后果
3)课后，教师通过收集评价反馈，开展教学反思，以便修正教学设计，亦可以在平台上教师系统中查看学生的学习情况并对学生的完成情况做出评价，另外在收集平台讨论区上，将学生反馈的疑难问题收集整理出来，作为设计课中学习活动的依据；在学生方面，学生通过平台不断地复习巩固、在课后进行实践练习，检测学习情况，反思学习的收获与不足，反思学习中出现的问题并寻找解决问题的办法，促进知识的升华。
事实互惠难免造成国际合作上的实践困局。首先，事实互惠标准的反复运用，造成部分国家在判决承认与执行领域对我国进行报复。例如，日本法院自1983年对互惠原则作宽松解释后，在随后二十年里没有以互惠原则拒绝承认和执行过一个外国法院判决，但是，中国法院在“五味晃案”中的处理意见被日本法院多次援引而作为拒绝承认与执行我国法院判决的依据。例如，2003年大阪高等法院采纳当事人的举证，指出“中国法院认为中日两国间不存在互惠关系”；又如，2015年东京地方法院在“夏淑琴案”中以“中日间不存在相互保证要件”为由驳回当事人诉请。㊱ 参见冯茜：《日本法院对我国财产关系判决的承认执行问题研究》，载《武大国际法评论》（第二十卷第三期），武汉大学出版社2017年版。 其次，严格恪守事实互惠标准，降低了建立互惠关系的可能性。在以色列“南通案件”上诉过程中，上诉方声称中国不具备执行以色列判决的潜在可能性并附有详细理由，随后又将“我国福州中院以事实互惠标准拒绝承认耶路撒冷法院9411-02-16号民事判决”作为新证据，要求以色列最高法院中止审理。㊲ 参见陈亮、姜欣：《承认和执行外国法院判决中互惠原则的现状、影响与改进——从以色列承认和执行南通中院判决案出发》，《法律适用》2018年第5期。 尽管以色列最高法院依其法定程序，拒绝采纳福州市中级人民法院判决作为上诉方的新证据，然而该判决确实对审理过程造成了不必要的麻烦，而且可能对今后我国判决在以色列的承认与执行带来负面影响。最后，从事实互惠的角度来理解互惠原则，在司法实务中于解释与适用上会存在诸多不便，不利于国际合作的开展。如果外国法院承认了中国确认仲裁协议效力问题的裁定，我国是否可认定该国与中国存在其他类型判决上的互惠呢？如果联邦制国家（例如美国）的某联邦地区法院承认与执行了我国判决，能否因此而认定整个联邦国家的判决满足了中国承认与执行制度中的互惠原则呢？㊳ See He Qisheng，The Recognition and Enforcement of Foreign Judgments Between the United States and China:A Study of Sanlian V.Robinson，6 Tsinghua China Law Review 23（2014）. 一味地坚持事实上的互惠原则，以上问题就会因其复杂的实践操作性而可能难以得到有效的解决。
三、我国互惠原则适用困境的内在机理
我国法院在适用互惠原则中过度依赖事实互惠标准的刚性做法，使外国判决在我国承认与执行面临困境，容易形成我国司法在国际社会上的不良声誉，最终有悖于我国日益推进的积极国际交往政策。深入考察国内关于外国判决承认与执行方面的立场、规则架构和实践方法，不难发现其中环环相扣下的运行机理束缚。
（一）历史的印迹
19世纪中后期西方国家凭坚船利炮打开中国大门后，已不再视中国为平等的主权国家，而是通过一系列不平等条约攫取在中国的治外法权。直至“二战”期间，外国在华治外法权才得以废除。㊴ 近代西方列强对中国当时的立法水平常持藐视态度，并一致认为像中国这样观念与方法迥异于他们的国家，根本无法与他们建立一套国际私法规则，更遑论赋予中国法律和判决以效力，国际私法只应于基督教国家之间适用。中国在1943年1月11日与美、英两国分别签署《关于取消美国在华治外法权及处理有关特权条约与换文》《关于取消英国在华治外法权及处理有关特权条约与换文》，从而彻底废除了外国在华治外法权。参见杜涛、肖永平：《全球化时代的中国民法典：属地主义之超越》，《法制与社会发展》2017年第3期。 1949年后，我国政府与民众均对得来不易的国家主权格外珍惜。加之受冷战环境下两大阵营间均不承认对方法律效力的影响，当时全盘接受前苏联法律制度与法学理论的我国主流观点认为，“任何外国的法律在我国领域内均不发生效力”。㊵ 参见中央政法干部学校民法教研室编：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958年版，第40-41页。 我国20世纪80年代的国际法教材和立法实践仍然承袭了这种绝对强调国家主权的立场。㊶ 这点可以从我国20世纪80年代的部分主流国际法教材编排体例与篇章内容仍依苏联国际法教材撰写而看出。参见何勤华：《50年代后中国对苏联国际法的移植》，载《“俄罗斯法制与法学”国际学术研讨会论文集》（2004年）。此外，改革开放初期的民事立法大多体现了计划经济时代遗留下的保守心态，例如1986年我国《中外合资经营企业法》第2条、1988年我国《中外合作经营企业法》第3条和1985年我国《涉外经济合同法》第4条之规定。自1991年我国《民事诉讼法》规定中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼由我国法院专属管辖以来，该法的历次修改均未改变这一规定。这虽然体现了对国家主权的维护，但不符合国际通例，在理论上也颇有争议。参见刘懿彤：《我国涉外民事诉讼管辖制度存在的问题及完善》，《法治研究》2015年第3期。 具体到外国判决承认与执行上的事实互惠标准，其正是拘泥于严格的“对等”这一保守的理念，强调先有对方国家给予本国判决承认与执行，才能有本国施予互惠的立场。
60例患者中，术中出血量为（33.54±2.65）ml、手术时间为（1.24±0.22）h、住院时间为（4.55±0.54）d，见表1。
首先，应修改我国《民事诉讼法》，以系统构建我国在外国判决承认与执行领域的法律体系。虽然互惠原则司法实践困局的根源是立法目标模糊与条文粗糙，但是制定单行的“承认和执行外国民事判决法”则未免稍显激进和缺乏现实基础。其一，一部法律的颁布需要经历提案、草案征求意见、审议等反复讨论与修改完善的过程，这会在时间上影响到我国互惠原则改进的效果。其二，单行立法模式有欠缺可行性之嫌。当前我国学术界就国际私法的立法发展方向尚未取得一致意见，㊾ 对中国国际私法的未来立法模式，我国学术界存在两种相互对立的观点。一种观点认为，我国应制定单独的国际私法典，改变分散立法的现状，以彰显国际私法自身的体系化与科学性。参见刘晓红：《中国国际私法立法四十年：制度、理念与方向》，《法学》2018年第10期；丁伟：《民法典编纂与中国国际私法的法典化发展》，《政法论坛》2018年第1期。另一种观点认为，制定融合法律适用、管辖权、判决的承认与执行等的国际私法法典，将从根本上割裂国际私法和民法的关系，国际私法由此将失去体系化的基础。参见宋晓：《国际私法与民法典的分与合》，《法学研究》2017年第1期。 甚至有学者断言，中国在国际私法领域不再会有大规模的立法。㊿ 参见何其生：《中国国际私法学的危机与变革》，《政法论坛》2018年第5期。 考虑到立法资源的有限性，对外国判决承认与执行领域进行单行立法规制，毋宁说是理论探讨层面的一厢情愿。其三，单行立法的模式不利于改变我国国际民事诉讼规范杂乱分散的局面。考虑到国际私法法典化的理论争议与法典编纂上的遥遥无期，在判决承认与执行领域另行立法，只会徒增涉外民事诉讼法的“碎片化”。为此，不妨借鉴与我国国际私法发展历史相似的俄罗斯之做法，在现有立法格局下不断实现国际私法条款内部的规范化和完整性，减少立法后续发展对现有法律体系的冲击。
参见田洪鋆：《俄罗斯国际私法立法之“变”与“不变”——兼论对我国国际私法立法思路的启示》，《当代法学》2018年第1期。 笔者认为，较为适宜的修法方式是在我国《民事诉讼法》中，将“外国判决的承认与执行”作为“涉外民事诉讼程序特别规定”编中的单独一章。如此设计，一则可以突出涉外判决承认与执行的地位，摆脱主要由行政机关司职的“司法协助”章节的不当束缚，更符合由当事人决定是否启动申请程序的国际立法趋势；二则能够对互惠原则适用条款的详尽、精细化设计在立法资源上合理扩容，同时于立法技术上使增加的款项被统摄在该领域核心条文之下，增强法律文本的包容性与伸缩性。
参见上注，田洪鋆文。
（二）立法的功能定位模糊与条款设置不周
对维护国家利益的理解偏差和强调司法主权的意愿，加之对国际民商事诉讼性质认识不足和过去三十年来“宜粗不宜细”的习惯做法，也使我国对互惠原则立法的功能定位不甚明确、条款架构有欠合理。
1．从互惠原则本身的立法设置考察
（1）水基淬火剂淬火异常现象可能是由于淬火冷却介质老化和浓度改变引起的，因此应该及时检测浓度变化并做出调整。
立法解释的长期缺位，使人们对本就过于原则化的我国《民事诉讼法》第281条、第282条无法进行立法目标上的把握，㊷ 本质上，立法解释应对法律本身需要进一步明确界限或作补充规定，即对制定法律本应解决的重要实质性问题作出解释。司法解释只能涉及审判过程中如何具体应用法律的方式、方法问题。参见童之伟：《如何监督“司法解释”》，《民主与法制时报》2013年9月23日，第011版。 对互惠的进一步解读以及制定何种互惠原则的具体适用标准的任务，不得不交由司法解释承担，姑且不论司法解释尚未对“积极地承认”抑或“严格地审查”做出倾向性定位，仅因其在实践中多样化的文件发布形式、零散而不成体系的特点，其便无法替代兼具规范性与稳定性的法律条款。
将外国判决承认与执行完全纳入我国《民事诉讼法》中的“司法协助”概念，不利于互惠原则具体适用标准的构建。提请外国判决的承认与执行，完全是当事人的权利而非被请求国法院负担的一种司法协助义务，且被请求国法院与原审法院也几乎没有任何联系，并不必然涉及司法协助问题。㊸ 参见张文亮：《外国判决在中国的承认与执行：现状与未来》，载《武大国际法评论》（第十九卷第二期），武汉大学出版社2016年版。 申言之，若欲推行更为积极的互惠标准，涉及对互惠先例的审查、当事人举证责任的分配、不利后果的承担等具体实体性规范的制定与出台，这不同于司法协助领域涉外文书送达与取证等行政程序性事项，将其纳入司法协助的做法，会从体系上对关于互惠原则的法律规定造成不当限制与束缚。
现有关于外国判决与执行的我国法律规范也未切实关注当事人之间利益架构以及更广层面的纠纷有效解决，忽视了申请人与被申请人之间权利义务的诉讼武器平衡，在互惠关系存在与否的查明责任分配这一关键问题上未作任何规定。这阻碍了当事人通过对案件结果预判而做出合理的诉讼行为选择，从而降低了司法效率，并有可能损害国际民商事交往秩序。
2．从互惠原则外部的关联条款考察
除了少数取消互惠制度的国家和个别对外国判决的案件事实和法律适用两方面进行实质性审查的国家以外，㊹ 对外国判决进行实质性审查，相当于重新对该外国案件进行审理，因此并不需要互惠制度。此类国家主要有阿根廷、印度、希腊和葡萄牙等。参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼概论》，武汉大学出版社2001年版，第464页。 世界各国对外国判决是否承认与执行的程序审查内容，一般包括互惠要求、合格的管辖权、诉讼程序是否公正、非惩罚性判决、公共秩序等生效判决的终局性与否等条件。我国现行法律规范对上述程序性条件均未作出规定，仅有互惠原则与公共秩序保留两项实质性条件。由于后者被当作“慎用或不用”的例外性制度，㊺ 参见叶丹：《公共秩序保留在我国涉外民商事司法实务中之适用》，法律出版社2012年版，第41-43页。 一旦降低互惠关系的成立门槛，则有影响我国利益与司法权威的潜在风险，这就造成了软化互惠原则适用上的投鼠忌器。互惠原则适用标准的宽松化与其他程序性条件设置的缺失化，可谓互为影响、相互掣肘，这也就不难理解事实互惠认定标准在司法实践中盛行的原因了。为此，通过修改法律而完善其他审查条件，是建立更加积极的推定互惠标准的前提之一。
（三）司法惯性与机制缺位作用下的互惠标准刚性化
1．司法解释性文件导致的事实互惠路径依赖
1．事实互惠标准的绝对化确立
Smart 3D软件不仅可以实现三维建模，还可以将立体转化为平面，根据需求输出仪表室外图、供气图、电缆槽图等各种施工图纸。利用Drawings and Reports功能，设计人员可以根据需求创建图纸模板，完成映射逻辑定义、图框图章编辑、图面属性设置等工作。
从理论上看，这些“复函”的法律性质非常模糊，其既不构成一项法律条款又并非一个司法判例，在本质上仅对提出请示的法院以及所涉的具体案件有法律意义上的效力，后续案件能否依前案“复函”中的结论进行推理不甚明确。退一步来说，即便此类“复函”属于正式的司法解释，那么依法律解释之原理，其关键在于解释的过程而非解释的结果，如果没有显示解释的过程，它就很可能是任意解释。自“五味晃案”开始的一系列“复函”中的论理部分，对以互惠原则为核心的拒绝承认与执行理由之阐述均有所欠缺。
在实务中，我国各级法院可能因较少有机会受理外国判决与执行案件，并出于降低错案风险、减轻工作负荷的动机，而有意放弃对此类案件深入探讨，也可能是基于我国法院系统上下级之间指导与被指导的管理体制，各级法院认为但凡是最高人民法院发布的规范性文件，就应该作为案件裁判的推论依据。无论哪种可能，对不具备普遍效力的“复函”中体现出事实互惠标准的完全肯定与遵守，均已固化为一种外国判决承认与执行领域的法律前见。㊼ 法律前见，指是法律职业共同体在对法律文本进行解释前，内心先行具有的见解或看法。初步的见解是法官在历史知识所形成的概念基础之上建立起来的。影响法官司法裁决的前见是多种多样的，比如政治和意识形态倾向、法官职业阅历、法条主义决策模式、战略考量、制度性要素等。法官会把这些常常是无意识的前见带进某个案件，从而影响到法官裁量权的正当行使。合法合理的前见对司法裁决有效指引作用，盲目而不合理的前见对司法裁决产生误导。参见苏晓宏、韩振文：《论法律前见对司法裁决的影响》，《东方法学》2013年第5期。 由该种法律前见所引导的刚性化事实互惠适用实践，使我国有效确立积极宽松的互惠标准并非一朝一夕之事。
钢筋工程专业分包管理模式探索与研究………………… 屈根喜，张志凯，董立涛，李相东，张明生（6-241）
2．司法系统内外部配套机制的匮乏阻碍互惠原则的软化适用
值得注意的是，若对互惠原则在承认与执行外国判决事项上软化适用、做积极且从宽的解释，也需要在国别政策上进行更深层次的利益博弈，对不同国家的互惠先例予以甄别，建立较为畅通的外国法律查明渠道等等。这些特殊性造成该类型案件具备较高专业性与复杂性，也势必带给法庭一定程度上的自由裁量性。在化解司法解释性文件的消极影响过程中，对于如何解决未来各地法院对个案考量因素之审查尺度不一所造成的裁判结果矛盾问题，从而避免软化适用互惠原则进程中的可能发生的司法效益减损，最高人民法院尚未出台相关的报告与备案制度，也未在司法解释的采用形式与案例指导上有所突破。在部分国家认定与中国存在“相互的保证”情形时，㊽ 除笔者于本文中提及的以色列法院承认我国南通市中级人民法院判决中提出的“合理潜在可能性”，韩国首尔地方法院在1999年承认我国潍坊市中级人民法院判决一案中判定，我国与韩国两国之间存在“相互的保证”（笔者认为此即“互惠”）。韩国学者希望此判决能够为中韩两国互相承认与执行判决奠定基础，但深圳市中级人民法院在（2011）深中法民一初字第45号判决书中仍以中韩之间不存在互惠为由驳回当事人申请。The Interface between Korean Law and China Law，Seoul University Press。 如何与该国及其司法机关进行有效沟通并建立应答机制，这不是我国司法机关单独可以胜任的，而是需要行政机关及其外事部门的协助配合。目前我国尚未于此方面确立成熟的机制。
四、破解我国互惠原则适用困境的可行路径
第三，全球性的判决承认与执行公约难以达成。目前，1971年《关于承认与执行外国民事或商事判决的公约》只有五个成员国，⑭ 这五个成员国分别是阿尔巴尼亚、塞浦路斯、荷兰、葡萄牙和科威特。 而2005年《协议选择法院公约》所规定的范围又过于狭窄，当前只有墨西哥、乌克兰、新加坡、丹麦以及欧盟成员国批准，我国也仅是新近签署，它们难以真正有效地解决判决的全球流动问题。究其原因，一是不同国家与法律体系间存在着猜忌，对正当程序与公正等概念难以达成共识；二是“双重公约”的立法模式要求，各国如果加入公约，那么必须就确定管辖权的基础达成合意。⑮ 所谓“双重公约”，是指将外国判决的承认与执行问题同管辖权问题杂糅于一部法律文件中。根据这种设计，如果原判决法院根据公约中列举的管辖权基础，对案件享有正当的管辖权，那么对外国判决承认与执行采取自动执行原则，且对不予执行的情形列举十分有限。 这一目标的实现，除欧洲大陆外，因世界各国在政治、经济、文化与利益诉求等多方面的巨大差异而显得困难重重。⑯ 参见何其生：《比较法视野下的国际民事诉讼》，高等教育出版社2015年版，第348-349页。
（一）立法设计应重视体系合理与制度优化
其他药物 抗结核药中的比嗪酰、利尿药中的双氢克尿噻以及心血管类药如硝苯地平、胺碘酮等，也有诱发光敏反应的可能性。
过一种简单诗意的生活，剔除掉生命以外、世俗附加上去的虚名俗利，让心灵还原至朴素原样，捡拾起它的敏感驿动，去发现美、感受美、创作美。
2016年1-4月间两次到实地调研，通过观察、游客访谈和收集图片等方式获得丰富的一手资料，期间共访谈18人，访谈对象包括顺德逢简水乡内游客、附近商铺经营者、增城万家旅舍民宿住客和民宿经营者。
水平1的四个学生（如图2）在数的方法上存在错误，他们将0所对的分隔线当作0.1，①号方框箭头所指的分隔线是0.3；将1所对的分隔线当作1.1，②号方框箭头所指的分隔线是1.3。这样的错误在前测中也大量存在。
其次，立法目标应定位于维护私权利的平衡、促进判决承认与执行问题的高效解决。通过指引作用显著、稳定性高的法律条款以反映出该种价值取向，更宜作为实践进路。具体到互惠原则的适用条款，亟待解决的是在立法上明确互惠关系的举证责任。最能回应立法目标的做法是，课予被申请人对互惠关系存在与否的举证责任。第一，司法的被动性决定了法院不宜主动承担互惠关系的证明责任，交由当事人一方加以证明更契合国际民事诉讼中当事人主义的发展趋势，促使当事人尽快选择继续争讼或尽快了结纠纷，一定程度上也降低了司法系统的负荷量。第二，从实现申请人与被申请人利益平衡出发，并且考虑到实践中缺乏互惠关系的抗辩常由被申请人提出，此举也减轻了原本与本国胜诉的申请人二次诉讼的负担，申请人只需在此程序中质证和反驳。第三，从功能主义出发，该举证责任的规定可以避免申请人因举证不能而导致的判决效力不被认可，这就为更为宽松化的互惠标准的适用拓展了空间。
最后，明确承认与执行外国判决的条件设置，同时增加国际条约效力优先原则的例外性规定。一方面，应在我国《民事诉讼法》“外国判决的承认与执行”章中对审查外国判决的条件加以明确列举，将承认与执行外国判决的理由限于“合理的管辖权”“判决具备终局性”“诉讼程序正当”“不存在平行诉讼或冲突判决”“不明显违反公共秩序”。此举不仅有利于弥补我国现行法的指引作用缺失、增强法律的预见性与确定性，更可为将来司法实践中因两国于该领域法定条件基本相同而可以认定存在法律上的互惠关系奠定制度基础。另一方面，我国一些缔结时间较早的双边条约，因其对判决的承认与执行条件标准规定相对严苛，加之我国《民事诉讼法》赋予条约优先于国内法的效力，就此形成了外国判决依条约关系相对于依互惠原则在我国更加难以得到承认的局面。这有悖于我国推动判决流通的政策和促进民商事交往的长远利益。为解决这一问题，可在“外国判决承认和执行”章中增设国际条约优先适用的例外条款，明确如果国内法（包括依互惠原则）相对于既存双边条约更有益于外国判决得到承认与执行，则应适用国内法的相关规定。
实施依法治理，是自然资源事业改革发展的根本保障。我省坚持把法治理念贯穿自然资源管理全过程，基本构建起立法、普法、执法相衔接，专业执法、公众参与、立体监督相结合的自然资源执法监督体系。
（二）司法实践中互惠原则软化适用的进路
近二十多年来，在外国判决承认与执行的我国司法实践中，零散的司法解释性文件对适用互惠原则中秉持“事实互惠”的解读，加剧了各级法院在该领域中的单一刚性做法。改善我国法院在审判中的立场，并软化互惠原则的司法适用，可谓当下破解互惠关系合作困局的最可行、最有效路径。针对互惠标准宽松化的踟蹰不前之“铃”，也仍须最高人民法院这一“系铃人”来解开。
第一，制定内容相对完善的统一司法解释。为克服《“一带一路”若干意见》“在一定条件下先行给予互惠”的操作性欠缺的困境，也意识到若干“复函”的低级别化与碎片化的弊病，最高人民法院正在起草《关于承认和执行外国法院民商事判决若干问题的规定》，以期系统指引该领域的法律适用问题。从最高人民法院发布的该草案来看，关于互惠关系认定方面的条款主要有两个方面。一是互惠关系的认定标准。对于该草案第18条提出的两种方案之完善意见，
最高人民法院《关于承认和执行外国法院民商事判决若干问题的规定（征求意见稿）》第18条提出了两种方案。（1）“当事人向人民法院申请承认和执行外国法院民商事判决，该法院所在国与中华人民共和国之间没有缔结或者共同参加国际条约，但有以下情形的，人民法院可以认定存在互惠关系：（一）根据该法院所在国法律的规定，在同等情形下人民法院作出的民商事判决可以得到该国法院的承认和执行；（二）根据该法院所在国与我国达成的国际司法合作共识等可以认定两国之间存在互惠关系的其他情形。”（2）“当事人向人民法院申请承认和执行外国法院民商事判决，该法院所在国与中华人民共和国之间没有缔结或者共同参加国际条约，但该国未曾以不存在互惠为由拒绝承认和执行人民法院民商事判决的，人民法院可以认定该国与我国之间存在互惠关系。” 从内容涵括性与事实可行角度分析，应采纳第一种方案。因为第一种方案采取的是法律互惠标准与有条件的推定互惠标准，而第二种方案采取的是有限制的事实互惠标准。
参见徐伟功：《我国承认与执行外国法院判决制度的构建路径——兼论我国认定互惠关系态度的转变》，《法商研究》2018年第2期。 第二种方案所述立场无法解决诸如中日两国在判决承认与执行问题上的“报复”循环问题，而且在法律尚未规定其他程序性审查条件，外国也未与我国达成合作意愿的前提下，未免稍显激进。二是互惠关系的举证责任。该草案第18条并没有具体规定互惠关系认定的举证责任归属，只是简单地表述为“人民法院可以认定存在互惠关系”。笔者建议，未来司法解释应当明确，由主张不存在互惠关系成立的被申请人来证明判决的作出国存在不承认我国法院判决的可能性或事实，再由我国法院经查明而认定是否存在互惠关系。此举一则可以为我国司法实践中软化适用互惠原则留出裁量的空间，二则可以避免盲目施予互惠可能产生的不利后果。
第二，注重对审判机制的充分利用与借鉴。其一，设立逐级上报制度。外国判决的承认与执行是没有审级救济的一裁终局类案件，且在具体的互惠关系认定方面，需要法官具有较高的涉外法律专业能力，而外国法查明的难度亦不可小觑。为避免我国不同地区法院间因对互惠关系把握不当所致的裁判结果相互矛盾的情况，可以仿照外国仲裁裁决承认和执行中的内部报告制度，
最高人民法院于1995年发布《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》，确立了对外国仲裁裁决司法审查案件的内部报告制度。该制度实际上将拒绝承认与执行外国仲裁裁决的权力统一由最高司法机关行使，以确保法律适用的统一性。参见万鄂湘：《〈纽约公约〉在中国的司法实践》，《法律适用》2009年第3期。 规定凡是依互惠原则而拒绝承认外国判决的案件，由中级人民法院逐级上报至最高人民法院，再由最高人民法院进行审查并最终定夺。其二，强化裁判文书说理。建议要求各级法院裁判外国判决与执行案件时作出说理，详述给予或拒绝给予互惠关系的理由，阐明我国互惠原则的司法适用立场。如果最终裁定承认与执行某外国法院判决，建议在裁判文书中明确指出：“中国法院承认和执行外国法院判决，是以该国法院今后会承认和执行中国法院判决为前提的，如果以后该国法院拒绝承认和执行中国法院判决，此种互惠便不复存在。”此举既可以通过适用推定互惠标准，促成两国之间互惠关系的建立，也能向与我国已经形成互惠僵局的国家发出积极信号，为未来可能的合作提供实践前提。其三，发布指导性案例，灵活适用互惠原则。值得注意的是，除了我国已表明的对待“一带一路”国家和东盟国家采用更为宽松的互惠标准的立场外，自由贸易港（区）因其“先行先试”的特点，将需要更加开放的互惠制度以促进跨境经贸往来，因此，未来我国互惠原则的法律适用可能呈现出分类化、梯队化状态。
“应当参照”的、具有辅助性法源地位的指导性案例，与统一的司法解释这种脱离具体案件的抽象解释相比，更适合于指导特殊领域内审判工作。通过指导性案例制度的运用，将有助于我国在更高标准的互惠制度运行中实现同案同判和经验积累。
（三）发挥配套机制的保障功能
互惠原则的软化适用，还需要注重与司法系统以外的有关部门协调配合，并充分利用技术资源，通过多种手段保障互惠关系的查明与促进。
一是创立与外事部门沟通的常设机制。与适用有条件的推定互惠标准相配合，最高人民法院可以通过向外交部、商务部内设法制机构咨询或请求其代为向涉案国家及其外事部门磋商的方式，确认该国是否可能与我国建立互惠承诺或达成法院判决承认与执行上的谅解与共识，以期为个案审判中是否认定互惠关系的成立明确依据、拓宽途径。
二是建设判决承认与执行数据系统。一方面，基于外国法查明的现实难度，最高人民法院作为查明互惠关系存在与否的最后“把关人”，可以设立一个汇总我国与外国在判决承认与执行领域信息的数据库，以便在审查外国关于判决承认与执行的条件规定是否与我国法基本相当或更为宽松时避免误判，从而保证法律互惠标准的准确、顺畅地实施。另一方面，可以建立起源于英国，后被诸多普通法系国家效仿的国别清单制度，
通过大数据技术使其不断更新，一旦出现有损国家利益或拒绝承认与执行我国判决的情况，就作出中止乃至撤销存在互惠关系的决定。
The Principle of Reciprocity of China in Recognition and Enforcement of Foreign Judgments：Dilemma and Solutions
Ma Mingfei，Cai Siyang
Abstract： As one of fundamental systems in the field of recognition and enforcement of foreign judgments，the principle of reciprocity exists necessarily．Although at present the timing and conditions for abolishing the principle of reciprocity are not mature all over the world，improper use of such principle will lead to retaliation and unsmooth circulation of judgments and ultimately hinder the development of transnational civil and commercial exchanges，therefore many countries gradually limit or soften the application of the principle of reciprocity．The China has long adopted the method of de facto reciprocity in determining the reciprocal relation，resulting in an international cooperation predicament in the field of judgment recognition and enforcement．The conservative thinking，ambiguity of legislative orientation and lack of certain provisions，judicial inertia and shortage of coordinating mechanism under the influence of special national conditions are underlying reasons for the difficulty of implementing a loose reciprocity system in China．In order to improve the mode of applying the principle of reciprocity in the context of domestic rule of law environment of China，at the legislative level，amendment shall be made within the current civil procedural law system by imposing the burden of proof on the respondent，making up other procedural conditions and exceptions；at the judicial level，a uniform judicial interpretation shall be adopted，and additionally level-bylevel reporting system shall be established，the obligation to conduct reasoning in judgements shall be clarified and instructive cases shall be issued．Meanwhile，at the same time，the communication and liaison mechanism of foreign affairs departments，the foreign judgment data system and the country list system should be established to ensure the smooth operation of softened application of the principle of reciprocity．
Keywords： Recognition and Enforcement of Judgments；The Principle of Reciprocity；De Facto Reciprocity；Foreign Judgments
中图分类号： DF997
文献标识码： A
文章编号： 1005-9512（2019）03-121-14
作者简介： 马明飞，大连海事大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士；蔡斯扬，大连海事大学法学院博士研究生。
*本文系辽宁省高级人民法院2018年度司法调研课题“自贸试验区民商事纠纷审判机制研究”（课题编号：LNGFDYKT201808）的阶段性成果。本文由马明飞撰写引言、第二部分、第三部分，蔡斯扬撰写第一部分、第四部分，最后由马明飞负责全文统稿。
（责任编辑：徐澜波）
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