比较法的兴衰之势与中国取向，本文主要内容关键词为：比较法论文,兴衰论文,之势论文,取向论文,中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
比较法学家格罗斯菲尔德曾经说过，比较法打开了我们的眼界……它刺激思想，向我们提供新的论据，激发想象。它告诉我们新的发展，冲破“地方法学”的领域，使法律科学再次成为世界的。全世界各个民族尽管有不同变化，但都在同一艘船上，由于科技、通讯、旅游的进步，这艘船正变得越来越小，这也更说明了比较法的重大作用。①中国是典型的法治后进国，通过比较法的帮助了解、学习和借鉴西方法治就成为近代社会以来不得不为的一种选择。毫无疑问，当下中国比较法的研究和实践，离不开比较法兴衰变迁的宏观背景，基于此背景的观察分析似乎也会得出更有意义的结论。
一、比较法的兴起
从历史轨迹来看，比较法先后经历了几个历史进化的阶段。
首先，17世纪以前，比较法几乎是没有国界的。因为当时存在一种所谓的欧洲共同法。即在欧洲各国间，尤其是从15世纪到18世纪之间出现和发展起来的国家间法律都具有一致性。这种一致性来源于那个时期各国共有的各种封建法、教会法、罗马法、商法和国际法。在此意义上，形成了“欧洲共同法学”。这些法律也成为西欧各国共同的法律渊源。②夸张点说，1789年法国大革命之前，欧洲大陆的法学家均是比较法学家。这个结论是日本著名比较法学者大木雅夫基于以下两点理由作出的：其一，他发现这些法学家那时均教授罗马法、教会法或自然法为主的基础法学，其二，他们均使用拉丁文。除了大学学科的普遍一致外，当时拉丁语被看做是大学极有智能的人的通用语言。③即使是民族文化性很强的亲属法领域，也常常在体系上服从这样的普遍性法学。实际上，在民族法典形成之前，人们可以在法国、德国、意大利、葡萄牙、荷兰学习法律，其差别不大，因为它们那时，与自然科学一样，以规律为主要判断标准，其本国的语言掌握与否不会影响重要的法学科学标准的发展。即使有差别，在以罗马法为共同基础、以宗教法原则为亲属法与继承法的适用标准的情况下，这种差别也微不足道。这种跨国的统一法学，很像国际商法初期的发展，那时商事活动就是国际性的活动。古时在中国、印度、波斯、阿拉伯、脓尼基、希腊和罗马的商人之间发展起来的“古丝绸之路”的贸易就是一种世界性的贸易。④
其次，到了17世纪，欧洲法律的统一性日益衰退，尤其是由于欧洲民族独立国家的纷纷兴起，从而使比较法的跨国性受到挫折。18世纪以后，法学科学的视野在国家和地区主权思想和维护法律独立利益理念的支配下，越来越狭窄。随着各国形形色色法典的出现，以民族主义为基础的多样的实定法律秩序的形成，法律走向了国家化，“共同法”最终遭到了破坏。⑤此时兴起的这些独立的民族国家，把过去形成的国际性的习惯法纳入本国制定的国内法之中。各国都纷纷制定本国的国内民商法典。具有原创性的法国与德国的民法典，成为法典民族化与完美化的典范，也引发了欧洲大陆法系分为法国分支与德国分支。法国在路易十四统治时期，在J.B.科尔贝尔的主持下，颁布了《商事敕令》和《海商敕令》，成为最早的商事单行立法，为大陆法国家的商法典奠定了基础。近代资本主义第一部商法法典是拿破仑于1807年颁布的《法国商法典》，受其影响，荷兰、比利时、希腊、土耳其、西班牙、葡萄牙等国相继颁布了商法典。德国在1861年和1897年制定的新旧《商法典》，把商人习惯法纳入国内法；在1897年制定、1900年1月1日起生效的《德国商法典》对许多国家的商法有很大影响，如奥地利商法、日本商法。这时，法官必须受立法者所制定的法律的约束，学者尤其是民法典确立时的法国学者，大多数均以注释法典为潮流。那时，一国法典化的实定法捆住了其本国法学家、实务家的跨国的科学视野。一国的实定法居然覆盖了法的全部。德国著名法学家耶林(Rudolf von Jhering)说过：“(法律)科学被贬为了一个国家境内的法学，科学的界线与政治的界限互相融合了，这实在是一种不符合科学、让科学蒙羞的形式。”⑥达维德(René David，1906-1990)说得更为具体：“在所有科学中，只有法学错误地认为可以成为纯粹民族的东西，神学家、医学家、科学家、天文学家以及其他所有学者，都为自己不了解国外在本专业领域内所取得的进步而感到羞辱，但是只有法学家将自己封闭在本国的研究中。”⑦因而，当法律失去了科学所固有的普遍性时，那么了解欧洲大陆法，就必须精通德语、法语、葡萄牙语等语言，以便可以学习一国的实定法，各国语言成为了这种学习的障碍。⑧
第三阶段是比较法回复跨国性的阶段。1900年的世界比较法大会让比较法重回跨国性的阶段，也是比较法步入现代的阶段。现代意义上的比较法是在弗·波洛克1900年发言时才产生的，因为尽管在15世纪就可以找到比较法的先驱者，但比较法的历史，还是应当从1900年会议上展开激烈争论时开始。⑨随后欧洲统一法和欧盟法的出现，也同样是为了克服各国法学的特殊性和民族主义的狭隘性，重新实现欧洲法学的普遍性和统一性。同时也力图推动欧洲法走向统一，再次复兴“欧洲共同法”。⑩
最后，20世纪60年代至70年代是比较法发展的“黄金时代”。20世纪六七十年代，比较法研究和实践进入了鼎盛时期。其重要的标志是法国和德国等欧陆国家相继成立了比较法研究机构；一些比较法期刊纷纷问世并逐渐产生了国际性影响；许多重要大学的法学院开设比较法课程；一些权威的比较法学者脱颖而出并影响立法和司法，比如法国的达维德和德国的茨威格特与克茨便是其中的佼佼者，他们所著的《当代主要法律体系》和《比较法总论》成为了饮誉国际比较法学界的经典之作。与欧陆相同，英国比较法研究的“黄金时代”也始于20世纪后半叶。哥特里奇《比较法》一书的问世是比较法研究走向繁荣的最初标志。随后，劳森、道森以及卡恩·弗伦德等一些比较法研究名家相继脱颖而出，他们的著作产生了广泛的影响。到60年代，英国比较法研究也达到了鼎盛时期。(11)
二、比较法的衰落
20世纪70年代之后，比较法学逐渐衰落并被边缘化了。比较法的衰落有其必然，那就是传统比较法过于理论化。比如，在英国(欧洲其他国家亦如此)，比较法更多同罗马法和法律史相关联。此种关联在比较法学者的创作内容中居于支配地位；据说在他们的书面著作发表量上占有主要份额；牢牢控制着比较法学科，并且进入1970年代，这种“已确立的”思想方法仍然居于支配地位，而且罗马法学家都几乎被视为比较法教席惟一的、自然而然的担任者。事实上，这种联系绝不只是罗马法与现代法的资料融合，而且比较法同罗马法与法律史的联系现在好像不易接近，或者也不具有相关性，从那个时代的各种作品看，这一点非常明显。(12)对此，马克西尼斯教授尖锐地指出，把比较法同罗马法、法律史结合研究，让比较法为罗马法与法律史研究服务，只能扼杀比较法，比较法最终只能走向类似于罗马法的衰落之路。(13)此种衰落非常非常的明显，表现在比较法学者的学术引用率、法院对比较法学者的关注和应用率都变得极低，且比较法在高校教学研究中的地位也一落千丈。他举例说德国法学院就对比较法课程进行了删减和压缩，足可说明比较法地位是何等的可怜。(14)至于衰落的原因：缺乏关键性的专题、缺乏发人深省的论文、缺乏方法论的创新等都在其列。
再看看美国。根据戴维·肯尼迪的考察，美国比较法研究先后经历过三个阶段：一是19世纪模仿德国法学，追求建构严谨的法律概念和系统的法律体系；二是20世纪早期法律现实主义的比较法研究，强调实用主义的法律观；三是20世纪后期前两种智识传统趋向的融合，开始注重功能主义的比较方法。但遗憾的是，20世纪后半期美国比较法研究注定处在欧洲的影响下，始终无法摆脱欧陆比较法研究传统范式的阴影。20世纪50年代后至90年代前的美国比较法研究，除了患有“比较法的欧洲依赖症”，还具有英国比较法研究的某些特征，如缺乏欧陆那样的学术共同体和学者之间的合作，一些优秀比较法学者没有留下传世之作以及比较法领域的学者多是长于研究欧陆法律的欧陆移民等。(15)
好在美国抛弃了欧陆和英国把比较法同罗马法和法律史联系起来的倾向，并通过像拉贝尔和莱因施泰因这样的德国裔比较法学家的努力，推动了比较法学科确立具体的、实用的和当代的价值取向，以克服比较法的纯理论性。在某种意义上，当耶林已经预示并号召借助罗马法而超越罗马法时，拉贝尔就已经开始把其注意力转向了现代法。不像其英国的同行，拉贝尔刻意地选择(绝大多时候)不把比较法研究同历史或哲学相联系，而是同其时代执业律师的需要和兴趣相联系；并且注重他的信徒也这样做。在追求广泛的日常工作活动中，在某种意义上，关注(相对讲)具体问题，并以某种方法论述可能对各类的执业者有用的问题，这种任务是拉贝尔全神贯注的所在。(16)总之，拉贝尔和莱因施泰因两人对20世纪后半叶的美国比较法产生了重大影响，不仅契合了美国当时的实用主义法律文化，也代表了比较法从注重理论的传统转向注重实践的变化趋势。
即便有此从理论到实践的变迁，美国的比较法也没出现过兴盛时期或黄金时代，却始终处于法律的边缘。2006年，笔者曾在有着较强比较法传统的哥伦比亚大学法学院访学，期间好不容易才选修到了一门《比较法》课程，本以为会有很大的收获。后来才发现，不仅其教师是完全的非主流的一位墨西哥裔教授，所教内容也尽是些英国法律制度、法国法律制度、德国法律制度、墨西哥法律制度等外国法的一般性介绍，没有多少比较法理论内涵可言。用克茨的分类来说，最多算是叙述的比较法。这是为什么呢?究其原因，美国法律制度相对发达和圆融自洽，其法律制度的出口远远大于其进口，因此并没有全面系统深入研究他国法律的现实必要性。更重要的是，“美国人对第三世界了解得很少，对那些国家的法律体系实际上一无所知。美国大学里的比较法研究从来就不强”(17)。美国在这一领域所因袭的，主要是来自纳粹占领的欧陆难民的著述，而他们所注意的基本上都是欧洲法律。但即使是欧洲法律，也很难入美国法眼，美国觉得无需通过借鉴欧陆法律来改进本国立法、司法和实现法律统一，最多也就是为了经济发展和社会交往的需要而了解一下而已。同时，尽管美国较早地通过德国流亡者传播了比较法的理念与知识并进行过美国化的改造，但美国法学院法律课程表的职业性质很难轻易容忍在法学院课程中高谈阔论与泛泛而谈。(18)所以，美国对于比较法学没有那么重视，美国的比较法研究孱弱也是自然和正常的事情。
总之，西方国家比较法学的衰落一直延续到今天，要想回到以前的比较法的黄金时代已经没那么容易。
三、比较法的新生：欧洲法律一体化
欧洲一直是比较法的中心，欧洲的比较法发展程度直接决定了比较法的世界形势。万幸的是，欧洲一体化的进程带来了比较法的新生，让比较法有了新的用武之地。其实，马克西尼斯早就有过预言，他说，比较法“将要到来的复活不是通过英雄，是经由自冷战结束以及对欧洲观念增加的信任而进一步得到影响的一个从政治上和经济上被转变的世界”。(19)欧洲一体化的发展确实已引起了深刻的社会变革。在欧洲一体化过程中，法律发挥了重要的工具作用，法律统一也成为欧洲一体化发展的必然结果，比如软法性质的欧洲合同法原则、正在起草中的欧盟民法典和诸多发生法律效力的欧盟层面的制定法等。欧盟独特的法律制度设计是法律统一化进行的助推器。欧洲一体化进入到社会和政治一体化的更深层面之后，欧盟法律制度与法律体系的创新与价值、比较法在其中的角色与作用都同样面临新的机遇，出现浴火重生的希望。
具体说来，《欧盟条约》将共同体的权限延伸到包括消费者保护在内的几个领域，为其协调私法和商法某些领域的法律问题提供了依据。同时，由于私法构成市场交易必需的法律基础，而且其各个领域具有内在的关联性，欧盟立法必然触及成员国的私法制度。《欧盟条约》第5条则为共同体扩张其在私法领域的立法权提供了正当性。其核心内容是，对于非条约明确规定的事项，如果成员国不能处理，而由欧盟处理比由成员国处理更合理的话，欧盟可以采取行动，但行动要在达到目标的必要范围内。上述规定成为欧共体试图推动成员国私法统一的依据。自此，欧共体开始越来越频繁地通过一系列指令和“软法”(soft law)调整成员国的私法。这种“私法的欧洲化”(Europeanization of private law)现象被视为一种新的法律类型的产生，即“欧洲私法”。据统计，欧共体发布的指令中已有70多项涉及公司法、劳动关系、企业财产、版权法、产品责任等私法领域，其中最重要的几项指令涉及消费者保护(侵权法领域)和成员国的合同法。除了指令，欧盟机构发布的建议、意见、通报、公报、结论、宣言、行动计划和纲领等，形成了原则上虽然不具法律约束力，但会产生实际效果的软法，足以影响成员国的行为，成为法官解释法律的依据，还可以作为立法者的参照物，事实上起到一定的统一作用。最后，欧洲法院和欧洲人权法院在私法统一上也发挥了一定作用。前者发展出来的规则和概念超越了各国法律间的界限，构成了欧洲合同与债务法中有待发展完善的通则。后者对于家庭法，尤其是结婚、离婚问题起到了统一作用。(20)这些都是比较法在欧洲一体化过程中的功能展现。
当然，尽管传统比较法出现了复苏的迹象，但存在的问题也仍然很多，尤其是欧洲中心主义传统的比较法研究范式存在很大的问题。根据雷曼的考察，欧洲中心主义的传统比较法研究的缺陷至少有三：一是在法律渊源上关注实在法而忽视了其他法律形式；二是在法律领域上关注私法而对公法关注不足；三是在法域上关注欧陆法或英美法而忽视了其他地区的法律、跨国法以及全球法。(21)这些问题得不到改进的话，欧洲的比较法研究仍然前途未卜。
好在已有学者作出了应对。根据英国学者特文宁的考察，20世纪90年代以来，西方比较法学者进行了三方面重要的努力。首先，西班牙学者桑托斯对法律全球化进行了深入研究，指出了法律全球化过程中霸权与反霸权的力量，认为前者主要是全球法律的美国化和资本主义法律的世界性扩张，后者主要是指人权、社会运动和世界论坛等世界主义的积极潮流。其次，加拿大学者格兰出版了《世界法律传统：法律中实体的多样性》一书，在全球化背景下重新强调法律的历史和传统之维，以纠正比较法研究主要关注现代法的倾向。最后，美国学者塔马纳哈尝试解构哈特的国家法概念，试图从法律社会学的多重视角重构法律概念，突破实证主义的法律观。(22)实际上，上述三种努力代表了当代西方比较法研究的三种新趋势。
四、比较法的新生：法律全球化
(一)法律全球化的内涵
英国学者安东尼·吉登斯曾经写道：“全球化是一个必定在社会科学的辞典中占据关键位置的术语。”(23)中国学者俞可平教授甚至表示，“全球化正成为我们这个时代的最主要特征”(24)。从词源上来说，“全球化”来源于英文“globalization”，该词是由其形容词“global”派生而来。据说，T.莱维在1985年最先使用“全球化”一词。所谓的全球化一般是指市场、法律和政治非国家化的过程，其目的是促进各个密切联系的民族和个人的共同利益。全球化首先是经济的一体化，即生产、贸易、投资、金融等经济行为超越一国领土界限，生产要素在全球配置与重组，世界各国经济高度相互依赖和融合。其具有以下三个特点：“第一，经济的深入一体化；第二，经济的非国家化；第三，经济一体化和非国家化不单纯是经济的，它必然以国家的政策与法律的变革为先导，同时又进一步推动了国家政策与法律的变革。”(25)即在经济全球化的过程中，法律必然被卷入，法律必须适应经济全球化的需要。或者说，全球化是全方位的，并非仅指经济全球化，它包含着法律全球化。而所谓法律全球化，是指全世界生活在一套单一的法律规则之下的程度，或者说全球范围内的法律整合为一个法律体系的过程。(26)法律全球化的最根本特征就是法律的非国家化。(27)法律的制定是独立于国家之外的，意味着私政府立法的普遍存在。即使各国法律无法全面整合，各国各地区的法律越来越相互接近、趋同、融合甚至局部统一的趋向却是毋庸置疑的。(28)这也是法律全球化的重要表现。
(二)法律全球化的前提
普适性法律是法律全球化的前提。世界各国法律的统一、法律的区域化和法律的全球化实现的基本前提是，世界各国存在普遍的、共同的或类似的法律和社会问题，并且也能够找到普遍的、共通的解决办法，寻找各国法律和社会中的普适性因素最终会导致法律全球化目标的实现。其实，美国法学家庞德在近一百年前就提出过“世界法”的理念。(29)在他眼中，当今世纪，已经使得人类天涯若比邻的世界经济的一体化以及世界性的迅捷通讯和运输的发展，正在把我们带往通向世界法的旅途。所有这一切都给予比较法巨大的推动力。然而，毕竟有着不同地理、种族、经济和历史条件和不同语言、特征、传统的民族需求者，而且在未来的很长时间里都可能不仅拥有他们自己的规则和法律制度，而且拥有自己的法律。但是17个世纪之前的古罗马法学家给出的规则和概念至今仍然被境况迥异的大多数民族所使用的事实表明：在人类可以经由理性和经验实现的文明社会的社会控制中存在着普适性的因素。不是每一个民族都绝对需求完全民族性的法律。(30)在庞德看来，以普适性为前提的全球法律一体化是历史的必然。
(三)法律全球化的限度
尽管法律全球化无法回避，但我们需要注意法律全球化的限度和限制因素：
1.经济全球化是目的，法律全球化通常只是手段
从本质上来说，法律全球化只是经济全球化的附属品。如沈宗灵先生所言，个别西方法学家(主要是美国的法学家)提出“法律全球化”的口号，这是不切实际的幻想。经济全球化是客观事实，是必然，在经济贸易方面的法律我们应该积极与国际接轨。但法律不同于经济，法律很难全球化。一些美国法学家也承认，他们提出的“全球化”是倾向于“美国化”的。(31)尽管法律全球化并非没有可能，但其确非全球一体化的本质和终极目的之所在。
2.法律区域化先于也易于法律全球化
由于地域、文化、历史传统和社会基础等多方面的原因，法律的区域化通常来说要比法律的全球化更快也更为容易。对于当今世界的经济区域化和法律区域化的重要现象和趋势，我们应该更为关注，欧盟法就是其中的典型。另外，在大中国地区所体现的港澳台与内地的经济和法律一体化，也成为中国比较法研究和实践的新领域，即社会主义中国内地法制与香港、澳门、台湾等地区法制的比较实验。(32)东亚经贸法律一体化也进展得如火如荼。与差异较大的不同文化和地域之间的法律全球化相比较而言，各方面因素相互接近的法律区域化更容易实现。
3.私法全球化快于也易于公法的全球化
1900年巴黎召开首届“比较法国际大会”时，作为大会两位发起人之一的法国比较法学家兰伯特(Lambert)明确主张：“比较法的主要领域即比较私法，在大学课程中必须放在优先的地位。”(33)不管是从法律规范的性质、文化意识形态、还是公私法与一国政治社会制度关联度的大小的角度来说，私法的比较法实践和全球化都要比公法更容易。并且，大多数国际和全球市场的参与者不是主权国家而是私人实体。
(四)法律全球化对比较法的贡献
除了欧洲法律一体化，其他地区的法律区域化(比如东亚、北美、东盟、非盟、阿盟)和法律全球化也使得比较法有了新生的机遇和广阔的发展天地。尽管法律区域化和法律全球化只是比较法的四项功能之“法律统一”功能的集中体现，(34)但全球化的背景不仅强化和突出了比较法的法律统一功能，而且此种借由比较法而实现的法律区域化和法律全球化的确为比较法研究与实践的重生提供了广泛的素材和机遇。
从比较法的研究和教育来看，尽管美国在1930年就有14个法学院声称针对研究生开设比较法课程，并且二战后较大的美国法学院也常常有若干教师讲授比较法，但比较法教育和研究始终较为边缘。到了法律全球化日渐明显的2006年10月6日，美国哈佛大学法学院对“哈佛法学院第一学年课程改革议案”进行了投票表决，哈佛法学院的全体教师以全体赞成票通过了这一课程改革方案。时任哈佛大学法学院院长埃琳娜·卡甘认为，这是我们哈佛法学院不遗余力地开发面向21世纪的全新课程体系迈出的重大一步。100多年前，正是兰代尔和哈佛法学院创造了法学院基础课程体系，现在的这一改革，是对原有课程体系的重大修改。据了解，此次课程体系改革新增加“国际法/比较法课程”(International/Comparative Courses)是为了向学生开启一扇融入全球化世界的大门，新增课程分为三部分：第一门是国际公法课程，将通过国家之间双边和多边的安排以及非政府行动的参与，向学生介绍随着时间推移而形成的法的渊源、机构和程序。第二门是国际经济法课程，将告诉学生经济调控和私人订购的全球网络系统，它们影响着商业交易、贸易、银行和其他促进、规制全球经济关系的制度。第三门是比较法，将向学生介绍美国法以外的法律制度，借鉴和传播跨国界的法律思想，各种各样的植根于不同的文化和传统的实体法和程序法。这些课程开设时段为2009年春季学期。在国际法/比较法的三门课程中，学生在第一年可以在其中任意选择，但必须至少选修一门。(35)总之，哈佛在一年级课程体系中增加的国际法与比较法课程、立法与法规课程以及复杂问题解决的课程内容，在现今世界正显示出越来越重要的作用，是美国领先全球的法律教育制度应对法律全球化的重要改革成果。
从比较法的实践来看，作为法律全球化的实践成果，联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)制定的《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)已被许多在国际贸易舞台上饰演重要角色但政治价值观相差甚远的国家所签署和采用，比如德国、中国和美国。(36)这本身就很能说明问题。同时必须指出的是，国际商业本身就提供了统一的法律模式，比如标准条款和标准合同；再比如运用于国际商务的银行担保也遵循这样相似的模式，而且有助于克服适用不同国家法律的差异。现今，从事国际商务的律师通常都有相同或相似的方法解决调整国际商务合同的问题。在中世纪的欧洲，从事国际贸易的商人缔结合同时使用国际公认的合同形式，并由此产生了称为商法的统一法律。在我们的现时代，作为私法的新商法就是典型的全球统一法，其出现正在全世界范围内作为法律全球化的重要实践课题进行讨论。
五、比较法与中国法治改革取向
毋庸置疑，比较法曾对中国近现代的法律变革发挥了较大的作用和影响。我们当前正在进行的法律改革更是离不开比较法，这或许就是比较法的力量。但是比较什么，如何比较，比较的目的何在，仍是一个亟待深化的大课题。(37)在笔者看来，除了要有熟知比较法兴衰变迁和当前全球化形势的开放视野之外，中国比较法应以中国法律和中国社会为终极关怀目标。因此，有必要谈谈中国比较法在推动法治改革过程中我们应持有的取向和态度。
(一)把握法治后进国的比较法发展规律
比较法的兴衰复兴之路有利于我们认清当前比较法发展的世界形势。对于中国来说，我国现代的法学研究、实践中的法律几乎清一色都源自外国法，我们每天都在进行外国法和比较法的研究和思考，比较法学应该是法学研究的中心。如果说，比较法在美国等国是边缘的话，在中国应该是绝对的主流。如果说美国眼里的中国法有可能相当于中国人眼中的非洲法，还有些边缘和落后且不值得比较借鉴的话，中国眼中的美国法和欧洲法似乎应该是相反的景象。作为法治后进国、有着典型法治“后发劣势”(38)的中国，非常需要外国法和比较法的帮助来实现法治的现代化。从此种对比我们是不是可以得出这样的一条比较法发展的规律，即在一般意义上，一国法律越发达，其比较法学的研究相对越弱，反之亦然。美国比较法学者乌戈·马太持有与笔者相同的观点。他说，比较法在较强势的环境中正呈衰颓之势，而在较弱势的环境中开始变成反主流的因素。也就是说，在较弱势的法域内，比较法的意识较强，而在较强势的法域内则相反。于是，优秀的比较法学家往往诞生于较小的国家，而非相反。较大的国家往往易于自我满足。(39)因此，在中国突出比较法的地位和强调比较法的重要性，其理论价值和现实意义都非常巨大。
(二)趋利避害，及时有效应对法律全球化的挑战
在法律全球化的宏观背景下讨论中国法和中国比较法，主要是从以下两个方面来考量全球化与中国法的关系：(1)全球化对中国法律的冲击和影响；(2)中国法律如何回应全球化挑战。法律全球化会有利于中国法治的改造与进步，不仅有助于社会主义法治国家建设的推动，有助于中国融入世界经济体系，有助于我国人权事业的推进，还能彰显我国的全球主体意识、责任意识。但与此同时，法律全球化也对中国法律带来一些挑战。首先，一些国际标准是由西方发达国家主导制定的，不太符合中国国情，会损害我国国家利益。比如2008年世贸组织裁决中国对达到或超过整车价值60％的零部件征收整车关税的办法不符合世贸规则，这个裁决所反映的贸易规则就没有充分考虑到我国作为发展中国家需要保护和发展自己的汽车零部件产业的国情。其次，中国对于日渐趋同的法律全球化实践缺乏相关知识和经验。(40)既缺乏应对法律全球化实践的人才储备，也缺乏相应的制度化的应对机制，利益容易受损。因此，我们既要借法律全球化的有利影响之势，尽快改造本国陈规陋习和落后法治，并积极融入世界经济政治大家庭，积极参与全球法律实践，勇于承担大国责任，又要有效应对法律全球化带来的严峻挑战，熟悉并掌握国际游戏规则，通过沟通、交流、谈判争取国际事务的话语权，维护中国国家利益和社会公共利益。
(三)不能过分强调中国的本土资源
民法和法律史领域有一个著名的争论，即中国古代有没有民法?此乃学界一桩悬案。台湾学者潘维和在《中国民事法史》中把中外学者的种种意见概括为“肯定说”、“否定说”、“民刑合一说”、“民法与礼合一说”四派。(41)其中以肯定说和否定说最为针锋相对。肯定者说，怎么没有？古代的那些户、婚、田、土、钱、债的规则不是很典型的民法规则吗?否认者说，中国封建社会的规则都是以刑事责任为责任手段，民刑不分、礼法不分，与近现代民法的精神相背，这算什么民法?我后来觉得此种争论意义不大，因为中国古代即使有民法，那些古老的本土规则难道还能为中国现代市场社会提供什么制度借鉴和理论资源吗?答案是肯定不能。类似的本土资源论调在中国法学界不在少数，应当进行有效的甄别，以免中国的比较法研究陷入以本土资源和中国特色为借口拒绝法治变革的误区。
(四)不能过分追求西方法治的时髦
许多中国人对美国总统大选感到十分困惑的一个问题是：除了重大的经济社会问题之外，为什么在我们看来很多鸡毛蒜皮的小事，比如，妇女堕胎，同性恋的性行为，学校举行课前祈祷，竟然会成为美国民主党和共和党两大党斗争的焦点?在我们看来，同性恋能不能住在一起甚至能不能结婚，妇女们选择在什么时段流产，是三个月前还是三个月后，犯得着党和国家领导人在电视上辩论吗?电视上为什么不播些更重要的事情?其实，这就是美国当前社会发展阶段中十分重要的事情。文明没有高下，但有迟早。我们和他们不在一个时间维度里。(42)但把这些在美国等西方民主国家十分重要和时髦的事情拿到中国作为主流或核心问题来讨论显然不合时宜，因为中西社会发展阶段不同，中国还有很多基本的问题没有解决。
另有一个现实的例子。笔者有一次参加中国国家人权行动计划活动，正好赶上与瑞典国家人权行动小组共同研讨。瑞典那边提供了他们最新的人权行动计划文本，但中方发现其人权计划全是关于弱势群体的社会权利(比如劳工权利、残疾人权利、妇女儿童权利等等)，而对于中国国家人权行动计划最关注的公民权利和政治权利问题，却只字未提。中国学者面面相觑，瑞典文本怎么连基本的人权都没有?中国人权行动计划怎么借鉴?其根本的原因也在于，中西社会处于不同的发展阶段，公民权利和政治权利在西方早已不再是什么问题，而在中国却是最首要的人权问题。
因此，在西方法律的继受和比较研究中一定要注意此种差别，千万不能一味追求西方法治的时髦，中国法治需要以共时性发展来解决西方好多年解决的历史性问题，非常特殊，需要兼顾，因此难度也必然更大。
(五)注重比较法的实用主义面向，比较法研究不能太务虚
比较法学究竟是一门科学还是一种方法?这个问题在20世纪初比较法刚刚成为一个世界性话题时，就已经提出。(43)中国的比较法教科书和论文同样十分热衷于该问题的讨论。我觉得比较法的根本价值就在于通过比较法方法的运用和研究，实现知己知彼、立法借鉴、法律解释甚至法律统一的目的。达到这样的目的跟叫它是学科还是方法毫无关系。因此茨威格特才会说，关于比较法是一种方法还是一门独立学科的争论毫无意义。(44)比较法本身是一种客观存在，所以，何必赋予他过多的抽象主观色彩?用一种实用主义的观点来说，管他是学科还是方法，只要中国的法律人(不管是立法、司法还是法学研究)具备了比较法的思维能力，比较法的目的就能实现。在比较法研究的问题上，务虚徒劳无益。相反，问题意识、目的导向和实用主义非常重要，这也正是为什么茨威格特和克茨的《比较法总论》的最大贡献是极具实用和操作价值的经过系统总结和阐述的“功能主义比较法”的根本原因，也是该方法被誉为“比较法献给20世纪法律科学的最重要的礼物”(45)的重要原因。因此，我们也要对传统理论化的比较法进行改造，不要把比较法研究总是同历史、哲学、法理相联系，而是努力实现比较法从理论模式到实践模式的现代转换和超越，像拉贝尔那样将比较法同现实实践法律人的需要和兴趣相联系，更多关注具体法律实践问题，并以某种方法论述可能对各类实践法律人有用的问题，帮助立法者进行先进立法，帮助法官和律师进行正确法律解释和合理法律操作，以比较的方法和开放的视野促进法律的发展和正义的实现。
注释：
①沈宗灵：“对《比较法的力量与弱点》一书的评述”，载《中外法学》1994年第6期，第61页。
②何勤华：《20世纪外国民商法的变革》，法律出版社1999年版，第13页。
③大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第13页。
④范剑虹：“论比较法的真实内涵”，载《澳门研究》2006年第33期，第4页。
⑤同注③引书，第9-13页。
⑥耶林：《罗马法精神在其不同发展阶段》第一部分，1852年，第15页。转引自注④引文，第4页。
⑦同注③引书，第16页。
⑧同注④引文，第4页。
⑨倪正茂：“论比较法学的历史发展”，载《法制现代化研究》1997年第3卷，第369页。
⑩Anne Peter & Heiner Schwenke,“Comparative Law beyond Post-Modernist,” 49 International and Comparative Law Quarterly 800,803 (2000).
(11)高鸿钧：“比较法研究的反思：当代挑战与范式转换”，载《中国社会科学》2009年第6期，第162页。
(12)马克西尼斯：“反思比较法的现状：英雄暮年”，苏彦新译，载《华东政法大学学报》2008年第3期，第68页。
(13)苏彦新：“拯救边缘化的比较法——读《比较法：法院与书院》”，载《政法论坛》2011年第6期，第157页。
(14)巴兹尔·马克西尼斯：《比较法：法院与书院》，苏彦新、胡德胜译，清华大学出版社2008年版，中文版序，第69页，注48。
(15)同注(11)引书，第162页。
(16)同注(12)引书，第69页。
(17)戴维·杜鲁贝克：“论当代美国的法律发展运动(上)”，王力威译，潘汉典校，载《比较法研究》1990年第2期，第48页。
(18)同注(12)引文，第66页。
(19)同注(12)引文，第73页。
(20)朱淑丽：“比较法学者对‘共同欧洲私法’的推动”，载《华东政法大学学报》2008年第3期，第77页。
(21)M.Reiman,“The Progress and Failure of Comparative Law in the Second Half of the Twenteth Century,” 50 Am.J.Comp.L.671,691-695 (2002).
(22)W.Twining,“Globalization and Comparative Law,” in E.rücü & D.Nelken eds.,Comparative Law:A Handbook,Hart Publishing,2007,pp.79-80.
(23)安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第56-57页。
(24)房乐宪：“全球化的多维政治内涵及思考”，载《世界经济与政治论坛》2010年2期，第67页。
(25)魏波、魏有花、郑建设：“法律全球化和我国的应对策略”，载《长春工程学院学报(社会科学版)》2005年第1期，第15页。
(26)M.Shapiro,“The Globalization of Law,” 1 Ind.J.Global Legal Stud.37,37 (1993).
(27)冯玉军：“法律与全球化一般理论述评”，载《中国法学》2002第4期，第179页。
(28)任际：“全球化与国家法律意识”，载《法学研究》2003第1期，第132页。
(29)邓正来：“迈向全球结构中的中国法学——庞德《法理学》(五卷本)代译序”，载《吉林大学社会科学学报》2004年第3期，第6页。
(30)庞德：“作为中国法基础的比较法和历史”，王笑红译，载王健编：《西法东渐——外国人与中国近代法的变革》，中国政法大学出版社2001年版，第78-79页。
(31)参见沈宗灵：“评‘法律全球化’的理论”，载《国家经济法论丛》2001年第4卷，第5页。
(32)潘汉典：“比较法在中国：回顾与展望”，载《比较法研究》1990年第2期，第13页。
(33)K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第5页。
(34)比较法的四项功能是知己知彼、立法借鉴、法律解释和法律统一。同注(28)引书，第4页。
(35)汪习根：“美国法学教育的最新改革及其启示——以哈佛大学法学院为样本”，载《法学杂志》2010年第1期，第34—35页。
(36)Norbert Horn：“法律的比较研究与法律的全球化”，陈朝晖、吴春香译，载《山西律师》2002年第5期，第67页。
(37)苏亦工：“比较法对我国近现代法律的影响”，载《中国社会科学院院报》2006年8月17日，第3版。
(38)此处借鉴经济学家沃森的说法。杨小凯：“后发劣势”，载《商界·中国商业评论》2006年第1期，第113页。
(39)乌戈·马太：“现实主义视野下的比较法——以美国主要司法管辖区的比较法教学为中心”，施鹏鹏、陈盛译，载王瀚主编：《法学教育研究》第5卷，法律出版社2011年版，第249页。
(40)冉昊、刘承韪、冉井富：《比较法的新发展》，中国社会科学出版社2010年版，第229-230页。
(41)詹学农：“中国古代民法渊源的鉴别问题”，载《比较法研究》1987年第2期，第60页。
(42)狄马：“美国的法院也‘讲政治’?”，载《随笔》2011年第2期，第36页。
(43)米健：“从比较法到共同法——现今比较法学者的社会职责和历史使命”，载《比较法研究》2000年第3期，第255页。
(44)刘金林：“比较法是独立学科还是一种方法”，载《检察日报》2004年8月24日。
(45)Mary Ann Glendon et al.,Comparative Legal Traditions,2d ed.,West Group,1999,p.9.朱淑丽：“挣扎在理想与现实之间——功能主义比较法90年回顾”，载《中外法学》2011年第6期，第1277页。
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