认定违法价格歧视行为的既定框架及其思考，本文主要内容关键词为：框架论文,价格论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2011年11月9日，我国中央电视台在午间《新闻30分》节目中披露了国家发展和改革委员会(以下简称国家发改委)正在对中国电信和中国联通进行反垄断调查(以下简称“中国电信、中国联通案”)，原因是中国电信、中国联通在互联网接入市场上对两类高宽带接入用户实施差异巨大的结算价格，涉嫌“价格歧视”等垄断行为。《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)实施后接连涌现的“价格歧视”相关案件，尤其是“中国电信、中国联通案”已经引起社会公众和竞争法学界的广泛关注，而无一成功结案的事实也凸显了相关执法的困难之所在。
价格歧视是指具有特殊市场力量的企业就相同的产品，没有合理理由地对不同的交易相对方实施有差异的价格，可能妨害竞争的行为。应该说，作为企业开展竞争的价格策略之一，价格歧视确有其存在的合理经济基础。但是，它也可能成为具有特殊市场力量企业的一种排除、限制竞争的违法手段。
2001年，世界上最大的电脑中央处理器生产商、美国芯片巨头英特尔公司遭到其竞争对手超微半导体公司的指控。后者指控前者为了让个人电脑生产商推迟或取消使用超微半导体公司的芯片产品而向他们秘密提供折扣优惠，还付钱给大型电脑零售商，以便让他们只采购英特尔公司的芯片电脑。2009年5月13日，欧洲共同体委员会(以下简称欧委会)对英特尔公司课以10.6亿欧元的巨额罚款，并且要求其立即停止包括提供折扣在内的“违法行为”。2009年底，英特尔公司又遭美国联邦贸易委员会起诉。美国联邦贸易委员会指控的理由之一是，英特尔公司提供折扣将电脑中央处理器与图形处理器等捆绑销售。美国联邦贸易委员会认为，英特尔公司这么做是为了排除竞争对手如英伟达公司的竞争。①涉及英特尔公司的这两个案件中的忠实折扣②和捆绑折扣③也是价格歧视的表现形式。
然而，价格歧视行为具有双面效应。也就是说，并非所有的价格歧视行为都是违法的。如何判断一个价格歧视行为究竟是合法还是违法是竞争执法机关执法的重点和难题，合理有效的判断标准也对市场主体具有指导意义。
一、认定违法价格歧视行为的既定框架
目前，在我国反垄断法的视野中，对违法价格歧视行为的认定通常从实施主体、客观表现、后果要件和抗辩理由4个方面展开。
(一)主体具有市场支配地位
定价权属于企业意思自治的范畴，如何定价是企业的一种价格策略。然而，价格歧视这种价格策略不是所有的企业都有能力实施，而只有具有一定市场力量的企业才有能力实施。因为一旦具有这种特殊的市场力量，该企业也就有能力将价格定于边际成本之上，从而成为市场价格的制定者而不再是价格的接受者，其价格歧视行为就有可能损及竞争，反垄断法有必要予以规制。
《反垄断法》第17条第1款规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为……(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”。价格歧视指价格性差别待遇滥用行为。依照该规定，违法价格歧视行为的实施主体必须是特定的，即具有市场支配地位的经营者。何为市场支配地位？对此，《反垄断法》第17条第2款定义为：“本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位”。由此可见，市场支配地位是企业具有的能够单方面、决定性地影响市场的一种能力。该能力可能源于企业对技术秘密的掌握或对市场份额的高度占有，从而使该企业的行为可以在一定的市场上或多或少超脱于竞争机制的制约，即可以不考虑交易相对人和竞争对手的反应而独立行为。其外在表现是控制市场价格和限制产量等，产生的后果是有可能阻碍有效竞争。
企业的市场支配地位是指在相关市场上的支配性市场力量。认定企业在该相关市场上是否具有市场支配地位时应优先采用市场结构标准，并结合对市场行为和市场绩效的分析以及对其他相关因素的考量。这些因素主要包括新的竞争者进入市场的障碍、企业及其竞争对手的经济实力、企业的学习优势、企业垂直联合的程度、交易对象转向其他企业的可能性和企业转向生产其他产品的可能性等。这些反映企业综合经济实力的因素在认定企业是否具有市场支配地位时具有越来越重要的作用，也越来越受到世界各国立法和司法的重视。④
(二)对条件相同的交易相对人采用不同的价格
1.相同的交易产品
企业为不同的产品制定不同的价格是正当的价格策略，并不构成价格歧视，因为不同的产品价格基于不同的成本。规制价格歧视的前提之一是正确认定所涉及的“相同产品”。具体来说，“相同产品”应以产品在物质性能上的“相同”作为认定的基本标准。美国联邦最高法院曾在相关案例中指出，产品的质量、性能和原材料等方面的比较有助于对“相同产品”的认定。⑤
在1966年的“美国联邦贸易委员会诉波登公司案”⑥(以下简称“波登公司案”)中，波登公司因涉嫌价格歧视而被关注——相同质量的牛奶被装入不同类型的罐中，并以两种差异性价格出售。美国联邦最高法院认为，波登公司的牛奶虽然被贴上不同的标签(一种是自己公司的标签，另一种是其他私人公司的标签)出售，但是产品在物质性能上是相同的，并且不同的标签并未形成真正的市场价值，对消费者的购买意向并无影响，因此，波登公司分罐销售的牛奶可以认定为相同产品。据此，波登公司以两种价格出售相同产品的行为被认定为违法价格歧视行为。
2.相同的交易条件
在不同的交易条件下产品价格不同具有合理性。然而，在现实的市场交易活动中，要让所有市场参与者的交易条件完全相同几乎是天方夜谭。因此，对于交易条件“相同性”的认定不应苛求，只要其中“重要的交易条件”达到“相同”即可。“重要的交易条件”是指与交易活动直接相关并促使交易活动得以实现的条件，如交货地点和付款条件等。⑦一般而言，在相同的交易条件下产品价格不应具有差异性。如果缺乏合理的理由，那么企业对条件相同的交易相对人采用不同的价格就构成违法价格歧视行为。
3.不同的交易价格
价格歧视常分为直接价格歧视和间接价格歧视。前者直接体现为产品的不同价格；后者则体现为与成本并无关联、正常价格外的其他价格条件，包括货币形式的折扣、劳务费和补贴，也包括非货币形式的销售服务或设施等。
美国的《鲁宾逊—帕特曼法》对价格歧视行为作了比较明确的规定。根据《鲁宾逊—帕特曼法》的规定，价格歧视除了直接的形式，即卖主对相同质量相同等级的商品对不同的买主直接采用不同的价格外，还有间接的形式，即不直接表现为价格的不同，而表现为对不同的买主是否提供各种优惠以及提供优惠的多少。⑧
(三)损害竞争
美国学者莱特·帕特曼指出：“只有具有雄厚实力的企业实施价格歧视才能达到目的，由小卖主实施的价格歧视一般是不会有经济上的意义的”。⑨价格歧视的实施者往往是具有市场优势地位的企业，也只有这些具有特殊市场力量的企业实施的行为才可能对竞争造成损害。一般而言，价格歧视行为产生的对竞争的损害主要有第一线竞争损害(初级损害)和第二线竞争损害(次级损害)。我国著名的反垄断法专家王晓晔教授曾明确指出二者的区分界限：如果一个具有市场优势地位的企业在某个地区进行降价销售，那么就有可能在这个地区排除竞争对手，这是对同一市场有竞争关系的企业造成的损害，被称为初级竞争的损害；次级竞争损害指的是因上游企业采取价格歧视对下游企业产生的损害，如生产者对大型批发商和小型批发商给以不同的价格，那么会给小批发商与大批发商之间的竞争带来不利的影响。⑩
具有市场优势地位的企业多利用价格歧视行为来达到排除竞争的垄断目的。这一目的在统一供货价和忠实折扣中体现得尤为明显。在统一供货价中，价格歧视行为实施主体使其竞争对手凭借有利的地理位置形成的低运输成本优势难以发挥；在忠实折扣的情况下，价格歧视行为实施主体通过锁定客户，使其竞争对手失去扩大市场份额的机会，从而限制第一线竞争。(11)由于价格可以被降低到足以将现有的竞争者排挤出市场或使新进入者无法立足的水平，因此价格歧视能够妨害现有竞争，也能抑制潜在竞争。(12)此外，通过价格歧视排挤竞争对手的另一种做法是：“一个生产多种产品的大型企业可以故意将一种产品的价格定在并不能反映各种产品的平均成本的水平上。对于仅仅生产这一种产品的独立企业来说，这种歧视性的定价就能将它排挤出市场”。(13)捆绑折扣就是典型。
上游企业通过对其销售的产品实施价格歧视，人为地造成下游企业之间竞争地位的不平等，从而可能损害下游市场的竞争。以“中国电信、中国联通案”为例：中国电信、中国联通作为纵向一体化的企业，在下游市场上对不同的高宽带接入用户实施差异巨大的宽带接入网间结算价格——与之有竞争关系的下游企业必须支付高价，而与之没有竞争关系的下游企业则可以享受较为优惠的价格。这种做法提高了下游市场竞争对手的经营成本，从而有可能损害下游市场的竞争。
值得注意的是，并不是所有的价格歧视行为都会进入反垄断法的视野，只有损害竞争的价格歧视行为才是违法的，这是由反垄断法的任务和价格歧视行为可能产生的后果决定的。损害竞争的后果要件是价格歧视违法性判断的重中之重。
(四)欠缺正当理由
具有市场支配地位的经营者，对条件相同的交易相对人采取不同的价格策略往往基于一定的理由。如果欠缺正当理由或理由的正当性不能成立，那么该价格歧视行为就有可能是违法的。从目前看，可供抗辩的理由主要是成本辩护和适应竞争。
1.成本辩护
成本辩护是指被指控违法的价格歧视行为可以以成本合理化作为理由进行抗辩。在世界多数国家的法律实践中，因成本不同导致的价格差异都被认为反垄断法规制的适用除外。毕竟，如果否认成本差异导致的价格差异，那么也就否认和破坏了市场竞争机制，违背价格歧视乃至反垄断法的立法初衷。
评估具体价格歧视行为效应的重要因素之一是产品价格是否基于成本合理制定？关于成本应当由哪些方面构成，《反垄断法》并没有作出明确的规定。美国联邦最高法院和联邦贸易委员会则指出，产品价格应考虑下列5项成本：(1)装载和运输成本，(2)目录支出，(3)单独用于一位顾客或一群顾客的销售所使用的设备折旧，(4)佣金全部退还所有的顾客，(5)制造成本。(14)
评估具体价格歧视行为效应的重要因素之二是成本差异是否导致价格差异？从经济学的角度看，成本的不同是导致产品价格不同的最关键原因之一。对于企业而言，如果其提供相同产品的成本在不同地区或消费者之间有所不同，如向不同的地区提供相同产品需要不同的运输费用或其他辅助设施和服务，那么，企业采取不同的价格或提供其他利益的做法应被允许。因此，如果“价格差异”已经得到确认，那么关键的问题就在于“成本差异”是否存在及其与“价格差异”的关系。尤其是“价格差异”是否合理补偿“成本差异”的结果，即是否因成本差异导致价格差异。
在1976年的“联合商标公司诉欧委会案”(15)(以下简称“联合商标公司案”)中，联合商标公司长期以来向欧洲的香蕉催熟商即分销商出售香蕉，并且一直都是根据买方所在成员国的情况来决定供货价格，即联合商标公司对“同等客户”制定了不同的香蕉销售价格。欧委会认为联合商标公司的这一行为违反《欧洲共同体条约》第82条(C)款的规定，构成违法价格歧视。因为联合商标公司对所有客户的销售成本相同—供应的香蕉品种、原产地和催熟程度相同，使用同一个商标品牌，香蕉由同一艘船运到同一个港口，装卸费用相同；并且，交易相对方的交易条件相同——所有买方以同样的付款条件进行支付。然而，联合商标公司索要了不同的价格，涉嫌违法价格歧视。联合商标公司企图证明这一价格差异是有合理理由的。它辩称，这种价格差异是由于各成员国不同的供需情况决定的，不同的成本导致价格差异。但是，欧委会和欧洲法院指出，联合商标公司与其客户的交易发生在批发环节，其价格高低只应取决于这一环节的种种市场因素，如香蕉产量是否能够满足需求、海运成本的高低、装卸费用的多少等。而各成员国国内香蕉价格的波动属于零售环节，这一环节的因素不应影响到批发环节。联合商标公司的价格差异是人为制造的，并非基于不同的成本。因此，欧委会和欧洲法院认定联合商标公司辩称的“客观正当的理由”不能成立。本案已成为被告援引成本差异抗辩不成功的典型案例。
2.适应竞争
适应竞争是指在市场竞争中由于竞争对手已经采取低价策略或已经向客户提供服务和设备，如果不制定相应的低价或向客户提供相当的服务和设备，那么某个企业就将处于不利的竞争地位；此时的企业为了立足于市场，出于无奈，只好采取相应的价格歧视行为。美国反托拉斯执法机关在实践中判定是否支持适应竞争的抗辩理由时主要强调两点：(1)强调“善意”，即“善意而非恶意”；(2)强调“应对”，即“应对而非削弱竞争”。首先，“善意而非恶意”。判定应对者的行为是被动而非主动的，就需要判定其行为是善意的、真诚的，而非恶意的。具体可以从主观和客观两个方面的表现来考察：在客观上，看是否存在特殊的竞争压力；在主观上，看企业对这些竞争压力的态度以及对自己相应行动的认识。其次，“应对而非削弱竞争”。“适应竞争抗辩的实质在于，销售者在某个地区实施削价策略不是为了排挤竞争对手，而是为了适应竞争对手的削价策略。被指控企业在价格竞争中并不是价格歧视的发动者，而只是被动的适应者。”(16)因此，涉嫌实施违法价格歧视的企业应努力证明自己已经卷入当地市场的竞争。当然，其行为目的可以是为了吸引新的客户，而不限于简单地保住现有的客户。
如此，企业似乎只需要证明其竞争对手实施价格歧视行为在先就可以理直气壮地随之采取价格歧视策略，而不必虑及竞争对手实施价格歧视行为的原因。其实不然。如果竞争对手实施价格歧视行为符合合法的除外情形，而该企业的行为不属于这种合法的除外情形，那么该企业就不可以以适应竞争的理由进行抗辩。因为合法的行为不能成为违法行为的实施依据。(17)另外，如果竞争对手的价格歧视行为本身已经是违法行为，那么该企业就更不能以适应竞争为幌子同样采取价格歧视行为；否则，对整体竞争秩序的危害会愈加严重。正如美国联邦最高法院所强调的，不能因为某些企业首先从事某种违法行为就使其他企业从事的同类行为合法化。(18)企业在这种情形下应该积极采取诸如价格举报等措施。如此，既能有效维护自身的合法权益，还可以及时通过执法机关维护整体竞争秩序。总而言之，对适应竞争的抗辩理由应该综合多种因素审慎运用。
二、对既定框架的思考
目前，我国对违法价格歧视行为的认定框架已经基本构建，但是可操作性仍然不强。有鉴于此，笔者作出以下几点思考。
(一)思考之一：主体资格宜拓宽
前已述及，只有具有特殊市场力量的企业实施的价格歧视行为，才有可能引起反垄断法的关注。然而，特殊的市场力量并不限于“市场支配地位”，在特定的交易环境中，还可能有一种相对性的市场力量，正如美国的法学家波斯纳指出的：“当交易是在一家大公司与一个普通个人之间进行时，它会引起类似于胁迫的情况，并可能使这一个人相当于由于有刀在其咽喉而被签发本票的无助当事人……使交易的条件都是强迫的”。(19)例如，在现实经济生活中，不少供应商正是迫于一些大型超市的“相对优势地位”而向后者缴纳进场费、店庆赞助费、新品上架费和新店开业折扣等。
从市场力量的角度看，“市场支配地位”体现同一层次竞争者之间的市场力量对比，企业的不当行为有可能把处于劣势地位的竞争对手排挤出本级市场；而“相对优势地位”则体现上下游层次经营者之间的市场力量对比，企业的不当行为有可能使其上游或下游市场中处于劣势地位的交易对象利益受损。(20)某企业一旦具有相对优势地位，就完全有能力牵制其交易相对方，从而成为优势企业；而交易相对方因对其产生了依赖关系，遂成为劣势企业。对于优势企业实施的价格歧视行为，劣势企业无非有两种选择：不堪成本增高的重负而最终被淘汰出局；如果不甘心就此出局，那么很可能通过降低产品质量或提高产品价格的方式将成本转嫁给消费者，从而导致消费者福利的损失。
鉴于具有“相对优势地位”企业的垄断行为也具有较为严重的危害后果，笔者建议违法价格歧视行为实施主体的资格宜拓展为“具有市场优势地位的企业”。作为企业具有的特殊市场力量的统称，该“市场优势地位”既涵盖反垄断法已作规定的“市场支配地位”，也包括上文讨论的“相对优势地位”。但是，在具体认定“相对优势地位”时应注意以下几点：(1)需要进行个案分析。因为“相对优势地位”往往发生于具体的交易环境中。例如，当同一家商业银行面对自然人和资金雄厚的大企业两类交易相对方时，该银行的市场力量有所不同，并且具有相对性。(2)适用市场绩效标准。相对优势地位的形成并不以既存的经济关系为前提，交易双方的关系只能基于对市场绩效的考量。(21)此外，因为相对优势地位并不涉及与同级市场上整体力量的横向对比，所以无须过多关注市场份额。也正因如此，认定相对优势地位时应适用市场绩效标准，而不应适用市场结构标准。(3)合理把握认定依据。依据“可合理期待的可能性转向”来认定企业的相对优势地位较为科学。“可合理期待的可能性转向”是指交易相对方在面对于己不利的交易条件时是否敢于拒绝不合理的交易，或者能在多大程度上决定双方合同的主要内容，或者能否在相关市场上找到其他交易对象。
总之，笔者建议在具体认定违法价格歧视行为时，不妨分两步进行：首先考量企业在同级市场上的市场力量，即认定企业是否具有“市场支配地位”；如果尚不能认定企业“具有市场支配地位”，那么应进一步考量它在产业上下游市场交易关系中的市场力量，即认定它是否具有“相对优势地位”。唯如此，方可有效规制违法价格歧视行为。
(二)思考之二：表现形式待细化
如前所述，违法价格歧视行为的表现形式是就相同交易产品对条件相同的交易相对方实施不同的价格。但是，在具体的执法实践中这仍有待细化。以下两点尤其值得关注：
1.对微小差异产品原则上可判定为相同产品
一般来说，“相同产品”之“相同”应以产品在物质性能上的相同性作为基本标准，但是不宜过于机械地将“相同性”理解为“完全相同”。也就是说，两种产品只要在质量和功能等主要方面相同，即使在外观、尺寸和包装上存在细小的差异，仍然可以认定为相同产品。(22)例如，同款式的35码鞋和38码鞋可以视为相同产品。因为两双鞋子只有尺寸上的差异，对卖方成本的影响并不大。
将微小差异产品认定为相同产品，可以有效杜绝经营者以“微小的差异”为由实施各种违法价格歧视行为的现象。但是，我们也应注意到，随着经济全球化的发展，商品品种日益丰富，愈来愈多的消费者愿意为其消费喜好支付较高的价格；而企业通过细分市场策略提供更为丰富、更为多样化的产品，能够更好地满足消费者的需求，同时为企业赚取更多的“消费者剩余”。可见，对产品及其价格进行差异化处理对于企业和消费者而言是一种双赢模式，应该得到法律的尊重。因此，把握“对微小差异产品原则上可判定为相同产品”时应注意不要任意扩大该“微小差异”的界定。笔者建议，“微小差异”只应限定于产品在质量和功能相同的前提下而在包装或外观等方面的细微差别。
2.对条件不同的交易相对方实行相同的价格也可能违法
除了《反垄断法》，国家发改委于2010年公布的《反价格垄断规定》第16条也明确禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由对条件相同的交易相对方实施价格方面的差别待遇。但是，这并不意味着一概否定所有的对相同产品实施不同价格的行为。“我们以啤酒企业的销售为例来说明。啤酒生产企业要将产品销售给不同的地区，客观上存在运输成本，假如啤酒企业实行了垂直一体化，自己生产，自己销售，那么，在这种情况下，统一的销售价格反倒是有歧视性的，而充分反映了包括离啤酒企业远近不同的消费者之间运输成本的价格却不是价格歧视。因此，消费者对相同产品支付了不同的价格，正好反映了企业供应给不同消费者时所支付的成本差别，而这种差别是客观合理的。”(23)如果啤酒企业对分销到不同区域的相同啤酒产品实施相同的价格即“统一供货价”呢？如上所述，由于不同区域的交易相对方与该企业之间的距离不同，交易时将产生不同的运费成本，此时，实施相同的销售价格必然使位于较远区域的交易相对方处于竞争的劣势地位，因此，对条件不同的交易相对方实行相同的价格也可能构成违法价格歧视行为。
(三)思考之三：后果要件应关注
在把后果要件作为关键性指标来判定价格歧视的违法性时，既要根据危害后果的整体性和实质性来把握违法性判定的界限，又要注意把握对价格歧视进行法律规制的合适时机。具体来说，应把握整体性、实质性特征和早期原则。(1)整体性。这是从损害后果影响的广度进行考察。违法价格歧视行为实施主体对不同的交易对象采用不同的价格，其结果是造成交易对象的竞争地位不平等。但是，这可能只是对市场局部竞争秩序造成损害，并不必然会限制竞争。因为限制竞争是对整体竞争秩序的损害，是相对整个市场而言的。后果要件的“整体性”特征表明，对少数交易对象利益的损害并不构成违法价格歧视。(2)实质性。这是从损害后果影响的深度进行考察。如果价格歧视行为造成的损害后果无法依赖市场进行自我调节和恢复，那么就说明该行为是违法的。因为为了维护市场的竞争秩序，法律需要加以干预、进行外部矫正。在这种情况下，市场是不可为的，“市场优先原则”(24)无法奏效，即无法优先由市场本身发挥作用进行自我恢复。后果要件的“实质性”特征表明，如果价格歧视仅仅引起交易环境的短期性失衡，竞争秩序通过市场的自我调节可以在短期内得到恢复，那么该行为就可以不受反垄断法的规制。(3)早期原则。这是从规制的合适时机进行考察。对价格歧视行为进行反垄断法规制的适当界限在于该行为造成的危害后果具备“整体性”和“实质性”的特征，但是并非需要等到危害后果产生之后反垄断法才能进行干预。因为等到出现后果时，无论是交易相对方，还是整体市场竞争秩序，可能都已遭受重创，这显然不是反垄断法保护竞争的初衷。因此，对价格歧视行为进行反垄断法规制应注意“事先防范”。换言之，只要违法价格歧视行为具有形成该严重危害后果极强的可能性而时间是从这个可能性到形成损害事实欠缺的唯一要素时，就可以对价格歧视行为进行规制。后果要件的“早期原则”阐释了对价格歧视行为进行反垄断法规制的合适时机。也就是说，危害后果并不要求必须有已经形成的事实后果出现，只要有产生危害后果的极大可能性，就可以认定其具备后果要件。
(四)思考之四：经济分析需引入
虽然成本辩护是一个很重要的抗辩理由，但是成本的判定具有复杂性。因为在现实的经济生活和案例中，对成本的考察并非完全模型化，而是非常复杂的。(25)在这种情形下，确定企业某一特定产品的成本及其与价格的关系是非常困难的。
欧美国家竞争执法的经验表明，在考量涉案企业的抗辩理由时，借助以下的法经济学分析工具从成本与产品价格之间的关系出发对具体价格歧视行为(如忠实折扣和捆绑折扣)效应的评估是行之有效的，且不乏合理性。
1.“同等效率竞争对手”的衡量标准
“同等效率竞争对手”的衡量标准，是欧盟和美国的竞争执法机关在评估忠实折扣和捆绑折扣两种价格歧视行为对竞争是否产生负面影响而采用的一种方法。它们的具体做法是：首先，虚拟出一个与忠实折扣或捆绑折扣实施者在经济效益方面相当的竞争对手即“同等效率竞争对手”，然后估算这个“同等效率竞争对手”为了能够继续参与有效竞争而不得不制定的价格(以下简称“有效价格”)，最后，分析该“有效价格”与一定的成本基准之间的关系，进而评估该“同等效率竞争对手”是否会被排挤出市场。一般来说，如果“同等效率竞争对手”的“有效价格”保持在一定的成本基准之上、能够继续参与竞争，那么涉案企业的忠实折扣或捆绑折扣就是合法的。(26)
以“同等效率竞争对手”为衡量标准对忠实折扣或捆绑折扣进行评估的过程实质上是一个经济分析的过程。因为实施忠实折扣或捆绑折扣的企业一般具有非常特殊的市场力量，所以即使在同等的条件下，竞争对手往往也没有足够的实力与其全面展开竞争。例如，由于优势企业的品牌受到最终消费者的青睐，为满足消费者需求，经销商往往会把这些企业的产品视为“必须存货”；或由于其他供应商的产能限制，这些企业的产品成为相关市场上消费者产品总需求中必不可少的部分，这部分产品无疑是“不可竞争的”，其他经营者只能在消费者产品总需求中的“可竞争部分”与其开展竞争。忠实折扣或捆绑折扣的功能在于所谓的“诱引效应”，(27)忠实折扣或捆绑折扣的实施者正是利用了这种效应。也就是说，具有市场优势地位的企业往往将“不可竞争部分”作为杠杆，并降低“可竞争部分”产品的定价来诱引客户购买自己的产品。(28)
2.“价格－成本测试”的分析方法
“价格－成本测试”，是指通过对产品价格与一定成本基准的比较来评估某个价格行为的经济分析方法。欧盟和美国的竞争执法机关常借助这种分析方法，结合“同等效率竞争对手”的衡量标准，用以具体评估忠实折扣或捆绑折扣等价格歧视行为。很明显，如果与实施忠实折扣或捆绑折扣的企业进行交易，那么客户将获得一定的折扣利益。从理论上讲，客户也完全可以转向涉案企业的“同等效率竞争对手”进行购买。但是，该“同等效率竞争对手”的产品价格必须能够补偿客户因这一转向而产生的折扣损失，否则客户就不会愿意“转向”购买。这一足以补偿客户“转向”购买的价格即为“有效价格”。从前述可知，“有效价格”并不等同于涉案企业的平均价格，而是涉案企业的价目单上的价格扣除客户因转向购买产生的折扣损失后的余额。(29)
“有效价格”中的折扣损失是根据“相关需求”和“参考期”进行计算的。以忠实折扣为例，“相关需求”主要取决于忠实折扣的类型和不同案件的具体案情。在实践中，欧盟竞争执法机关还可能参照以往的市场进入者进入市场的状况和在同一市场或类似市场上的历史增长模式来评估涉案企业的竞争对手能够切实进入市场的规模以及参与竞争的情况。对于应该以多长时间作为累计折扣的“参考期”，欧盟竞争执法机关在实践中多根据个案来确定。
在“价格－成本测试”分析方法的成本方面，欧盟竞争执法机关尽量采用涉案企业的成本数据。在忠实折扣案件中，欧盟竞争执法机关采用的成本基准包括长期平均增量成本(30)和平均可避免成本，(31)并通过将上述方法估算出的“有效价格”与这两种成本进行比较，以评估涉案行为的反竞争性。
3.“折扣配置规则”的成本核算方法
“折扣配置规则”，是指将涉案企业向整个捆绑件提供的折扣都归因于该企业的竞争性产品(不具有市场优势地位的产品)，并将据此计算出的产品价格与一定成本基准进行比较来评估捆绑折扣的做法。(32)
美国反托拉斯执法机关将捆绑折扣分为两种情形：一种是有可能展开捆绑件之间竞争时的折扣，另一种是不可能展开捆绑件之间竞争时的折扣。针对前者，“价格－成本测试”的分析方法可以直接适用；针对后者，“折扣配置规则”的成本核算方法将得以适用。美国反托拉斯执法机关认为，在不可能展开捆绑件之间竞争的情形下，由于涉案企业的“同等效率竞争对手”没能提供类似的捆绑件，涉案企业就可以以捆绑折扣为诱饵，引诱买方购买自己的捆绑件，该捆绑件中包含与竞争对手相竞争的产品。如此，竞争对手的产品销售必然受限。为了防止涉案企业以此手段排挤竞争对手，美国反托拉斯执法机关的做法是，将该竞争性产品价目单上的价格扣除涉案企业提供给整个捆绑件的折扣，计算出涉案企业竞争性产品的实际价格。具有市场优势地位企业提供的捆绑折扣尤其受到关注的原因是，“虽然从短期看，捆绑折扣可以使部分顾客受益，但从长远看，企业在排除竞争之后出于逐利的心理往往会提高产品价格，将损害消费者利益”。(33)
(五)思考之五：“利大于弊”可借鉴
随着竞争执法实践的积累，国外对涉嫌违法价格歧视行为中涉及的新型抗辩理由——“利大于弊”的竞争评估——越来越关注。这值得我国借鉴。“利大于弊”的竞争评估，是指在价格歧视行为产生双重影响的情形下，如果被诉的价格歧视实施主体能够证明其行为的正效应超过对特定商品市场的负面影响，那么其行为就有可能不受反垄断法的规制。
俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》第5条(34)充分体现了竞争执法机关在企业行为正效应与负面影响互相博弈时的合理考虑。美国和欧盟的竞争法中也有类似的规定，尤其体现在忠实折扣和捆绑折扣上。例如，欧委会在2008年的《关于适用欧共体条约第82条查处优势企业排他性滥用行为的执法重点指南》中规定，如果忠实折扣涉案企业能够证明其行为会产生有利于竞争的正面影响，并且这种正面效应超过其行为对竞争和消费者利益产生的负面影响，即证明其行为具有客观合理性，那么该行为不被视为违法。(35)仍以忠实折扣为例，其客观合理性通常包括：(1)实现成本优势，分享经济效益。即通过忠实折扣降低自己的供货价格或能够带动竞争对手降价，使更多的消费者受惠。(2)避免“套牢”。(36)在一定的情况下，涉案企业为满足一些特殊客户群的需求进行了特别的投资，为确保尽快收回投资情况下的忠实折扣。(3)规模经济和快速投资。规模经济能够降低产品成本，进而降低产品价格。同时，企业通过多产多销也可以快速收回投资。因此，如果忠实折扣是基于规模经济带来的产品成本和价格的降低，或者是涉案企业以多产多销快速收回投资为目的而实施的，那么其具有一定的客观合理性。(4)奖励辅助的服务。产品营销情况与经营者为之付出的努力密切相关，而这种努力必然产生费用支出(营销费用)。如果涉案企业是以鼓励下游经销商为其产品的宣传和销售付出更多的努力为目的，并对经销商由此产生的费用支出予以补偿而向经销商提供忠实折扣，那么其具有客观合理性。(37)
当涉案企业以经济效益作为抗辩理由时还应充分证明：(1)企业的行为已经产生或可能产生较好的经济效益，消费者由此受惠。(2)为实现以上效率，该行为是唯一可行的方式。(3)上述效率足以抵消该行为对竞争和消费者福利造成的负面影响。(4)相关市场上的有效竞争仍然存在，即该行为并没有全面消灭竞争源头。(38)值得注意的是，以上条件必须同时具备才能适用“利大于弊”的竞争评估原则，从而使价格歧视行为具有合法性。
三、结语
价格歧视反垄断法规制的典型代表——美国的《鲁宾逊—帕特曼法》——虽然从产生开始就被认为是保护竞争者而非保护竞争的法律，据此受理的案件也越来越少，从而引发了理论界的许多争议，但是这些争议并没有阻止立法前进的脚步，仍然有包括中国在内的很多国家和地区先后对价格歧视行为进行了不同程度的立法规制。各国和地区立法的趋势表明，作为一种常见的经济现象，价格歧视是一个无法回避并且日渐迫切的法律问题。对价格歧视行为违法性的认定应该以个案为依托，从主体要件、客体要件、后果要件以及抗辩理由等方面作综合考量。其中，实施主体的资格宜进一步拓宽，具体表现形式仍有待细化，后果要件方面应着重关注其整体性、实质性特征和早期原则，经济分析方法之“同等效率竞争对手”和“折扣配置原则”等有待引入。此外，欧美“利大于弊”的竞争评估原则值得借鉴。
注释：
①See In the Matter of Intel Corp.,Docket No.9341(December 16,2009)Complaint §18,§24.
②忠实折扣是指企业以客户在一定时期内购买该企业某种产品的数量超过一定的购买量为条件，或根据客户购买的某种产品占其对该产品总需求量的比例向该客户提供折扣。参见叶高芬：《欧共体竞争法中的忠实折扣》，《中国社会科学院研究生院学报》2009年第6期。
③捆绑折扣是指企业根据客户购买两种或两种以上不同产品的购买方式提供的折扣。参见叶高芬：《美欧捆绑折扣比较研究及其对中国的启示》，《环球法律评论》2010年第5期。
④参见［德］P.贝伦斯：《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载王晓晔编：《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第205页。
⑤⑨See Wright Patman,Complete Guide to the Robinson-Patman Act,New Jersey:Prentice-Hall,Inc.,Englewood Cliffs,1963,p.34,p.3.
⑥See FTC v.Borden Co.,383 U.S.637(1966).
⑦See Steven D.Anderman,EC Competition Law and Intellectual Property Rights-the Regulation of Innovation,Clarendon Press? Oxford 1998,p.232.
⑧(34)参见尚明主编：《主要国家(地区)反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第220页，第145页。
⑩参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第257页。
(11)See Marshall C.Howard,Antitrust and Trade Regulation-Selected Issues and Case Studies,New Jersey:Prentice-Hall,Inc.,Englewood Cliffs,1983,p.206.
(12)See Rodger,BJ and MacCulloch,A.,Competition Law and Policy in the EC and UK,London:Cavendish Publishing Limited,1999,p.96.
(13)［美］马歇尔·C.霍华德：《美国反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第252－253页。
(14)参见范建得、庄春发：《不公平竞争》，台湾汉兴书局1994年版，第137页。
(15)参见许光耀：《欧共体竞争法经典判例研究》，武汉大学出版社2008年版，第47－49页。
(16)(23)(25)参见文学国：《滥用与规制——反垄断法对企业滥用市场优势地位行为之规制》，法律出版社2003年版，第258页，第222页，第260－261页。
(17)See Jeffrey W.Lorell:Price Discrimination and the Robinson-Patman Act,New Jersey Lawyer,the Magazine June,2004 Antitrust Law Feature.
(18)(22)参见［美］查尔斯·R.麦克马尼斯：《不公平贸易行为概论》，陈宗胜等译，中国社会科学出版社1997年版，第249页，第243页。
(19)［美］理查德·A.波斯纳：《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第145页。
(20)参见孟雁北：《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》，《法学家》2004年第6期。
(21)See Mario Baldassarri and Luca Lambertini,Antitrust,Regulation and Competition,Palgrave Macmillan.2003.
(24)西方国家把“市场优先原则”视为反价格垄断首要的原则。参见吴伟达：《反垄断法视野中的价格竞争》，浙江大学出版社2005年版，第45页。
(26)参见叶高芬：《欧美忠实折扣比较研究及其对中国的启示》，《比较法研究》2010年第5期。
(27)See Martin Bechenkamp & Frank P.Maier-Rigaud,An Experimental Investigation of Article 82 Rebates Schemes.2 Competition L.Rev.Supp.1,2006.
(28)参见叶高芬：《欧共体竞争法中的忠实折扣》，《中国社会科学院研究生院学报》2009年第6期。
(29)(35)(37)(38)See Commission of the European Communities,Guidance on the Commission's Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings,1(Dec.2008),§40,§29,§45,§29.
(30)长期平均增量成本是指平均每生产一个单位产品消耗的全部成本(可变成本和固定成本)。
(31)平均可避免成本是指企业如果不生产那些一定量(额外)的产品，那么可以节省的成本。由于通常能节省的只能是可变成本，因此，它与平均变动成本在大部分情况下是一致的。
(32)See United States,Roundtable on Bundled and Loyalty Discounts and Rebates,DAF/COMP/WP3/WD(2008)47(Jul.2008),§21.
(33)叶高芬：《美欧捆绑折扣比较研究及其对中国的启示》，《环球法律评论》2010年第5期。
(36)“套牢”是指一项交易需要一方先行投资，一旦投资就不能收回而形成沉没成本。如果有关交易价格等条款不能事先确定而只能事后确定，那么交易相对方就可能借机剥削另一方(先期投资者)的利益。