论特定国民待遇标准——关于我国近期对外国投资者及其投资待遇模式的思考，本文主要内容关键词为：待遇论文,国民论文,投资者论文,外国论文,近期论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、特定国民待遇的基本界定
“特定国民待遇”是相对于“泛提的国民待遇”或者“全面的国民待遇”而言的，它是适应我国经济体制转轨时期特定经济条件对外国投资者及其投资所采用的一种过渡形式的待遇标准模式，它的终极目标就是：“泛提的国民待遇”。因而，我们也可以说它是国民待遇的初级形式。
同泛提的国民待遇相比较，特定国民待遇具有以下特征：1.特定国民待遇模式的选择着眼于我国近期经济发展水平低，经济体制尚处于变革之中这种非常在的经济条件，因而这种模式具有明显的过渡性和非常在性。也就是说随着我国社会主义市场经济体制的最终确立，特定国民待遇这种非常在模式将会水到渠成地转变为常在的国民待遇模式。2.特定国民待遇模式表现在国内法及国际条约中就是不能笼统地、全面地承诺国民待遇，只能采取列举方式规定实行国民待遇的范围、领域或环节，非列举的范围、领域或环节则作为不实行国民待遇的例外（这种例外又包括优惠待遇和歧视待遇两种情况）；而泛提的国民待遇恰恰相反，它通过列举的方式表明国民待遇的例外，非列举的领域、范围、环节一概实行国民待遇。3.由于特定国民待遇模式采用列举方式展示国民待遇的范围，因而又使之具有很强的透明度和可塑度。外国投资者可以明确自己的投资在中国所受保护的程度，我国作为东道国又可以随着经济条件的变化追加列举的国民待遇范围，最后自然地过渡到国民待遇模式。
二、国际资本流动的新趋向——特定国民待遇模式的国际背景考察 世界进入80年代以来，特别是90年代以后，随着冷战的结束，“和平与发展”成为当今世界的两大主题，全球经济一体化整合程度越来越高。作为全球经济一体化纽带的国际资本流动发生了新的重大变化，呈现出与70年代以前明显不同的“对流”、“倒流”及“东流”的特点，具体体现为以下几个趋向：1.直接投资迅猛增长，各国海外直接投资总额从1988年的1万亿美元增加到1994年的2.3万亿美元。2.国际投资格局出现“对流”的新变化，从80年代以后国际投资的重心已逐步从发展中国家转向发达国家，发达国家之间直接投资相互对流成为当前国际资本流动的主流，国际资本流动的70%发生在发达国家之间。3.国际投资主体结构发生变化。4.投资产业呈现明显的倾斜，当前国际直接投资偏重于服务业与制造业，特别是其中的第三产业吸收的直接投资占据了各国直接投资总额的50～55%。5.国际资本流动出现了发展中国家向发达国家“倒流”的多元格局。6.亚太地区成为国际资本流动的热点[①]。
上述国际资本流动的新趋向说明，发展中国家的廉价劳动力资源和自然资源的传统优势以及某些吸引外资的优惠措施已经不能跟发达国家优良的投资环境相抗衡。国际资本流动的历史也表明，在国际资金市场上，投资者往往更愿意把资金投放在一个虽然没有明显的优惠待遇，但具有很高的政策、法律透明度并获得公平待遇的地区[②]。面对国际资本流动新趋势的挑战，发展中国家纷纷相应调整了外资政策与法律，以改善投资环境，稳定和吸引更多的外国投资。这些外资政策与法律转换的一个重要方面就是对外国投资者及其投资提供国民待遇，即使以“卡尔沃主义”闻名于世的南美诸国也不例外[③]。就连投资环境相对优越的韩国也于1994年7月和8月分别实施和公布了《外商投资改善方案》和《外商引进法》修正草案，开放了目前仍然限制外商投资的57个项目，其外商投资自由化比率在1997年将达到95.3%[④]。1991年，解决投资争端国际中心（ICSID）对51个发展中国家外资立法的调查表明，其中有31个给予外资以国民待遇。
我国同样面临着国际资本“对流”趋向及投资产业明显倾斜趋向的挑战，我国雄居太平洋西岸，占据国际资本“东流”趋向的“地利”。这是一个绝好的机遇。我们必须针对国际资本流动的新趋向及时调整外资政策与法律，探寻既能顺应世界潮流又能适合我国国情的对外国投资者及其投资待遇标准模式，而这种模式的最佳选择就是特定国民待遇。
再者，从国际法的视角看，无歧视待遇是关贸总协定最为重要的基本原则之一，这一原则又是通过有关国民待遇条款和最惠国条款体现出来的。历时8年的乌拉圭回合最后通过的《与贸易有关的投资措施协议》首次将关贸总协定中的国际贸易规范适用于国际投资领域，把国民待遇适用到投资活动领域。该协议还列举了5项应予禁止的措施，其中主要是“当地成份要求”和“贸易平衡要求”。此外，根据国民待遇的一般含义，一些歧视性措施，诸如当地股权要求、出口实绩要求，均在应予取消的投资措施之列[⑤]。虽然我国是以发展中国家的地位申请加入世界贸易组织，可以援引例外和保障条款延缓修改与关贸总协定不符的外资政策或规定。但是我们既然要求成为世界贸易组织的成员国就必须履行相应的义务，在对外国投资者及其投资的保护标准上应尽量向关贸总协定所规定的国民待遇靠拢，那么特定国民待遇标准模式正是实现“靠拢”的最佳模式。
三、经济基础的非常在——特定国民待遇模式的国情分析
根据国际法，除非承担国际条约义务，一国给予外国投资者及其投资以何种待遇是一个国家主权内的事，别国无权干涉，这已为《各国经济权利与义务宪章》所认可。各国在决定对外国投资者及其投资的待遇标准时要综合考虑各自的经济发展水平和经济体制、国家的安全和利益等各种因素。目前我国的经济发展尚处于低水平，经济体制又处在转移之中，鉴于这种经济基础的非常在性，我们还不能泛提国民待遇，只能实行一种不定型的、非常在的待遇标准模式—特定国民待遇模式，它可以根据我国经济发展水平的提高和市场经济体制的逐步完善而及时调整[⑥]，最后自然、从容地过渡到泛提的国民待遇阶段，因此它具有明显的合理性。我们可以从以下两个方面进一步阐述：
首先，任何国家在引进外资时都必须考虑本国的经济发展水平，必须权衡外资竞争力对本国经济和国内企业发展的影响，没有也不可能无条件地实行国民待遇，无论是发展中国家或发达国家，均莫能例外。改革开放16年来，我国的经济实力得到了显著提高，但由于底子薄、起点低，国民经济在总体上还是处于低效益运行状态，国内企业，特别是国有大中型企业普遍缺乏生机和活力。在这种情形下，如果泛提国民待遇，让外资企业绝对平等地同内资企业竞争，其后果是可想而知的。但是，如本文第二部分所述，我们不能再墨守成规，而且改革开放以来我国也有一些行业、企业具有了一定的竞争能力，所以也有可能实行低级形式的国民待遇。特定国民待遇模式正是上述各种因素的一个恰当的结合点。这种具体列举国民待遇的模式使我们有可能把握好实行国民待遇的量的限度，做到既能有效地保护我国关键性经济部门和企业的发展，又能逐步向国际投资规范的惯例靠拢，尽可能快地实现对外国投资者及其投资待遇标准由量到质的转变。
其次，国民待遇的是否实行及在何种程度上实行取决于一定的经济体制，更明确地说，市场经济体制的完善程度决定了在何种程度上实行国民待遇，市场经济体制所具有的平等性、竞争性、国际性、透明性和规范性等特性为国民待遇的实行提供了理论基础和现实的可能[⑦]。发达国家间多主张国民待遇的一个重要原因就在于此。我国长期以来实行计划经济体制，国内不同所有制企业都贴着不同的“身份标签”，有着不同的地位，分别由不同的法律调整。内资企业之间在资金筹集、物资供应、产品销售、劳动人事、财政信贷、税收工资福利等方面的待遇都各不相同，又何谈内外资企业的同等待遇？即使真要实行国民待遇，又以哪一种企业作为参照呢[⑧]？这是一个方面。另一方面，在高度集权的经济体制下，政企职责不分，国家对企业实行严格的控制和“父爱”般的保护，内资企业，特别是国有企业还不能算是严格意义上的独立法人，在这种情况下，即使实行国民待遇又有何意义呢？1979年十一届三中全会之后，我国开始对高度集权的计划经济体制进行改革，把市场经济体制作为经济体制改革的目标模式写进了宪法。在这个过程中[⑨]，一方面内资企业对国家仍负有特殊的义务，国家对内资企业特别是国有企业的控制和特殊保护仍将存在，国家工资制度、价格体制、物资供应、信贷政策、政府补贴、劳动人事等方面仍需相应地给予它们优惠待遇，同时，内资企业不同所有制之间的待遇差异也仍将维持[⑩]。另一方面，随着经济体制改革进程的推进，现代企业制度的建立，内资企业将逐步成为独立的、平等的市场主体，他们之间的待遇差异将逐步消失，由此可见，我国对外国投资者及其投资实行国民待遇也只能表现为一个过程，特定国民待遇标准模式因其具有非常在性和可塑性恰好是能适应这一过程的。
四、对我国待遇标准现状的全面审视
对外国投资者及其投资我国目前多实行“最惠国待遇”，并辅之以“公平合理待遇”。最惠国待遇有公认的、明确的标准可循，但对于后者国内学术界有不同的理解。国际上对“公平合理待遇”的理解同样存在着分歧，分歧的焦点在于判断“公平与合理”的标准是否包括国际最低待遇标准。
事实上，我国已在一定程度上给予外国投资者及其投资以国民待遇，从现行的国内法及中外双边投资保护协定看，主要体现在三个方面：第一，在司法行政救济上给予外国投资者以比较充分的国民待遇，外国人、无国籍人、外国企业和其他经济组织在中国寻找司法或行政救助与中国公民、法人和其他经济组织有着同等的权利，我国《民事诉论法》、《行政诉讼法》及相关行政法规对此有明确规定；第二，在投资活动方面给予相当有限的国民待遇；第三，在投资财产保护的某些方面适用国民待遇，《民法通则》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》及《计算机软件保护条例》等法律法规都有相关规定。另外，值得注意的是，1988年国务院发布的《关于鼓励投资开发海南岛的规定》对境内外的企业、其他经济组织或个人统称为投资者提供完全相同的待遇。它表明早在1988年中国政府就开始尝试在局部地区实行较为全面的国民待遇，这只是特定国民待遇标准模式的一种形式。
综上所述，投资者及其投资除了在司法行政救济及财产保护方面享有较全面的国民待遇外，在其他诸如投资范围、投资活动等关系到外资盈利水平的各个方面都只享有很有限的国民待遇。相反，在很多方面，外国投资者及其投资要么拥有“超国民待遇”，要么处于“次国民待遇”地位，我们有必要对此加以全面审视，以使在特定国民待遇标准模式中有的放矢地改进。
外国投资者及其投资拥有的“超国民待遇”主要体现在以下三个方面：1.所得税优惠，《外商投资企业和外国企业所得税法》第7、8、9、10条规定了许多税率优惠与减免优惠，外商投资企业和外国企业可以视不同情况分别适用30%、24%与15%的所得税税率，并可以有条件地享有减征2年、减半征收3年的所得税减免税优惠，而我国内资企业所得税则不分地区和行业一率按应纳税所得额的33%征收；2.进出口权优惠，外商投资企业及外国企业普遍享有进出口权，而在我国现行外贸体制下，享有进出口权的内资企业并不多；3.关税优惠，根据《外资企业法实施细则》第52条、53条及《中外合资经营企业法实施条例》第71、72条规定，外资企业比国内企业拥有更多的进出口关税优惠。
外国投资者及其投资承受的“次国民待遇”主要体现在：1.当地成份要求。即要求外资企业购买一定数量的当地产品作为生产投入。除了《外资企业法》第18条、《中外合资经营企业法》第9条及《中外合资经营企业法实施细则》第57条这些具有透明度的法定条款外，我国各级政府在审批项目时还有各种名目的规定，要求购买一定数量的国内产品作为生产投入，并把此作为项目批准或者享受优惠的必要条件[(11)]；另外对外资企业国产化要求，我国涉外经济法规中对此虽未明文规定，但有关文件中有强制性要求，如对不按期实现国产化计划的企业征收高额税率等等。2.贸易平衡要求。这是《与贸易有关的投资措施协议》禁止的一种不当投资措施，指的是一国根据企业出口国内产品的实绩来规定其进口的数量或价值。我国现行法律中虽未发现这类明文规定，但有以出口为先决条件才可进口的规定。如《国务院关于鼓励外商投资的规定》中的有关条款就易被视为贸易平衡要求。要求贸易平衡还体现在外汇平衡要求上。《外资企业法》第56条就规定：“外贸企业应当自行解决外汇收支平衡。”3.出口实绩要求。《外资企业法》第3条直接把预期的出口实绩作为设立外资企业的条件；《中外合作经营企业法》第4条、《合资经营企业法》第9条和《外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》第75条则属于引导性的出口实绩要求。4.投资范围的严格限制，尤其在当今国际投资流向的热点领域——第三产业。《外资企业法实施细则》第4条规定：“下列行业，禁止设立外资企业：（一）新闻、出版、广播、电视、电影；（二）国内商业、对外贸易、保险；（三）邮电通信；（四）中国政府规定禁止设立外资企业的其他行业。”第5条规定：“下列行业，限制设立外资企业：（一）公用事业；（二）交通运输；（三）房地产；（四）信托投资；（五）租赁。”近年来，在金融、保险、运输、贸易、航空等领域，我国已允许外资进入，但在股权、业务范围等方面有诸多限制，如外资银行就不得经营人民币业务。5.服务收费方面的不平等作法。尽管《中外合资经营企业法实施条例》第65条规定外资企业在支付服务费用方面应与国营企业享受同等待遇，但是实际中我国某些部门在向外资企业提供服务时，制定了与内资企业不同的收费标准。例如邮电部曾经规定企业电话费必须支付外汇，而在人民币汇率并轨后，又规定原以外汇券支付的费用用人民币支付时需加收50%[(12)]。此外，外国人在购买机票、车票、门票时往往需支付高于中国人的费用，港澳台同胞、华侨也不例外。
五、对特定国民待遇标准模式运作的探讨
其一，完善市场主体制度和国内法律环境，这既是实行特定国民待遇的前提，又是实行特定国民待遇的真正意义所在。实践证明，国际资本总是流向在实质上能给外国投资者以及投资提供较高保护程度的国家或地区，而不是单纯形式上承诺国民待遇的国家。我国要实现特定国民待遇的真正意义，提高我国在国际资本市场上的竞争能力，必须首先从以下几个方面着手：1.加速塑造“自主经营、自负盈亏、自我约束、自我发展”制度，实现市场主体本来的平等性。作为规范市场主体最重要的中国现代企业的法律《公司法》已经实施，现在应该尽早出台《合伙企业法》及《独资企业法》，通过法律形式彻底撕毁贴在不同所有制企业身上的“身份标签”，使内外资企业成为真正平等的、独立的、自主的市场经济的参与者和竞争者，为实行特定国民待遇以及向泛提的国民待遇过渡提供前提条件；2.尽快实现外资政策与法律在全国范围内的统一。法制的统一是市场经济的本质要求，也是衡量一国法律环境优劣的重要标志，没有统一的法律，特定国民待遇也就失去了一个统一的参照系统。3.改革外资审批制度，提高行政机关的办事效率。
其二，弱化并逐渐取消优惠待遇。外国投资者及其投资在我国的“超国民待遇”集中体现为税收优惠，而实际上外国投资者越来越注重公平的竞争环境和巨大的市场潜力，税收优惠的吸引力相对减弱。税制改革后，我国已经废止工商统一税，统一了内资企业的流转税，但是目前外资企业仍然享有较大的所得税优惠，应尽快予以取消，实现内外资企业税负的平等。
其三，取消歧视，减少限制，这是实行特定国民待遇的关键环节。在具体操作上可以分两步走：第一步，对我国现行法律、法规及各部门的规定中的歧视待遇（即次国民待遇）进行全面的分析、衡量，该取消的取消，该改进的改进：1.《外资企业法》及《中外合资经营企业法》等相关法律对外资企业当地成份要求的含糊笼统的规定没有什么实际约束力，反而授人以柄，还是取消为好；2.《外资企业法》、《国务院关于鼓励外商投资的规定》等相关法律、法规对外资企业贸易平衡要求和出口实绩要求应予取消，因为中国吸收外资的最大一张王牌就是巨大的国内市场，而贸易平衡要求和出口实绩要求不单只是与国民待遇格格不入，而且削弱了我国吸引外资的优势；3.《外资企业法实施细则》中把诸多行业列为禁止或限制外资进入的领域，这种状况显然不利于吸引外资，应予以改进。根据我国的现实国情，我们认为下列行业可以让外资自由进入：交通运输、房地产、国内商业、租赁、信托投资、咨询、航空；下列行业可以限制地向外资开放：公用事业、金融、保险、对外贸易、邮电通信。当然外资进入后必须遵守法律，不得危害中国的公共利益及国家安全；4.某些行业、部门提供服务时有关收费的歧视性规定应予纠正，以免因为个别部门的利益而影响我国整体的投资环境。第二步，把取消的歧视待遇做为特定国民待遇固定到国内法及中外保护投资协定中去。从国内法的角度，我国应考虑制订专门的通行全国范围的《吸引外资法》，把司法行政救济、投资的进入、投资活动及投资财产、盈利的保护等各方面的特定国民待遇都列举出来；从国际化的角度，我国应当及时修订已经签订的中外投资保护协定，把取消的歧视待遇作为特定国民待遇补充进去，在签订新的中外投资保护协定时当然就更应该用列举的方式规定新增的特定国民待遇。
其四，特定国民待遇标准模式是适应非常在的我国经济条件的一种非常在的、可塑的待遇标准模式，其终极目标是泛提的国民待遇。因此，在特定国民待遇模式具体运作过程中，我们应当适时地将因我国经济体制改革的进展和经济发展水平的提高而可以容纳的更多的国民待遇通过国内法或双边投资保护协定列举进去，从而使“次国民待遇”逐步萎缩，特定国民待遇不断得到扩张、完善，最后随着我国市场经济体制的完全确立，当列举的特定国民待遇覆盖了几乎所有的外贸活动领域时，特定国民待遇这一非常在的模式就会自然、从容地退出历史舞台，而由泛提的国民待遇取而代之，这是一个合乎逻辑的发展过程。
注释：
①姚梅镇主编：《比较外资法》，武汉大学出版社1993年第1版，第15～17页。
② ⑦单文华：《市场经济与外商投资企业的国民待遇研究》，《中国法学》1994年第5期，第26页。
③张森根等：《拉美国家外资政策的调整》，《国际经济合作》1993年第7期。
④陈潮永：《韩国外商投资环境简析》，《国际经济合作》1995年第8期。
⑤刘嘉玲等：《乌拉圭回合与我国外商投资有关法律法规和政策问题思考》，《国际经济合作》1995年第1期，第57页。
⑥这种调整主要是通过增加列举享受国民待遇的领域来实现的。
⑧同②，第25～26页。
⑨十四届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标的建议》指出，到2010年我国将形成比较完善的社会主义市场经济体制。
⑩徐崇利：《国际投资法中的重大争议问题与我国的对策》，《中国社会科学》1994年第1期，第25页。
(11)同⑤，第58页。
(12)同⑤，第59页。
标签：国民待遇论文; 国际资本流动论文; 企业经济论文; 海外投资论文; 国内经济论文; 投资论文; 法律论文; 经济学论文;