单位犯罪刑事责任实现的困境及出路，本文主要内容关键词为：刑事责任论文,出路论文,困境论文,单位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：0257-0246(2010)11-0147-06
我国单位犯罪问题就刑事立法而言，已有10年的立法历程，但从刑事司法而言，却是长期受困扰的敏感问题。1997年刑法典第30条、第31条对单位犯罪做了总则性的规定，刑法分则中，除侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪以外，其他各章或多或少有关于单位犯罪的规定。人们在欢呼雀跃后是冷静地反思，单位犯罪的法律规定是刑事立法的进步，但如此简约的规定引发了三个棘手的问题：一是因存在明显的立法漏洞而无法解说现实中具体个案，二是单位犯罪的归责方式存在悖论性，三是立法简约不能转而依靠刑法解释达到刑法合法、合理适用的目的。这三个问题在单位涉嫌侵财犯罪中尤为凸现。单位经集体意志决定为谋取单位利益而盗电、盗水、盗汽，单位经集体意志决定为谋取单位利益而诈骗公私财物，在这种情况下，财物的事实占有人对该财物的占有法益受到侵害是不言而喻的，国家对其不能放任，而应主动出击，对法益侵害行为者予以刑法惩处。但问题是，若以单位犯罪的形式进行处罚，于法无据，违背罪刑法定原则，因刑法第264条盗窃罪和第266条诈骗罪是典型的自然人犯罪；若以自然人犯罪的形式进行处罚，对于负刑事责任的自然人而言有失公允，且无法操作。如此两难的刑法惩处皆源于单位犯罪刑事责任理论本身存在的困境、源于单位犯罪的法律规定及司法解释存在的漏洞。只有明晰问题所在，才能找到解决问题的出路。
一、单位犯罪刑事责任理论上的困境
众所周知，大陆法系和英美法系所通用的概念是法人犯罪，单位犯罪是独具中国特色的概念范畴。一般认为，单位概念的外延要大于法人，单位既包括法人组织，也包括非法人组织机构，但随着非法人组织犯罪的增多，国外关于法人犯罪概念范畴的外延亦在扩大之中，即从原来的具有法人资格的组织体扩大到非法人资格的组织体，所以，本文是在外延相同的前提下互通使用法人犯罪与单位犯罪这两个概念的。因我国追究单位犯罪的时间较短，所建立的刑事责任理论基础多借鉴国外或其他法域关于法人犯罪的各种学说，而恰恰是这些理论和学说本身存在着困境。
1.单位犯罪刑事责任的立论基础——单位与自然人的关系
法人与自然人的关系包括两个方面的内容，一是法人与法人外部自然人的关系，二是法人与法人内部自然人的关系。第一方面的内容应当解决法人与自然人作为两种独立的法律主体，主权国家是否能够基于相同的刑罚归责原理对其进行处罚，这是对法人采双罚制的立论基础；第二方面的内容应当解决法人与其内部自然人在共同承担刑事责任时，主权国家是否将其视为一个整体而对待的问题，这是对法人采单罚制的立论基础。但关于法人犯罪的这两个立论基础是混乱的，这正是单位犯罪刑事责任的困境所在。
单位犯罪刑事责任的困境一，体现在传统的个人责任已无法解说单位组织犯罪的刑事责任。近现代的刑法理论是以自然人和自然人的行为为中心而建立起来的，无论是以行为为中心的刑事古典学派还是以行为人为中心的刑事实证学派，皆倡导自然人及其行为，进而形成了没有犯罪就没有刑事责任、没有刑事责任就没有刑罚的逻辑关系，也衍生出个人责任原则、罪责自负原则等法律适用的基本原则。而法人组织作为现代社会重要参与主体，从积极的意义上说，已成为与自然人相并列的社会行为主体，从消极的意义上说，其犯罪行为足以侵害个人法益、社会法益和国家法益，所以必须对其进行归责。“应当根据社会发展的实际情况，将法人看做和自然人一样的具有犯罪能力的主体，并且当法人的从业人员的业务行为触犯了刑律时，就应当按照一定原则、使用刑罚这种最严厉的制裁手段来对法人本身进行处罚，以实现对法人活动的刑法规制。”①但问题是单位犯罪与个人犯罪在法律人格、责任能力等方面具有质的不同，针对个人行为的个人责任原则和罪责自负原则无法追究基于组织意志而产生的法人行为的刑事责任。我国刑法规定了单位犯罪及其处罚原则，这只是法律对社会上已经出现的单位犯罪的一种被动回应，即便承认单位犯罪能力，现有刑法理论也欠缺单位犯罪承担刑事责任的合理性和正当性的相关理论。
单位犯罪刑事责任的困境二，体现在法人与其内部成员的关系上。法人和法人内部成员是拟制的整体，还是实在的整体，是彼此具有从属关系的主体身份，还是彼此具有各自独立的主体身份，这一直是法人犯罪的焦点问题。英国大法官丹宁勋爵认为法人中的部分成员，如董事和经理等自然人的行为应当被认定为法人行为，即此时，法人和法人内部的成员是合二为一的，因为“一个公司在许多方面类似于一个人。它有一个控制全部行为的大脑和神经中枢，也有指示工具并实施行为的手。在公司中，一些人是不能代表公司的心理或意志、而仅仅类似于干活之双手的雇员或代理人，另一些人则是代表公司的指导性的心理及意志并控制其行为的董事与经理。这些董事与经理的意思就是公司的意思，至少法律是如此看待的”②。而有学者认为，法人与其内部成员的关系是彼此独立的，法人并非人类，不能具有人类独具的行为能力，法律之所以规定由法人承担刑事责任，是法人内部的自然人的行为归属的结果。所谓“行为”，是一种存在于法律概念之前的实体概念，而“行为归属”则是一种纯粹的法律概念，即行为在法律上能否发生一定效果的问题。法人代表机关之行为，其效果或可直接归属于法人，但此仅为行为归属问题，不得据此迳认法人系该行为之本体。强调法人内部的自然人才是行为的真正主体，即其是独立于法人而存在的。③日本学者主张，法人和其内部成员的自然人是相互独立的主体，“在自然人场合，意欲实施某种行为的主体，和形成反对动机迫使其取消实施该种行为的意念的主体，二者是合一的。在法人场合，虽然法人和其组成人员的自然人是相互独立的，但能够从内部对自然人行为者的行为进行监视，并使其取消实施某种违法行为意念的机制”④。此种主张为法人犯罪的双罚制设定了基础。
2.单位犯罪刑事责任前提——单位犯罪能力
关于法人是否具有犯罪能力源于对法人本质的认识，即法人是否存在整体意志，进而形成法人行为。对此问题，传统理论主要包括法人否定说与法人实在说两种截然相反的观点。法人否定说又包括法人拟制说和法人否定说，二者的共通点是皆否定法人的犯罪能力。法人拟制说认为法人之价值不过是法律顾问拟制的结果，进而因法律拟制而成为权利义务主体，所以法人不得犯罪是刑法上确定不易之法则。法人否定说认为法人系个人权利义务集合的状态，在根本上否认法人有独立的人格，进而否定法人有犯罪能力，“法人是法律上的人，没有生理存在，除了通过董事或雇员以外，不能从事任何行为，也不能形成任何犯意”⑤，进而否定法人具有刑事责任能力。
法人实在说可分为法人具体的实在说和法人抽象的实在说。法人具体的实在说认为，法人和自然人一样是现实存在的而非拟制的，法人机关意味着法人实体的存在，法人代表表示的意思即为法人的意思，“法人在民法上，有缔结契约的能力，有不法行为之能力；在刑法上，亦有缔结诈欺契约，并为其他犯罪行为之能力”⑥。法人抽象的实在说认为法人代表的行为仍是代表的行为，但其行为之结果，归责于法人而已。可见，无论是法人具体的实在说还是法人抽象的实在说都承认法人的犯罪能力，只不过在不同的国家体现为不同的观点，如德国主张法人有机体论，法国主张法人组织体论，日本主张企业组织体责任论，大体上都是法人实在说的表现。我国台湾地区的学者亦有主张，认为“法人虽无法自为行为，但法人机关所表示之意思及所为行为，其效力直接归属于法人，故法人机关之行为，应认系法人之行为，从而法人应有行为能力”。也有学者认为，法人的犯罪能力不能完全取决于法人的本质，“例如目前英美法中维持法人拟制说，但却承认法人之犯罪能力，设有科处法人刑罚之规定；反之，西德虽以法人实在说为支配性见解，但却否定法人之犯罪能力，不主张对法人科处刑罚”，从这个意义上说，法人不具有犯罪能力。⑦
犯罪能力即责任能力，在大陆刑法体系中，属于责任要素，主张社会责任论者认为，责任能力就是指常态之意思决定，以代替道义责任论中的自由意思因素，其包括两种能力，一是一般人所具有之认识行为在社会上价值之能力；二是基于此认识而决定其意思之能力，称为社会行为能力或社会适应能力。⑧从这个意义上说，法人基于其内部部分自然人的意志而形成法人意志，进而产生法人行为，法人犯罪能力是存在的。
3.法人犯罪的处罚原则
我国1997年刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚。本法分则或其他法律另有规定的，依照规定。”这确定了单位犯罪的处罚原则，即以双罚制为主、以单罚制为辅，这种刑罚处罚模式比较符合世界潮流。⑨但以双罚制为主、以单罚制为辅的处罚原则本身就存在着难以摆脱的困境。就法人犯罪能力而言，双罚制是在承认法人犯罪能力的基础上建构的处罚模式，而单罚制是在否定法人犯罪能力的基础上建构的处罚模式；就法人与法人内部的自然人的关系而言，双罚制是在承认两者的独立性，特别是确认法人自身的独立性的基础上而建构的处罚模式，而单罚制是在否定两者的独立性，特别是否定法人自身的独立性基础上而建构的处罚模式。理论上观点不同，司法实践中法人犯罪的处罚原则本身所处的困境自不待言。
二、单位犯罪刑事责任的法律规定和适用的困境
单位犯罪理论上的困境导致了我国刑法规定的不周延，进而造成了法律适用中左右为难的局面。
1.刑事立法规定的困境
单位作为与自然人相并列的犯罪主体，在我国经过了完全否定期——司法适用肯定期——刑事立法确认期三个阶段。1997年刑法典第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”以基本法渊的形式暂时平息了我国关于单位可否成为犯罪主体的论争。但在笔者看来，这种平息不仅是暂时的也是表面的，究其原因，1997年刑法典只是以两个条款的内容彰显了国家的立法选择，局部性解决了问题，但欠缺立法的整体性、系统性的考量，体现为总则性的相关内容仍都是针对自然人犯罪主体而设定的，刑法基本原则的规定能否适用于单位犯罪、刑罚裁量制度中的自首和立功能否适用于单位犯罪等问题仍是法律适用中论争的焦点，特别是在单位与其内部成员的关系及单位组织自身的责任能力有无等问题没有明确的前提下，单位犯罪中的双罚制仍有违背罪刑相适应原则、罪责自负原则之嫌，仍有违背禁止重复评价原则之嫌，双罚制中对单位组织所适用的罚金刑不足以惩治单位犯罪组织体等等，是我们不能回避的现实问题。特别是我国刑法关于以双罚制为主、以单罚制为辅的处罚原则，同样存在着上述关于法人犯罪的处罚原则中所提到的困境。
2.司法解释关于单位犯罪的无奈规定
如果说立法上的困境是理论取舍不清的后果，那么刑法适用过程中关于单位犯罪所产生的问题更是司法效率作祟的恶果，特别是关于单位犯罪的司法解释的规定，不但本身存在着适用的困境，同时也表征了这种规定的无奈。
以单位实施侵财犯罪为例。我国刑法关于单位犯罪的规定主要集中在危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、贪污贿赂罪中，在传统的自然犯罪如侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪中则鲜有关于单位犯罪的规定。⑩但现实生活中单位作为主体实施侵财犯罪的案件频发，对其如何进行定性和处罚，1997年刑法典出台前后的司法解释给出了大致相同的无奈性规定：1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万元至10万元以上的，应以诈骗罪追究上述人员“数额较大”的刑事责任；数额在20万元至30万元以上的，应以诈骗罪追究上述人员“数额巨大”的刑事责任。
2000年8月9日最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》规定，单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。
这两个司法解释是针对为单位利益而实施盗窃或诈骗行为的直接主管人员和直接责任人员所作出的，它不同于1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位案件具体应用法律有关问题的解释》所规定的纯正自然人犯罪。(11)2001年1月2日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》又明确规定：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”《纪要》虽不具有司法解释的性质，但具有导向性的作用，可否就此得出结论，前两个司法解释是在承认单位可以作为侵财罪的犯罪主体的基础上而适用了单罚制，不无疑问。
就这两个司法解释而言，可以得出两个截然相反的结论：一是单位实施盗窃或诈骗行为的，应当认定为自然人犯罪，对单位直接负责的主管人员和直接责任人员以盗窃罪或诈骗罪追究刑事责任；二是单位实施盗窃或诈骗行为的，应当认定为单位犯罪，采取单罚制，对单位直接负责的主管人员和直接责任人员追究盗窃罪或诈骗罪的刑事责任。而这两个结论都背离于刑法规定及刑法理论。若按第一个结论认定，违背盗窃罪的犯罪构成。因单位中的自然人是在接受特定指令下所为的盗窃或诈骗行为，且犯罪所得归单位所有，更为重要的是，单位犯罪是单位自身的犯罪，而不是单位内部组成人员的自然人的犯罪，单位犯罪应当考虑体现了单位真实意志的犯罪行为，而不能将单位组成人员的任何行为转嫁给单位自身，同样，也不能将体现单位意志的单位犯罪行为转嫁给单位组成人员，而按照自然人犯罪惩处。同时，这种认定人为地割裂了受刑主体和犯罪行为主体的同一性，有违罪责自负的原则，且无法操作。因盗窃罪和诈骗罪都是数额犯，数额直接影响罪的成立及法定刑的升格，单位涉嫌侵财犯罪时，涉案数额与自然人犯罪相比，可能会高出几十倍或几百倍，若按照此数额来确定单位的直接主管人员和直接责任人员犯罪的量刑情节，显属数额特别巨大，由此，主管人员和直接责任人员往往要承担盗窃罪或诈骗罪的顶级量刑幅度，对承担刑事责任的单位内部的自然人而言有失公允。若按第二个结论认定，违背罪刑法定原则，因刑法第264条盗窃罪和第266条诈骗罪是关于自然人主体的犯罪，无单位作为犯罪主体的明确性规定。
就目前我国立法和司法适用现状而言，这种截然相反的结论是我们必须直面的问题，如何走出这种认定及处罚的困境，已迫在眉睫。(12)
三、走出单位犯罪刑事责任困境的路径
对于单位犯罪问题的审视，不能囿于现有的处罚规则及其适用性，更为重要的是应反思其存在的合理性和正当性，这是处罚单位犯罪的根基。我国关于单位犯罪问题理论上和法律上的双重困境，加剧了单位犯罪在法律适用上的混乱。应着眼于单位犯罪刑事责任的现状及现有刑法理论解说的不足，在明晰其困境的基础上，寻求走出单位犯罪刑事责任困境的路径。
1.路径一：确认法人或单位的犯罪能力
法人犯罪刑事责任的基础在于是否承认其作为一种独立的、与自然人相并列的犯罪主体而存在，即所说的法人实在说和法人拟制说之争。法人的实质在于其具有独立的人格，“当某一罪行是由作为法人大脑的某些人授权实施之时，就很难确定有关个人的刑事责任”(13)。由此，应坚守法人实在说，而摒弃法人拟制说。坚守法人实在说的价值在于确认法人的犯罪能力，即责任能力，“现行法所规定之责任能力，仍失为责任之要素，实质上乃犯罪能力”(14)，只有承认法人的犯罪能力，才能涉及法人犯罪的刑事责任的承担及如何承担问题，这是前提和基础，同时，也是走出法人犯罪刑事责任困境的第一个路径。
2.路径二：增设社会组织体刑事责任，扩充刑罚体系
如前所述，法人犯罪理论立足于现有的个人刑事责任原则，而此基础无法满足构建法人犯罪刑事责任的需要，我国台湾地区学者陈朴生先生一语中的地指出了这种欠缺的后果：“刑法理论，无论从何角度检讨其刑事责任之基础，均未能脱离个人责任，即所谓个人责任刑法。依此理论，以解决企业体的责任仍嫌格格不入。社会随时代之进步，企业组织体日臻其重要性、普遍性；而其灾害之蔓延，对于企业体之刑事责任，如不能脱离现今刑法个人责任的传统理论，另谋求其解决方法之根据，实难收其效果。”(15)从上文关于单位犯罪刑事责任的困境的分析中可以看出，无论是单位犯罪刑事责任的理论，还是其法律规定和司法适用，都建立在个人责任的基础上，而单位犯罪组织体的特殊之处是客观存在的，我们不能忽略这种客观实在，也不能视而不见。为此，应增设体现法人实在说的且与个人刑事责任相并列的社会组织体责任，即法人是一个整体，法人机关、法人代表人（在我国语境下表述为单位的直接负责的主管人员和直接的责任人员）的行为和意思表示应当视为法人自身的行为和意思表示，由此产生的刑事责任只能由法人承担。这一结论确定了法人犯罪双罚制处罚模式的唯一性，排除了替代责任模式、转嫁责任模式的适用，也是走出法人犯罪刑事责任困境的第二路径。
我国现有的对单位犯罪的罚金刑规定，体现了对法人社会组织体实施犯罪行为所给予的否定性刑法评价，但这种评价不足以体现罪刑相适用的原则，在大多数情况下无法限制或剥夺法人作为犯罪主体的再犯能力，所以应扩充现有的刑罚体系，增设惩治法人犯罪的新刑种，如剥夺经营资格、吊销营业执照等。
3.路径三：确定双罚制唯一式的处罚模式
立足于法人实在说而确立起来的法人犯罪刑事责任，确认了法人作为社会组织体承担刑事责任的独立性，确认了法人与其内部自然人之间的相融性和独立性。独立性的存在意味着罪责自负而不应转嫁，意味着罪责自负而不应替代，而只有由法人自身来承担；法人只要构成犯罪，不应只处罚法人内部的自然人，更应处罚法人自身，即实行双罚制。单罚制作为一种替代责任，恰恰不符合罪责自负原则，更为致命的是，单罚制在何种情况下是法人犯罪的刑事责任承担形式，何种情况下是纯正的自然人犯罪刑事责任承担的形式，在我国司法解释中是无法厘清的。责任形式的混乱导致了法律适用上的困境，也无法自圆于罪责自负原则。
法人作为社会组织体而承担刑事责任的独立性，及法人与其内部自然人之间的独立性，不仅通过刑法理论反映出来，更为重要的是应转化为刑事立法性的话语，成为立法内容的组成部分。这种转化最为直接的表现方式就是通过立法确认法人犯罪的刑事责任的唯一承担方式——双罚制，而取消单罚制的处罚模式。这是走出单位犯罪刑事责任困境的第三个路径，也是最为根本、最为有效的路径。
注释：
①黎宏：《单位刑事责任论》，北京：清华大学出版社，2001年，第2页。
②J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，北京：法律出版社，2000年，第207页。
③吴景芳：《刑事法研究》第1册，北京：五南图书出版公司，1999年，第21-22页。
④黎宏：《单位刑事责任论》，北京：清华大学出版社，2001年，第113页。
⑤J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，北京：法律出版社，2000年，第207页。
⑥王觐：《中华刑法论》，姚建龙勘校，北京：中国方正出版社，2005年，第85页。
⑦吴景芳：《刑事法研究》第1册，北京：五南图书出版公司，1999年，第21-22页。
⑧蔡墩铭：《刑法总则争议问题研究》，北京：五南图书出版公司，2001年，第147-148页。
⑨一般言，法人犯罪的处罚模式有三种，即代罚制或转嫁制、单罚制和双罚制，但在承认法人犯罪的国家立法中，多体现为双罚制，即对法人实行罚金为主，其他处分为辅，对法人的主管人员或直接责任人员处以人身刑。
⑩在英美法系中，却存在法人可以构成杀人罪的这种非常态的结论，“一个法人可以被定为共谋罪，但只有在至少其中一人是在其职权范围内代表公司行为的控制官员的情况下，该罪才能成立”。参见J·C史密斯、B·霍根《英国刑法》，李贵方等译，北京：法律出版社，2000年，第211页；同样结论，参见孙昌军、陈炜《试论英国公司法人犯罪法律价值观念的新观念》，《现代法学》1999年第2期。
(11)1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，第3条规定：“盗用单位名义实施犯罪违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”
(12)司法解释或具有司法解释效力的文件中关于单位犯罪的规定亦存在扞格之处，以如何处罚单位内部的直接负责的主管人员和直接责任人员的刑事责任为例。2000年9月30日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和直接责任人员是否主犯、从犯问题的批复》规定，在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。而2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第2条规定：“具体案件可以分清主、从犯，且不分清主、从犯，在同一法定刑档次、幅度无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。”
(13)J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，李贵方等译，北京：法律出版社，2000年，第212页。
(14)参见蔡墩铭：《刑法总则争议问题研究》，北京：五南图书出版公司，2001年，第145页。
(15)陈朴生：《企业犯罪与组织责任》，《军法专刊》1979年第1期，转引自赵秉志主编《单位犯罪比较研究》，北京：法律出版社，2004年，第3页。
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